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最高法院87年度台上字第616號刑事判決

最高法院87年度台上字第616號刑事判決
1998年2月19日
1998年2月24日
    最高法院 裁判書 -- 刑事類
    【裁判字號】 87,台上,616
    【裁判日期】 870219
    【裁判案由】 凟職等罪案件
    【裁判全文】
    
    最高法院刑事判決                八十七年度台上字第六一六號
      上 訴 人 寅 ○ ○ 男.
            甲 ○ ○ 男.
            丙 ○ ○ 男.
            卯 ○ ○ 男.
                 現居.
            乙 ○ ○ 男.
            未 ○ ○ 男.
                 現居.
            辛 ○ ○ 女.
            巳 ○ ○ 男.
                 現居.
            丁 ○ ○ 男.
            子 ○ ○ 男.
            丑 ○ ○ 男.
      右九人共同
      選任辯護人 鍾 志 宏律師
      上 訴 人 辰 ○ ○ 男.
            己 ○ ○ 男.
            庚 ○ ○ 男.
            癸 ○ ○ 男.
            午○○○ 女
            壬 ○ ○ 女.
            戊 ○ ○ 男.
    右上訴人等因凟職等罪案件,不服台灣高等法院中華民國八十六年三月二十七日第二
    審更審判決(八十五年度上重更(一)字第七七號,起訴案號:台灣基隆地方法院檢察署
    八十三年度偵字第一二○六、一四九二、一五八七、二二六一號),提起上訴,本院
    判決如左:
        主  文
    原判決關於寅○○、甲○○、丙○○、卯○○部分撤銷,發回台灣高等法院。
    其他上訴駁回。
        理  由
    一撤銷部分
    本件原判決論處上訴人寅○○、甲○○、丙○○、卯○○四人均共同連續對於有投票
    權之人交付不正利益,而約其投票權為一定之行使罪刑,固非無見。惟查:(一)按台灣
    省各縣市議會之議長、副議長,並非公職人員選舉罷免法第二條所列之人員,其選舉
    罷免係依台灣省各縣市議會組織章程第三章之規定辦理,自非公職人員選舉罷免法所
    規範之客體。原判決認定上訴人寅○○為求當選基隆市議會第十三屆議長之職位,而
    與上訴人甲○○於民國八十三年二月間共同向議員當選人戊○○等人交付不正利益;
    另案被告杜却亦為求當選該項職位,而於八十三年二月間,與上訴人丙○○共同向議
    員當選人李堃南行求賄賂,復與上訴人丙○○、卯○○向議員當選人未○○等人交付
    不正利益等情。如果無訛,依照首揭說明,上訴人寅○○、甲○○、丙○○、卯○○
    行賄之行為,並無適用公職人員選舉罷免法處罰之餘地,乃原判決於理由欄內竟謂上
    訴人等於行為後,公職人員選舉罷免法已於八十三年七月二十三日修正公布,增訂第
    九十條之一投票行賄罪之處罰規定,因行為時之刑法第一百四十四條較有利於上訴人
    等,依刑法第二條第一項但書之規定,應適用刑法第一百四十四條處罰云云(見原判
    決理由八),其論述自有違誤。(二)按連續犯之成立以有數行為為前提。原判決於理由
    欄內說明上訴人卯○○、丙○○共同以招待旅遊方式,對於議員當選人未○○等多人
    交付不正利益;上訴人寅○○、甲○○亦以旅遊方式,招待市議員當選人戊○○等多
    人,交付不正利益,彼等均向多數有投票權之人行賄,顯係基於概括犯意,均應依連
    續犯之規定論以一罪云云(見原判決第十二頁背面第二至第六行)。惟於事實欄內,
    就上訴人卯○○、丙○○及上訴人寅○○、甲○○等人,於同一組之旅遊行程中,究
    係同時招待參加之多數議員當選人﹖抑或先後多次分別予以招待﹖即其招待多位議員
    當選人之行為,是否有先後之分﹖抑或同時為之﹖凡此與上訴人等是否為連續犯有關
    之重要事實,均未明白認定,具體記載,尚不足據為判斷其適用法律當否之基礎,非
    無可議。(三)原判決就上訴人丙○○與另案被告杜却共同以新台幣三百萬元向議員當選
    人李堃南行求賄賂及以旅遊方式招待議員當選人未○○等人之犯行,先則說明其係基
    於概括犯意而為,應依連續犯之規定,以投票交付不正利益一罪論;繼而又謂上訴人
    丙○○行求之低度行為,為交付不正利益所吸收,不另論罪(見原判決第十二頁背面
    第一至第七行),判決理由顯屬矛盾;且依原判決之認定,上訴人丙○○向李堃南行
    求賄賂,及向未○○等人交付不正利益,其行求賄賂及交付不正利益之對象不同、方
    式有別,二者之間似無高低度之吸收關係可言,原判決認係吸收犯,併有未合。原判
    決既有上開違誤,上訴人寅○○、甲○○、丙○○、卯○○亦上訴表示不服,應認關
    於此部分,仍有發回更審之原因。
    二上訴駁回部分
    按刑事訴訟法第三百七十七條規定:上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,
    不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件,且必須
    依據卷內資料為具體之指摘,並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式,始屬相當
    。本件原判決論處上訴人乙○○有投票權之人收受不正利益,而許以其投票權為一定
    之行使罪刑,及維持第一審論處上訴人未○○、辛○○、巳○○、丁○○、子○○、
    丑○○、辰○○、己○○、庚○○、癸○○、午○○○、壬○○、戊○○有投票權之
    人收受不正利益,而許以投票權為一定之行使罪刑部分之判決,業已詳敍其所憑之證
    據及認定之理由,並說明台灣省各縣市議會正、副議長之選舉,既由議員投票互選產
    生,則自公告當選之日起,各當選人已確定取得議員當選人身分,成為有意競選正、
    副議長者爭取支持之對象,因認議員自公告當選之日起,即應受刑法處罰妨害投票犯
    行之規範。對於上訴人乙○○辯稱:伊並未參加旅遊,伊妻劉如珍之所以參加,係應
    辛○○之邀以為遊伴,與選舉議長之事無涉云云;上訴人未○○、辛○○、巳○○、
    丁○○、子○○、丑○○、辰○○、己○○、庚○○、癸○○、午○○○、壬○○、
    戊○○等人辯稱:旅遊之目的係出外散心,出發前已言明各自負擔費用,與投票支持
    何人當選議長無關等語,認係卸責之詞,不足採信,亦已依據卷內資料,予以指駁。
    經核原判決證據之取捨及事實之認定,並無違背一般證據法則及經驗法則;從形式上
    觀察,其適用法律亦無違誤。上訴意旨均仍執陳詞否認犯罪,並主張伊等於宣誓就職
    前,尚未取得議員之資格,縱經公告當選,仍非正、副議長選舉之有投票權人云云,
    對於原審採證認事職權之行使及原判決已明白論斷之事項,任意指摘,難謂已符合首
    揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式,應予駁回。又此部分雖係刑事
    訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件,惟於修正刑事訴訟法施行前,原得上訴於
    第三審法院,且已繫屬於法院,依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定,仍應依施行
    前之法定程序終結之,附此敍明。
    據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段,
    判決如主文。
    中      華      民      國    八十七    年      二      月     十九     日
                                  最高法院刑事第六庭
                                      審判長法官  黃  劍  青
                                            法官  劉  敬  一
                                            法官  林  增  福
                                            法官  邵  燕  玲
                                            法官  張  清  埤
          右正本證明與原本無異
                                                  書  記  官
    中      華      民      國    八十七    年      二      月    二十四    日
    
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