裁判字號】 107,台上,678
【裁判日期】 1070322
【裁判案由】 妨害性自主
【裁判全文】
最高法院刑事判決 107年度台上字第678號
上 訴 人 王凱民
選任辯護人 王俊傑律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 106
年9 月6 日第二審判決（106 年度侵上訴字第84號，起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第21777 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法
令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟
資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指
摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情
形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認
定上訴人王凱民有其事實欄所載，利用其所就讀大學之成年直屬
學姊Ａ女（姓名、年籍均詳卷）酒醉意識不清，處於類似精神障
礙而不能及不知抗拒之狀態，乘機對其性交而未遂之犯行，因而
維持第一審論上訴人以乘機性交未遂罪，於依刑法第25條第2 項
關於未遂犯減輕之規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年6 月之判決
，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理
由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及
說明。另原判決以不能證明上訴人有如檢察官起訴意旨所指以手
撫摸Ａ女胸部之乘機猥褻犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭
知之理由。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上
觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：(一)、原判決採用內政部警政署刑事警察局
（下稱刑事警察局）就Ａ女外陰部棉棒檢測出一男性Y 染色體，
經以DNA-STR 型別鑑定結果，認與伊之Y 染色體DNA-STR 型別相
符，而採為伊犯罪之證據。惟依法務部調查局網站上對「Ｙ染色
體DNA-STR 型別分析法」之說明，若以17項基因位型別之DNA 鑑
定方法進行鑑定，受測型別與對應型別17項STR 型別全數相同時
，兩者始有99% 之可能源自同一父系。然本件刑事警察局所鑑定
之檢體（即自Ａ女外陰部棉棒所萃取之男性Y 染色體）共17項基
因位STR 型別中，僅11項STR 型別與伊相符，另有6 項無法鑑定
，則該送鑑檢體是否確實來自與伊同一父系之人，顯未達到通常
一般人均不致有所懷疑之程度。原判決未詳加調查釐清，遽採刑
事警察局鑑定結果作為伊犯罪之證據，自屬不當。(二)、伊之選任
辯護人在原審具狀說明刑事警察局上開鑑定報告係指送鑑檢體中
17項基因位STR 型別全部相同時，始有99% 之可能源自同一父系
，並非指17項STR 型別中有6 項型別未能鑑定之情況下，仍有99
% 之準確率。乃原判決理由卻說明：「辯護人固又以上開STR 型
別比對之方法，僅以檢體之17項型別進行比對，且17項中僅11項
與上訴人之DNA-STR 型別比對相符，雖有99% 之可能性可認檢體
來自與上訴人同一父系之人，然仍存有1%誤差之可能性，應以較
為精準之23項STR 型別比對」云云，顯與卷內資料不符。(三)、證
人Ｆ男（即Ａ女之男友，姓名年籍詳卷）於偵、審中證稱：上訴
人於其同學Ｅ男（姓名年籍詳卷）到達現場前已將褲子穿好等語
。惟Ｅ男於第一審卻證稱：其到達現場時，上訴人內褲已穿好，
但外褲尚未穿好等語。可見Ｆ男所述上情與Ｅ男所述不符，則Ｆ
男所為不利於伊之證述是否可信，尚非無疑。原判決理由卻謂Ｆ
男所證述案發之情節與Ｅ男所述相符，而採為伊犯罪之證據，亦
有違誤。(四)、證人林冠斌及證人Ｃ男、Ｄ女（以上2 人之姓名年
籍均詳卷）均證稱：上訴人於案發當時已經很醉，意識不清等語
。參以新北市政府消防局救護紀錄表記載伊當時有「嘔吐、酒醉
」之現象，可見伊於案發當時因酒醉而處於記憶中斷而有喪失部
分意識之情形。原審未詳加研求，遽認伊於案發當時之意識仍清
醒，而為不利於伊之認定，殊有未當。(五)、依司法院量刑資訊系
統檢索其他與本件同類型案件之量刑情形，如行為人係犯乘機性
交未遂罪，事後否認犯罪，且未與被害人達成和解者，所量處之
刑度平均為有期徒刑2 年4 月，最高刑度則為有期徒刑2 年6 月
。然原判決卻維持第一審量處伊有期徒刑3 年6 月之判決，遠高
於其他同類型案件所量處之平均刑度，亦有未洽云云。
惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職
權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定
刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得
任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。(一)、關於刑事
警察局以DNA-STR 型別鑑定法鑑定結果，認Ａ女外陰部棉棒所採
檢體（即某男性之Y 染色體）與上訴人之Y 染色體DNA-STR 型別
相符一節。原判決已敘明Ａ女送醫後，經採其外陰部棉棒送驗結
果：「檢出一男性Ｙ染色體DNA-STR 型別與上訴人Ｙ染色體DNA-
STR 型別相符，不排除來自上訴人或與其同具父系血緣關係之人
」等情，有刑事警察局104 年10月14日刑生字第1040073273號鑑
定書在卷可憑，因認上訴人確有以身體某部位直接碰觸Ａ女外陰
部之事實，而採為不利於上訴人之認定，已詳述其得心證之理由
。上訴人在原審之選任辯護人雖以刑事警察局所採用之上開鑑定
方法，如送鑑檢體中17項基因位STR 型別經比對結果，若與上訴
人之STR 型別全部相符，雖有99% 之可能性可認檢體來自上訴人
同一父系之人，然仍存有1%誤差之可能性。況該局僅以檢體之17
項基因位STR 型別進行比對，且該17項基因位STR 型別中僅有11
項與上訴人之DNA-STR 型別比對相符，另有6 項基因位型別無法
比對，則其所為鑑定結論之正確性即有可疑云云，而據此質疑刑
事警察局上開DNA-STR 型別鑑定之準確性。惟經原審向刑事警察
局函詢得否再次鑑定，以提昇其鑑定之準確性。經該局覆稱：本
案證物以初步檢測法篩選較佳之檢體進行DNA 鑑定，於Ａ女外陰
部棉棒檢出單一種男性Ｙ染色體DNA-STR 型別，並非混合型別，
因DNA 量微，僅檢出11項男性Ｙ染色體DNA-STR 型別與上訴人型
別相符，其餘基因位檢出之訊號雖未達本局型別分析閾值，惟與
上訴人型別訊號均無矛盾不符之處，故不排除其來自上訴人或其
具同父系血緣關係之人等旨，有該局106 年5 月9 日刑生字第10
60041102號函在卷可憑。且原判決復說明：Ａ女外陰部所採得某
男性DNA-STR 型別之檢體，雖不能完全排除並非上訴人之身體特
定部位直接接觸Ａ女外陰部所致之可能性。然上訴人於案發當時
不僅褪下Ａ女之內褲及外褲，並脫下自己之內褲及外褲，又以身
體壓在Ａ女身上，則上開檢體雖非男性之精子細胞，衡情應係自
上訴人身體部位直接接觸轉移至Ａ女無疑。況Ｆ男於原審證稱：
當天現場只有Ａ女有嘔吐等語，可見上訴人當時在現場尚無嘔吐
之情形，且上開檢體倘為上訴人嘔吐物轉移所致，則Ｆ男將Ａ女
內褲穿上時，理應同時轉移沾黏在Ａ女內褲，相關人員於採樣時
亦應會發現，惟刑事警察局鑑定書鑑定結果並未在Ａ女之內褲檢
出與上訴人Ｙ染色體DNA-STR 型別相符之檢體，故應可排除上訴
人嘔吐物轉移之可能性等旨甚詳（見原判決第16頁第6 行至第17
頁倒數第9 行）。從而，原判決採用刑事警察局上開鑑定結果，
作為不利於上訴人論斷之依據，尚與證據法則無違。上訴意旨置
原判決上開明確之論斷與說明於不顧，猶執陳詞指摘原判決採證
不當云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。(二)、上訴
人在原審所提上訴理由(一)狀中提及：依法務部調查局官方網站上
對「Ｙ染色體DNA-STR 型別分析法」之說明，若受測檢體中17項
STR 型別與對應之STR 型別均相同時，兩者有99% 之可能源自同
一父系，即仍有1%之誤差等旨（見原審卷第82頁），並非指17項
STR 型別中有6 項型別未能鑑定之情況下，仍有99% 之準確率。
原判決於理由內說明：「辯護人固又以上開STR 型別比對之方法
，僅以檢體之17項型別進行比對，且17項中僅11項與上訴人之DN
A-STR 型別比對相符，雖有99% 之可能性可認檢體來自上訴人同
一父系之人，然仍存有1%誤差之可能性，應以較為精準之23項ST
R 型別比對」云云（見原判決第16頁倒數第10行至倒數第6 行）
，固與上訴人在原審所提出之上開書狀所載意旨不符，而不無瑕
疵。然原判決理由此項誤述，尚與刑事警察局關於本件DNA-STR
型別鑑定之結果無涉，亦不影響原判決依憑上開鑑定報告以及刑
事警察局前揭覆函之說明，而據以認定上訴人於案發當時確有以
身體某部位直接碰觸Ａ女外陰部之事實。是原判決理由上述瑕疵
，顯然對於判決結果不生影響。上訴意旨執此無關判決結果之枝
節問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。(三)、關於
Ｆ男發現上訴人後，上訴人之內、外褲是否已穿好一節，據Ｆ男
於偵訊時證稱：「我就往那個方向衝，看見上訴人內、外褲穿到
一半，當時Ａ女趴在地上，下半身赤裸，牛仔短褲、內褲、布鞋
被脫掉，我衝過去時，上訴人已經將褲子穿好了」等語（見原判
決第13頁第15至17行）。其所述「上訴人已經將褲子穿好了」一
節，核與Ｅ男於第一審證稱：「我在1 樓看到上訴人也是外褲沒
有穿好，內褲有穿好，但外褲還沒有拉上來，我記得上訴人當時
請我幫他穿好褲子」等語（見原判決第16頁第1 至4 頁），雖略
有出入。惟原判決援引Ｆ男上開證詞，係用以證明Ｆ男看到上訴
人時，上訴人並未穿內褲及外褲，並據以認定上訴人在被Ｆ男發
現之前，曾脫下其內褲及外褲，進而推論上訴人於案發當時有乘
機著手實行對Ａ女為性交行為之跡證，而據以為不利於上訴人之
認定。至於Ｅ男及Ｄ女陸續趕至現場時，上訴人是否已將其內褲
及外褲穿好，對於本件主要待證事實（即上訴人有無乘機著手實
行對Ａ女為性交行為）並無重要關聯。況Ｆ男、Ｅ男及Ｄ女或因
案發當時情況緊急，觀察未臻精確，或因注意現場狀況之角度或
仔細程度不同，以致對於上訴人是否已穿好褲子之敘述略不一致
，亦屬常情，尚難執此遽謂Ｆ男之指證不實。上訴意旨謂Ｆ男上
開指證，與Ｅ男證述情節不符，而據以指摘原判決採證不當，依
上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。(四)、上訴人於原審雖辯
稱其於案發時因酒醉而意識不清且記憶中斷云云，然原判決依憑
證人Ｂ男、Ｃ男、Ｅ男及Ｆ男之證詞，及新泰綜合醫院之函文（
敘述上訴人於104 年6 月28日凌晨4 時許至該院急診治療時，因
頭暈想吐，有飲酒，意識狀態尚可溝通，可正常對話等情），據
以認定上訴人於著手對Ａ女實行乘機性交行為時意識仍屬清醒，
而認其應具有完全之責任能力，已詳述其憑據及理由。對於上訴
人上開所辯何以不足以採信，亦於其理由內逐一加以指駁論敘甚
詳（見原判決第23頁倒數第7 行至第25頁倒數第6 行），核其論
斷於法尚無違誤。上訴意旨對原判決上開適法之論斷，重為單純
事實之爭執，而據以指摘原判決認定其於案發當時之意識清醒為
不當云云，依上述說明，仍非合法之第三審上訴理由。(五)、第一
審判決就上訴人所犯本件乘機性交未遂罪，於依刑法第25條第2
項關於未遂犯減輕之規定減輕其刑後，審酌上訴人與Ａ女係直屬
學姊學弟關係，Ａ女係因信賴上訴人而由其護送回家，詎上訴人
竟為滿足私慾，違背Ａ女信賴，不尊重女性對於身體之性自主決
定權，而在利用Ａ女酒醉不能及不知抗拒之機會，逕自褪去Ａ女
褲子，著手對Ａ女為性交行為，雖未達到既遂階段，然已碰觸Ａ
女性器官，若非Ｆ男及時趕到，其犯行恐無中止之可能，其惡性
及犯罪情節非輕，更造成Ａ女身心受創至鉅，兼衡上訴人犯罪後
自始否認犯行，對於案發經過辯稱因酒醉而不記得云云，試圖卸
責，且迄未向Ａ女道歉或彌補所造成之傷害，更於事後為隱匿犯
行曾出言阻止電召救護車將Ａ女送醫，犯後態度惡劣，並參酌其
尚無犯罪前科，素行尚佳，智識程度為大學肄業，及其犯罪之動
機、目的及手段等一切情狀，量處上訴人有期徒刑3 年6 月，並
未逾越法定刑度之範圍，亦無顯然失當而有違背公平、比例及罪
刑相當原則之情形。原判決以第一審判決所量之刑並無違法或顯
然不當而予以維持，並說明量刑係以行為人之責任為基礎，而刑
事罪責復具個別性，相類似案件之量刑分布查詢結果，因個案情
節不同而不能逕執為量刑之準據等旨（見原判決第32頁第12行至
第33頁第7 行），核其論斷，於法尚無不合。何況司法院量刑資
訊系統，係為統計分析法院對於同類型個案之量刑情形，供作法
官審理個案之參考，且個案犯罪情狀有別，尚難據該量刑資訊系
統所查得之資料及其他案件之量刑情形拘束法院對個案之裁量，
或進而指摘個案之量刑失當。上訴意旨，徒執前詞，任意指摘原
判決維持第一審判決所量之刑過重云云，依上述說明，同非適法
之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具
體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認
事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他
不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違
背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
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