北京市第一中级人民法院（2016）京01刑终592号刑事裁定书

北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书

（2016）京01刑终592号

2016年12月15日

参阅维基百科中的：快播涉黄案

北京市第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书

（2016）京01刑终592号

原公诉机关北京市海淀区人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴铭，男，45岁（1971年11月2日出生）。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2014年4月23日被羁押，同年5月30日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。

辩护人张文波,广东朗道律师事务所律师。

原审被告单位深圳市快播科技有限公司。

法定代表人王欣，深圳市快播科技有限公司执行董事、经理。

诉讼代表人黄勇，深圳市快播科技有限公司综合管理中心市场部总监。

辩护人彭娟，广东朗道律师事务所律师。

原审被告人王欣，男，36岁（1980年3月12日出生）。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2014年8月8日被羁押，同年8月9日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。

原审被告人张克东，男，38岁（1978年9月15日出生）。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2014年4月23日被羁押，同年5月30日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。

原审被告人牛文举，男，37岁（1979年1月19日出生）。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2014年4月23日被羁押，同年5月30日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。

北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告单位深圳市快播科技有限公司（以下简称快播公司）及原审被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2016年9月13日作出（2015）海刑初字第512号刑事判决。原审被告人吴铭不服，提出上诉。本院于2016年10月17日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年10月20日向上诉人吴铭、原审被告人王欣、张克东、牛文举及原审被告单位快播公司告知了合议庭组成人员、书记员名单及当事人依法享有的各项诉讼权利。根据快播公司及吴铭的委托，其辩护人分别向本院提交了委托辩护手续，查阅、复制了案卷材料，吴铭的辩护人会见了上诉人吴铭。合议庭通过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，并依法告知了本案当事人及其辩护人。合议庭于2016年11月3日讯问了上诉人吴铭、原审被告人王欣、张克东、牛文举及原审被告单位快播公司的诉讼代表人黄勇，听取了上诉理由及相关意见。讯问过程中，原审被告人王欣、张克东、牛文举以及原审被告单位快播公司的诉讼代表人黄勇均表示不申请合议庭组成人员、书记员回避，不申请通知新的证人到庭，不申请调取新的物证，不申请重新鉴定或勘验，不申请排除非法证据。上诉人吴铭表示不申请合议庭组成人员、书记员回避，其他申请由其辩护人代为行使相关权利。辩护人彭娟、张文波向本院提交了书面辩护意见，张文波一并提交了二审开庭审理申请书、证人出庭申请书、非法证据排除申请书。本案现已审理终结。

北京市海淀区人民法院判决认定：

被告单位深圳市快播科技有限公司成立于2007年12月26日，公司性质为有限责任公司，注册资本1000万元。该公司主办的快播网站网址包括：www.kuaibo.com、www.qvod.com等。快播公司持有网络文化经营许可证，至案发之日没有取得互联网视听节目服务许可。被告人王欣为快播公司的法定代表人、股东、执行董事、经理，负责快播公司经营和管理工作。快播公司快播事业部负责公司视频播放器的技术开发和市场推广。被告人吴铭于2013年担任快播事业部总经理，负责事业部全面工作。被告人张克东系快播公司股东，于2012年担任事业部副总经理兼技术平台部总监，最初开发了快播视频传输和播放的核心软件。被告人牛文举于2012年担任事业部副总经理兼运营部总监，2013年担任事业部市场部负责人，负责信息安全组工作。

快播公司通过免费提供QSI（QVODServerInstall，即QVOD资源服务器程序）和QVODPlayer（即快播播放器程序或客户端程序）的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人（被快播公司称为站长）均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。具体方法是，站长选择要发布的视频文件，使用资源服务器程序生成该视频文件的特征码（hash值），导出包含hash值等信息的链接。站长把链接放到自己或他人的网站上，即可通过快播公司中心调度服务器（运行P2PTracker调度服务器程序）与点播用户分享该视频。这样，快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度，快播公司搭建了以缓存调度服务器（运行CacheTracker缓存调度服务器程序）为核心的平台，通过自有或与运营商合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器（运行CacheServer程序）抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时，若下载速度慢，缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，向缓存服务器调取该视频，提高用户下载速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。

2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局（以下简称深圳网监）对快播公司进行检查，针对该公司未建立安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施等问题，给予行政警告处罚，并责令整改。随后，深圳网监将违法关键词和违法视频网站链接发给快播公司，要求采取措施过滤屏蔽。快播公司于是成立了信息安全组开展了不到一周的突击工作，于8月8日投入使用110不良信息管理平台，截止9月26日共报送色情过滤类别的不良信息15836个。但在深圳网监验收合格后，信息安全组原有4名成员或离职或调到其他部门，110平台工作基本搁置，检查屏蔽工作未再有效进行。2013年8月5日，深圳市南山区广播电视局（以下简称南山广电局）执法人员对快播公司开展调查，在牛文举在场的情况下，执法人员登录www.kuaibo.com，进入快播超级雷达（一种发现周边快播用户观看网络视频记录的应用），很快便找到了可播放的淫秽视频。牛文举现场对此予以签字确认。但快播公司随后仅提交了一份整改报告。10月11日，南山广电局认定快播公司擅自从事互联网视听节目服务，提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容，对快播公司予以行政处罚。此后，快播公司的110平台工作依然搁置，检查屏蔽工作依然没有有效落实。

快播公司直接负责的主管人员王欣、吴铭、张克东、牛文举，在明知快播公司擅自从事互联网视听节目服务、提供的视听节目含有色情等内容的情况下，未履行监管职责，放任淫秽视频在快播公司控制和管理的缓存服务器内存储并被下载，导致大量淫秽视频在网上传播。

2013年上半年，北京网联光×技术有限公司（以下简称光×公司）为解决使用快播播放器访问快播视频资源不流畅的问题，与快播公司联系技术解决方法，双方开展战略合作。根据双方协商，由光×公司提供硬件设备即4台服务器，由快播公司提供内容数据源以及降低网络出口带宽、提升用户体验的数据传输技术解决方案，负责远程对软件系统及系统内容的维护。2013年8月，光×公司提供4台服务器开始上线测试，快播公司为4台服务器安装了快播公司的缓存服务器系统软件，并通过账号和密码远程登录进行维护。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会（以下简称海淀文委）在行政执法检查时，从光×公司查获此4台服务器。2014年4月11日，北京市公安局海淀分局（以下简称海淀公安分局）决定对王欣等人涉嫌传播淫秽物品牟利罪立案。经查，该4台服务器从2013年下半年投入使用，至2013年11月18日被扣押，存储的均为点击请求量达到一定频次以上的视频文件。公安机关从服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。

2013年底，为了规避版权和淫秽视频等法律风险，在王欣的授意下，张克东领导的技术部门开始对快播缓存服务器的存储方式进行调整，将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储，将一部视频改由多台服务器共同下载，每台服务器保存的均是32M大小的视频文件片段，用户点播时需通过多台服务器调取链接，集合为可完整播放的视频节目。

另查，快播公司盈利主要来源于广告费、游戏分成、会员费和电子硬件等，快播事业部是快播公司盈利的主要部门。根据账目显示，快播事业部的主要收入来源于网络营销服务（包括资讯快播、客户端、第三方软件捆绑、VIP服务等），其中资讯快播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式。具体而言，快播公司向欲发布广告的公司收取广告费，用户使用快播播放器时，会有快播资讯窗口弹出，该窗口内除部分新闻外即是广告内容；快播公司还向一些软件开发公司收取合作费用，使得用户安装快播播放器的同时捆绑安装一些合作公司软件。快播公司营业收入逐年增长，至2013年仅快播事业部即实现巨额营业收入，其中资讯快播营业收入占49.25%，第三方软件捆绑营业收入占27.59%。

被告人吴铭、张克东、牛文举于2014年4月23日在深圳被抓获，被告人王欣于2014年8月8日从韩国济州岛被押解回京。

北京市海淀区人民法院认定上述事实的证据有：企业法人营业执照及副本、组织机构代码证、网络文化经营许可证、公司设立登记申请书、公司登记审核表、部门审批文件、公司名称预先核准通知书、公司章程、股东材料、董事会、监事会成员身份证明、（内资）公司变更（备案）登记申请书、公司变更（备案）登记申请表、核发证照（通知书）情况记录表、股东会决议、快播公司2012年、2013年组织机构图、快播公司财务数据资料、深圳网监当场处罚决定书、责令限期改正通知书、对快播公司开展信息安全管理工作情况说明、快播不良信息管理平台的工作汇报、互联网邮箱以及'110'不良信息管理平台工作体制截图、关于对快播（QVOD）应用软件传播有害节目依法查处的通知、关于对快播（QVOD）网站传播有害节目依法查处的函、南山广电局文化市场行政执法大队行政处罚决定书、立案审批表、案件卷宗材料、光×公司（甲方）与快播公司（乙方）战略合作协议及光×公司出具的情况说明、海淀公安分局向海淀文委调取相关证据的调取证据清单、北京市文化市场行政执法检查记录、北京市文化市场行政执法先行登记保存物品决定书、北京市文化市场行政执法物品清单、海淀文委著作权鉴定申请书及工作说明、北京市文化市场行政执法鉴定告知书、调取证据清单、接受证据材料清单、北京市版权局、海淀公安分局、田村派出所出具的工作说明、现场勘验检查笔录、委托书及工作说明、北京市公安局淫秽物品审查及淫秽视频清单（hash码）及工作说明、快播服务器审验操作记录、鉴定意见书、远程勘验检查工作记录、深圳网监关于对深圳快播公司开展信息安全管理工作的情况说明、快播业务整改说明、快播不良信息管理平台工作汇报、快播不良信息管理工作记录表、司法鉴定协议书、信息鉴定中心出具的电子数据司法鉴定意见书、工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中关于快播公司查询页面、协助调查函、核实证据建议函、北京市公安局治安管理总队、北京市版权局版权管理处、北京文×××信息技术有限公司（以下简称文×××公司）出具的工作说明、国家新闻出版广电总局反非法和违禁出版物司（全国扫黄打非工作办公室）出具的履责情况说明、对钟×、杨××使用电脑的现场勘验检查笔录、对运行在快播公司缓存调度服务器中的CacheTracker程序进行远程勘验检查笔录、对QVOD资源服务器程序运行界面情况的远程勘验检查笔录、调查询问通知书、授权委托书、行政处罚事先告知书、南山广电局取证视频2份及现场检查（勘验）笔录、整改报告2份；被告人吴铭、王欣、张克东、牛文举的供述；证人何×、江×、唐×、伍×、钟×、刘×1、吴×、沈×、孙×、王×1、刘×2、李×1、卢×、彭×、侯×、陈×、张×、李×2、卜×的证言；鉴定人丁×、王×2的当庭陈述；被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举的常住人口基本信息及到案经过；北京市公安局治安管理总队出具的关于王欣到案过程的工作说明、案款冻结材料等。

根据以上事实及证据，北京市海淀区人民法院认为：被告单位深圳市快播科技有限公司及被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，情节严重，应依法惩处。根据被告单位和各被告人的法定情节和酌定情节确定刑罚：（1）被告单位快播公司通过网络系统中的大量缓存服务器介入淫秽视频传播而拒不履行安全管理义务，间接获取巨额非法利益，社会危害性大，鉴于快播公司在第二次庭审中能自愿认罪，可对其酌予从轻处罚。（2）被告人王欣系快播公司法定代表人、股东、执行董事、经理，明知快播软件的技术特点和存在的法律风险，拒不履行网络安全管理义务，授意他人以作为的形式掩盖不作为的实质，在本案中起主要作用。考虑到王欣在第二次庭审过程中，能如实供述犯罪事实，自愿认罪，对其酌予从轻处罚。（3）被告人张克东系快播公司股东、事业部副总经理兼技术平台部总监，主要负责快播公司的技术平台工作，其主观上明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频，仍然提供缓存加速、碎片化存储等方面的技术支持，应当认定为直接负责的主管人员。考虑到张克东在第二次庭审过程中，能如实供述犯罪事实，自愿认罪，在犯罪过程中主要从事技术工作，听命于王欣，作用较王欣相对较轻，对其酌予从轻处罚。（4）被告人吴铭系事业部总经理，负责快播播放器等核心产品的营销工作，在快播事业部拥有管理权，应当认定为直接负责的主管人员。考虑到被告人吴铭参与时间较短，不是公司股东，听命于王欣，作用相对王欣、张克东较轻，对其酌予从轻处罚。吴铭作为直接负责的主管人员，回避自己在犯罪中的作用，不宜对其适用缓刑。（5）被告人牛文举系事业部副总经理，主要负责市场部和网络信息安全小组的工作，对快播网络被用于传播淫秽视频负有监管责任，应当认定为直接负责的主管人员。考虑到牛文举不是公司股东，听命于王欣，作用相对王欣、张克东、吴铭较轻，且能如实供述犯罪事实，自愿认罪，对其酌予从轻处罚。故判决：一、被告单位深圳市快播科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金人民币一千万元。二、被告人王欣犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币一百万元。三、被告人张克东犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币五十万元。四、被告人吴铭犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币三十万元。五、被告人牛文举犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元。

上诉人吴铭提出的上诉理由是：本案事实不清，证据不足。其对本案被扣押的4台服务器并不知情，服务器以及相关软件的运作状态均与其没有直接责任关系，其对快播公司因为涉及色情内容被行政处罚的情况不清楚，其不构成犯罪。

吴铭的辩护人提出的主要辩护意见是：第一，本案在程序上存在重大违法行为，一是本案所涉行政执法及取证程序严重违法，光×公司也是服务器的直接管理者，涉案4台服务器及其存储的数据来源不明，不应作为证据认定；二是刑事诉讼立案程序严重缺失。第二，快播公司涉嫌传播淫秽物品的行为不构成刑法意义上的违法犯罪。具体理由为：1、快播公司所受行政处罚不能作为其应承担刑事责任的依据；2、利用快播软件上传淫秽视频的是不法用户，快播公司不是传播主体；3、快播公司已在能力范围内穷尽了防范和监督措施，不存在不作为情况；4、快播公司只是提供了一种技术模式，法院审判的不应是技术，而应是行为。第三，上诉人吴铭不构成传播淫秽物品牟利罪。具体理由为：1、吴铭不享有快播事业部的决策权，在本案中发挥的作用较小，不应认定为直接负责的主管人员；2、吴铭不具有传播淫秽视频的主观故意；3、吴铭仅从快播公司领取工资报酬，不具有牟利目的。

同时，吴铭的辩护人还以本案事实不清，相关证据的取证程序存在严重问题，可能影响定罪量刑为由申请二审开庭审理；以需要让证人对涉案扣押的4台服务器的具体情况和过程予以说明为由，申请法庭传唤北京网联光×技术有限公司工作人员林××、北京市海淀区文化委员会执法人员孙××、朱××、北京文×××信息技术有限公司工作人员李×2出庭作证；以证据调查过程缺失且违法，涉案硬盘可能被污染、调换，服务器上出现海量淫秽视频违反常理常识等理由申请法院将本案涉案4台服务器作为非法证据予以排除。

原审被告单位深圳市快播科技有限公司的辩护人提出的主要辩护意见是：一审法院对快播公司判处的罚金数额过高，请求二审予以调整。具体理由为：快播公司不具有传播淫秽视频的具体的、直接的故意；本案中快播公司违法所得的数额难以认定和区分；一审法院判处的罚金超出了快播公司实际承受能力；快播公司在一审庭审中自愿认罪，可以进一步从轻处罚。

原审被告人牛文举在提讯过程中辩解称：其不是公司股东，不负责具体决策，凡事都要向上级汇报，其应当为从犯，原判对其量刑过重。

上诉人吴铭、原审被告单位深圳市快播科技有限公司及其辩护人，原审被告人王欣、张克东、牛文举在二审期间均未提交新证据。

经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。

鉴于二审审理期间原审被告单位深圳市快播科技有限公司及原审被告人王欣、张克东对一审判决认定的事实、证据、定罪、量刑均无异议，快播公司的辩护人及原审被告人牛文举仅对量刑提出意见，故法庭将重点围绕上诉人吴铭及其辩护人对一审判决提出的意见和快播公司辩护人及牛文举所提量刑过重意见予以审查评判。

第一，关于本案在程序上是否存在重大违法行为

首先，对于吴铭的辩护人所提本案所涉行政执法及取证程序严重违法，光×公司也是服务器的直接管理者，涉案4台服务器及其存储的数据来源不明，不应作为证据认定的辩护意见以及请求二审法院将涉案4台服务器作为非法证据予以排除的申请，经查，北京市文化市场行政执法检查记录、北京市文化市场行政执法先行登记保存物品决定书、北京市文化市场行政执法物品清单、调取证据通知书及清单等证据相互印证可以证明，海淀文委针对侵犯著作权违法活动行政执法检查时，于2013年11月18日从光×公司扣押了涉案4台服务器，随即移交给北京市版权局进行著作权鉴定。2014年4月10日，海淀公安分局依法调取了该4台服务器，随即移交给北京市公安局治安管理总队进行淫秽物品审验鉴定。执法机关在这些工作过程中虽有瑕疵，但一审法院已针对涉案4台服务器的扣押、移交、保管等情况进行了调查核实，并委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心对4台服务器及存储内容进行了检验，综合海淀文委、北京市版权局、北京市公安局等办案机关、办案人员出具的证据材料，结合对4台服务器的检验结果，能够认定4台服务器及其所存储的视频文件没有遭到破坏，作为鉴定检材合法有效，可以作为证据予以确认。此外，光×公司虽提供了涉案服务器，但证据证明缓存的视频文件以快播公司特有的文件格式和特征码文件名的方式存储，快播公司实际上是4台服务器的远程控制者和日常维护者。一审法院针对涉案4台服务器所做的调查核实，程序合法，结论正确，应予维持。另，依据《刑诉法解释》第一百零三条的规定，上诉人吴铭及其辩护人在一审审理期间未针对物证、书证的收集提出非法证据排除申请，二审所提相关线索或者材料并非在第一审结束后才发现的，不符合二审法院启动证据收集合法性调查程序的条件。辩护人的相关申请本院不予准许。

其次，对于吴铭的辩护人所提本案刑事诉讼立案程序严重缺失的辩护意见，经查，国家新闻出版广电总局反非法和违禁出版物司出具的《相关履责情况说明》证明，国家新闻出版广电总局反非法和违禁出版物司（全国扫黄打非工作办公室）的职责之一为组织查处、督办非法和违禁出版传播活动的大案、要案，承办非法出版传播、侵权盗版和新闻出版单位及个人违规违法活动的举报受理工作，承办通过网络发布淫秽色情信息等网上非法出版传播活动的举报受理工作。本案系北京市版权局在查处快播公司涉及侵权盗版案件时，从查获的4台服务器中发现存在大量的淫秽色情信息内容，后将该情况报告给全国扫黄打非办公室，全国扫黄打非办公室经工作后将相关情况通报公安部门。公安机关依法立案侦查。故本案刑事立案程序符合法律规定。

第二，关于快播公司是否构成传播淫秽物品牟利罪

首先，对于吴铭的辩护人所提快播公司所受行政处罚不能作为其应承担刑事责任依据的辩护意见，经查，在案证据显示快播公司分别于2012年8月与2013年10月接受了深圳网监以及南山广电局对其作出的行政处罚，一审法院将该两次行政处罚的相关证据列于证明快播公司对于淫秽视频等不良信息怠于监管的证据项下，用以证明快播公司在多次接受相关行政处罚的情况下，对快播网络服务系统导致淫秽视频在互联网上大量传播应为明知，并结合在案其他证据进而证明其仍怠于履行网络安全管理义务，故一审法院认定案件事实并非单纯依靠行政处罚这一单一证据，也并不是仅依据行政处罚简单推演出快播公司应承担刑事责任。

其次，对于吴铭的辩护人所提利用快播软件上传淫秽视频的是不法用户，快播公司不是传播主体的辩护意见，经查，根据快播公司提供网络视频服务的方式，任何人均可通过其免费提供的QVOD资源服务器程序发布自己所拥有的视频资源，其中也包括淫秽视频。但无论用户上传还是点播视频，都需要快播公司的中心调度服务器提供服务，而且为了提高下载速度，快播公司在用户与用户之间还设置了由其控制、管理的缓存服务器。当达到快播公司设置的条件时，快播调度服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，而且也向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件。因此，快播公司不仅参与了部分不法用户传播淫秽视频的过程，而且其设置的缓存服务器实际上也起到了对淫秽视频进行下载、储存、分发、传播的作用。因此，快播公司符合传播淫秽物品的主体条件。

再次，对于吴铭的辩护人所提快播公司已在能力范围内穷尽了防范和监督措施、不存在不作为情况的辩护意见，经查，快播公司作为互联网信息服务的提供者，必须对其网络信息服务内容履行网络安全管理义务。2012年快播公司被深圳网监处罚后，虽设置了信息安全组，开发了依靠关键字屏蔽发挥作用的110不良信息管理平台。但根据牛文举的供述以及快播公司负责信息安全工作的员工证言，在深圳网监验收合格之后，110不良信息管理平台就基本被搁置，原为应对检查设立的信息安全组也名存实亡，可见快播公司不仅没有积极探索研究更有效的不良信息监管措施，而且就连关键词屏蔽这一行业内最普遍、最基本的淫秽视频管控措施都没有认真落实。而正是其怠于履行网络安全义务的不作为导致淫秽视频在快播网络上仍长时间的大量传播。

最后，对于吴铭的辩护人所提快播公司只是提供了一种技术模式，法院审判的不应是技术，而应是行为的辩护意见，经查，刑法意义上的危害行为表现为两种形式，即作为与不作为。一方面，快播公司以P2P技术为基础搭建了提供视频信息服务的网络平台。技术虽是快播公司提供服务的基础，但如何使用相关技术，如何设定技术服务规则则是快播公司可自主选择的积极作为方式。快播公司向所有用户免费提供QVOD资源服务器程序及快播播放器程序，在被深圳网监处罚前对上传视频资源的用户及视频内容均不做任何限制，同时，在设置缓存服务器并设计其存储视频条件时仅以点播率为限，造成大量淫秽视频存储于快播缓存服务器中并通过其更快速地在网络上传播。因此，可以认定其在向网络用户提供视频服务的过程中存在参与淫秽视频传播的积极行为。另一方面，P2P技术本身即存在着易被用于传播淫秽视频、盗版作品的风险。快播公司作为一家以P2P技术为依托的网络视频服务企业，不仅应当承担法定的网络安全管理义务，而且应当自觉承担起与其技术特点所造成的法益侵害风险程度相当的更高的注意义务。但在案证据显示，快播公司不仅在受到深圳网监处罚前没有采取任何监管措施，而且即使在其多次受到行政处罚后仍怠于履行对淫秽视频等不良信息的监管义务，采取的监督措施在检查过后基本名存实亡。正是快播公司这种逃避履行法定义务的消极不作为行为，造成了大量淫秽视频在快播网络上快速传播的危害后果。因此，无论从作为还是不作为的角度看，快播公司的以上行为均理应受到刑罚的处罚。

第三，关于上诉人吴铭是否构成传播淫秽物品牟利罪

首先，吴铭系快播公司传播淫秽物品牟利犯罪中直接负责的主管人员。单位犯罪中直接负责的主管人员，是指在单位实施犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人。因此，认定此类人员应当同时具备两个条件：一是其在单位中具有管理者身份且实际行使管理职权；二是其对单位具体犯罪行为负有主管责任，起到了决策、纵容或指挥的作用。本案中，快播公司的组织机构图以及王欣、张克东、牛文举的供述、证人何×等人的证言相互印证可以证明吴铭自2013年担任快播事业部的总经理，负责快播事业部的整体工作，具体包括事业部的人、财、物，也包括业务，张克东、牛文举作为快播事业部副总经理在工作中一般先向吴铭汇报，特殊情况也可以直接向王欣汇报。因此，可以认定吴铭在快播事业部拥有决策权和管理权，对事业部的工作具有领导、管理和监督的职责。此外，吴铭虽辩称其对涉案4台服务器不知情，服务器以及相关软件的运作状态均与其没有直接责任关系，但快播事业部负责快播网络的日常工作，其通过自有或合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台，期间均要与合作单位签订合同，本案4台缓存服务器的设置及使用就在吴铭担任事业部总经理期间，因此吴铭对参与淫秽视频传播的缓存服务器的设置与运行负有主管责任。同时，牛文举的供述证明快播公司因涉及淫秽信息被行政处罚后，其如实向吴铭进行了汇报，并且在之后信息安全组成立以及110不良信息管理平台日常运营的过程中，其均向吴铭汇报相关情况，并由吴铭指示进行下一步工作。故吴铭作为快播事业部的总经理对审核过滤淫秽信息工作长期停滞，纵容快播相关职能部门怠于履行信息安全监管义务，也负有不可推卸的责任。

其次，吴铭具有传播淫秽视频的主观故意。刑法意义上的故意应由两个因素构成：一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任这种结果发生。结合本案具体情况，在认识因素方面，吴铭系快播事业部的总负责人而非具体技术研发人员，故要证明其对自己及快播公司的犯罪行为具有明知，并不要求其对快播网络传播淫秽物品的具体方法、技术等完全知晓，只要求其对快播公司传播淫秽视频这一基本事实具有明知即可。本案中，牛文举的供述可以证明快播公司因涉淫秽视频被行政处罚后，其不仅将处罚原因、处罚情况向吴铭做过汇报，而且在之后其也要定期或不定期的向吴铭汇报淫秽视频的屏蔽情况。故吴铭不仅知道快播网络服务系统传播淫秽视频，而且知道快播公司的行为已经导致淫秽视频在互联网上大量传播。并非如吴铭在二审辩解中所称对此毫不知情。在意志因素方面，张克东的供述证明在公司产品会上说起快播涉黄，吴铭的态度是内容的事情找王欣做决策。证人刘×1的证言证明，2014年3月份，快播事业部的领导吴铭、张克东、牛文举曾给他们开会，告诉他们遇有检查时，该说的说，不该说的不说。同时，牛文举的供述证明吴铭对信息安全组的工作状态一直知晓，但在检查过后信息安全组多人离职或调动，审核过滤淫秽信息工作基本停滞一事，吴铭并没有进行有效的督促而是放任不管，可见吴铭对快播公司涉及传播淫秽视频的行为采取了推脱、回避的态度，而其履职的状况也体现了其对淫秽视频通过快播网络大量传播这一危害后果的放任。

最后，吴铭的行为具有非法牟利目的。根据我国刑法规定，单位犯罪要求单位实施的犯罪行为是为本单位或本单位的全体成员谋取非法利益，而不是仅仅为单位主管人员自己或少数人谋取非法利益，更不以单位直接负责的主管人员从单位非法收益中获利为限。在案证据证明，快播公司的主要盈利来源于快播事业部，具体就是通过增加用户数量和市场占有率，进而提升快播资讯广告或捆绑推广软件的盈利能力。吴铭本人虽不是公司股东，从快播公司仅领取工资报酬，但其作为快播事业部的总经理，明知快播网络上淫秽视频传播与快播播放器软件推广以及公司盈收增长之间的因果关系，仍放任快播网络系统被继续用于传播淫秽视频，应当认定为具有非法牟利的目的。

第四，对于快播公司的辩护人所提一审法院对快播公司判处的罚金数额过高，请求二审予以调整的辩护意见，经查，一审判决对快播公司不具有传播淫秽视频的直接故意、放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定、快播公司自愿认罪等具体情节均予认定，并在对快播公司裁量刑罚时予以了充分考虑，因此，原审人民法院根据快播公司犯罪的性质、情节及社会危害程度对其裁量的刑罚符合法律规定，并无不当。辩护人以快播公司存在以上情节为由请求二审法院对其再从轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

第五，对于牛文举所提其不是公司股东，不负责具体决策，凡事都要向上级汇报，其应当为从犯，原判对其量刑过重的辩解，经查，牛文举系快播事业部副总经理，主要负责市场部和网络信息安全小组的工作，对快播网络被用于传播淫秽视频负有监管责任，而其对行政执法机关检查验收后信息安全小组人员先后离职，网络不良信息屏蔽工作也几近停滞的状况并未采取有效的措施，在快播公司怠于履行网络安全管理义务中起到了重要的作用，而并非次要或辅助作用，故不构成从犯。一审判决已经考虑到牛文举不是公司股东，听命于王欣，作用相对王欣、张克东、吴铭较轻，而对其酌予从轻处罚，最终对其裁量的刑罚符合法律规定，并无不当。故牛文举的相关辩解不能成立，本院不予采纳。

第六，对于吴铭的辩护人提出的二审开庭审理的申请以及传唤林××、孙××、朱××、李×2四人出庭作证的申请，经查，根据《刑事诉讼法》第二百二十三条第一款的规定，虽然上诉人及辩护人对一审认定的事实、证据提出了异议，但经二审审查认为并不影响定罪量刑，且本案不属于其他应当开庭审理的案件，故本案可不开庭审理。另，辩护人申请证人出庭作证拟证明的问题，已有在案证据予以证实，且证人李×2已在侦查阶段接受过询问，其证言在一审时经当庭出示并质证，故辩护人申请的四位证人均没有出庭作证的必要。对辩护人的以上申请本院均不予准许。

综上，本院认为，上诉人吴铭以及原审被告单位深圳市快播科技有限公司、原审被告人王欣、张克东、牛文举以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，情节严重，依法应予惩处。上诉人吴铭系快播事业部总经理，负责快播播放器等核心产品的营销工作，在快播事业部拥有管理权，应当认定为直接负责的主管人员，对快播公司传播淫秽物品牟利的犯罪行为应承担相应的刑事责任。吴铭的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。但鉴于吴铭参与时间较短，不是公司股东，作用相对王欣、张克东较轻，故可对其酌予从轻处罚。原审被告单位深圳市快播科技有限公司通过网络系统中的大量缓存服务器介入淫秽视频传播并且拒不履行安全管理义务，间接获取巨额非法利益，社会危害性大，但鉴于快播公司能自愿认罪，故可对其酌予从轻处罚。原审被告人王欣作为快播公司法定代表人、股东、执行董事、经理，张克东作为快播公司股东、事业部副总经理兼技术平台部总监，牛文举作为事业部副总经理兼市场部总监，均系快播公司传播淫秽物品牟利行为中直接负责的主管人员，应根据其在犯罪中的地位、作用承担相应的刑事责任，但鉴于三人在一审第二次庭审及二审审理期间均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，故可分别对三人酌予从轻处罚。原审人民法院判决认定的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉人吴铭的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　张鹏

审　判　员　　刘璐

代理审判员　　相阳

二〇一六年十二月十五日

书　记　员　　张洋