最高行政法院100年度判字第1828號判決
| 最高行政法院100年度判字第1828號判決 2011年10月27日 2011年10月27日 |
相關行政訴訟
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最高行政法院 裁判書 -- 行政類
【裁判字號】 100,判,1828
【裁判日期】 1001027
【裁判案由】 返還支領費用
【裁判全文】
最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1828號
上 訴 人 臺北市議會
代 表 人 吳碧珠
被 上訴 人 李慶安
訴訟代理人 蔡世祺 律師
上列當事人間返還支領費用事件，上訴人對於中華民國100年3月
29日臺北高等行政法院99年度訴字第1656號判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人經中央選舉委員會（下稱中選會）認定，於當選上
訴人第7屆議員（任期為民國83年12月25日至87年12月24日
）時具有美國國籍，且未於當選後就職前辦理放棄，亦未有
喪失美國國籍之紀錄，依80年8月2日修正公布之公職人員選
舉罷免法（下稱行為時公職人員選罷法）第67條之1規定，
視為當選無效，並以98年2月13日中選一字第0983100049號
公告（下稱系爭撤銷當選公告）撤銷被上訴人當選上訴人第
7屆議員之當選人名單。上訴人乃以被上訴人所受領上訴人
第7屆議員任職期間之各項費用共新臺幣2,270萬17元（下稱
系爭款項），構成公法上不當得利為由，依行政訴訟法第8
條第1項規定提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：被上訴人經中選會認定，於當選第7屆議
員時具有美國國籍，且未於當選後就職前辦理放棄，亦未有
喪失美國國籍之紀錄，依行為時公職人員選罷法第67條之1
規定，視為當選無效，並以系爭撤銷當選公告撤銷被上訴人
當選第7屆議員之當選人名單。則被上訴人於第7屆議員期間
受有發給之系爭款項即屬公法上不當得利，應負返還之義務
，且公法上請求權應自知悉系爭撤銷當選公告時起算，尚未
罹於消滅時效等語，求為判決：被上訴人應給付上訴人2,27
0萬17元及自起訴日回溯計算滿5年之日及94年8月10日起至
清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。
三、被上訴人則以：被上訴人任職上訴人第7屆議員期間所受領
之系爭款項，係基於身為被上訴人議員之公職人員身分並依
法執行職務而取得，並非無法律上原因而受有利益，自不構
成公法上不當得利。又被上訴人當選上訴人第7屆議員之當
選結果，縱依行為時公職人員選罷法第67條之1規定，視為
無效，惟被上訴人於任職上訴人第7屆議員期間，並未遭有
權機關依當時有效之行為時國籍法施行條例（已於91年5月
22日廢止）第10條規定撤銷或解除伊之公職，故伊並非自始
未取得議員身分，且上訴人公法上不當得利之請求權亦已罹
於消滅時效等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）被上訴
人非自始未取得上訴人第7屆議員之身分：1.依公職人員選
罷法第38條第6款、第74條等規定，「當選結果」與「當選
公告」係屬二事；「當選公告」係中選會依據公職人員選舉
結果所為事實上之確認，性質上係屬對人之地位所為之「確
認處分」。中選會以系爭撤銷當選公告撤銷被上訴人當選人
名單，顯見中選會亦認為行為時公職人員選罷法第67條之1
所稱之「視為當選無效」，係指「當選結果」自始無效而言
，至於中選會依據「當選結果」所作成之「當選公告」，僅
係「違法有瑕疵」之行政處分，而非自始當然確定無效，則
被上訴人擔任上訴人第7屆議員之公職人員身分，亦非自始
當然確定無效。2.按行為時國籍法施行條例第10條、嗣後增
訂之國籍法第20條及行為時公職人員選罷法第67條之1等規
定之綜合解釋，應認為：行為時公職人員選罷法第67條之1
與行為時國籍法施行條例第10條之規定，並無「後法優於前
法」或「特別法優於普通法」原則之適用。是以，於行為時
公職人員選罷法第67條之1增訂前，具有外國國籍之民選或
非民選公職人員，應由「該管長官」依行為時國籍法施行條
例第10條「撤銷其公職」，始生喪失公職身分之法律效果。
嗣於行為時公職人員選罷法第67條之1規定增訂後，具雙重
國籍者，其因參與公職人員選舉而「當選」，並經中選會作
成「公告當選」確認處分後，未放棄外國國籍即宣誓就職而
取得公職人員身分，應僅生「視為『當選結果』無效」之效
果，至其取得公職人員身分雖屬違法，並非自始當然無效。
3.參酌現行地方制度法第79條第1項第1款之規定，經法院判
決當選無效確定者，尚須由權責機關「解除其職務」，始喪
失公職人員身分，則依行為時公職人員選罷法第67條之1規
定，自應與經法院判決當選無效者為相同之解釋，即須由主
管機關依法撤銷其公職後，始發生公職人員身分喪失之效果
。4.上訴人雖主張臺灣臺北地方法院98年度金重易字第9號
刑事判決認定：「公職人員選舉罷免法第67條之1所稱『視
為當選無效』，依據法律體系解釋，均指自始當然無效……
」等語。惟該案係就被上訴人就職臺北市議員及立法委員前
未放棄美國國籍，並據以領取各項費用，是否構成刑法第33
9條第1項之詐欺取財罪嫌為認定，而本件則係針對被上訴人
領取系爭款項是否構成公法上不當得利所為之認定，兩者之
構成要件不同，且該案迄未判決確定，揆諸本院44年判字第
48號判例及75年判字第309號判例意旨，該刑事判決所表示
之法律見解，尚不得拘束本院之判斷。（二）被上訴人受領
上訴人所發給之系爭款項，不構成公法上不當得利：1.本件
中選會雖以系爭撤銷當選公告撤銷被上訴人當選上訴人第7
屆議員之當選人名單，惟因被上訴人擔任上訴人第7屆議員
之公職人員身分，並非自始當然確定無效，且迄第7屆議員
任期屆滿前，主管機關均未依行為時國籍法施行條例第10條
規定撤銷被上訴人之職務，則被上訴人於任職期間，依行為
時直轄市自治法第27條及上訴人之決議所支領之系爭款項，
自屬有法律上之原因。2.又實質不同之法律事實，本應發生
不同之法律效果，惟在法律擬制之範圍內，則發生法律所擬
制之相同法律效果。行為時公職人員選罷法第67條之1針對
兼具外國國籍之當選人，如未於就職前放棄外國國籍者，規
定「『視為』當選無效」。而現行法令中，有關「當選無效
」之規定，僅有依法提起當選無效之訴，經法院判決當選無
效之一種情形，是行為時公職人員選罷法第67條之1所謂「
視為當選無效」，應比照行為時公職人員選罷法第105條，
均承認具雙重國籍之公職人員當選人於就職後、解職前所為
職務上行為之效力。3.本件被上訴人雖依行為時公職人員選
罷法第67條之1視為當選無效，惟於主管機關撤銷或解除其
職務前，被上訴人仍具有公職身分，則其所為執行議員職務
之公法行為，固屬有效，縱嗣經撤銷或解除其公職，亦應向
後失其效力。至被上訴人於遭主管機關撤銷或解除公職前，
為執行職務所支領之相關費用，則屬其執行職務之實質對價
，應類推適用公務人員任用法第28條第3項所揭櫫「事實上
公務員」之法理，而認為被上訴人所支領之系爭款項不構成
公法上不當得利等語，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）依行為時公職人員選罷法第67條之1
規定，已明定當選人逾期未放棄外國國籍者，「視為當選無
效」，不論是否有就職形式，其公職席次皆為「缺額」，故
被上訴人從未取得公職身分，自不能就職、亦未被法律賦予
議員之身分。又議員宣示就職之性質並非行政行為，其議員
身分之取得，係經「宣誓就職」後直接取得，無待任何機關
之行為介入。惟原審判決遽認被上訴人已取得第7屆臺北市
議員身分，亦未敘明被上訴人既然於就職前已非「合法有效
」當選人，如何又能宣示就職之理由，顯有適用法規不當、
不備理由、不符論理法則之違誤。（二）原審判決認定被上
訴人不受臺灣臺北地方法院98年金重易字第9號刑事判決之
拘束，惟被上訴人是否曾經取得第7屆臺北市議員之資格，
乃「有無」之問題而非「程度」之問題，若在刑事審判上認
被上訴人未具有議員身分，但在行政訴訟上卻認為被上訴人
已經取得議員之身分者，如此歧異見解豈不怪哉。（三）被
上訴人於83年12月25日至87年12月24日任第7屆臺北市議員
，依「實體從舊」原則，僅需依83年12月25日至87年12月24
日止相關條文解釋，惟原審判決舉89年2月9日始增訂之國籍
法第20條，推論本件有行為時國籍法施行條例第10條規定之
適用，顯不符「實體從舊」之要求。又國籍法第20條之規定
顯比行為時國籍法施行條例第10條為詳細，加諸國籍法施行
條例嗣後即被廢止，另考量行為時公職人員選罷法第67條之
1之規定，只要未於就職前放棄外國國籍，其法律效果除係
「視為當選無效」外，其民意代表席次係屬「缺額」，則基
於「後法優於前法」、「特別法優於普通法」之法理，本件
實無行為時國籍法施行條例第10條之適用。（四）原審判決
係類推適用行為時公職人員選罷法第105條之規定，認為被
上訴人所為職務行為有效，但不可因此而解釋出「因職務行
為有效，所以所領取之費用無庸返還」之結論，亦無前因後
果之關係及「具有不可分之關係」。又原審判決類推適用公
務人員任用法第28條第3項「事實上公務員」之概念，惟原
審判決並未對於「事實上公務員」之內容有任何論述，僅空
言適用而欠缺說理，顯有不備理由之違誤。（五）被上訴人
自始未取得第7屆臺北市議員之身分，自無行使職權、領取
費用之情形，與私法關係上無因管理制度相近，依民法第17
6條之規定，管理人並不能向本人請求管理事務之報酬或對
價，此適足證明原審判決認為被上訴人支領費用為職務行為
之對價不成立公法上不當得利係屬違誤。縱認被上訴人所支
領費用中屬行使職權對價之費用無需返還者，然依行為時直
轄市自治法第15條第1項之規定，被上訴人因參與上訴人會
議而發給之各項費用無需返還，惟其餘費用因與行使職權無
涉，被上訴人仍須返還。又內政部歷次函釋均指出，地方民
意代表因公職人員選罷法第117條第1項而當然停止職務者，
不得支領因行使職務而發給之出席費、交通費、膳食費、出
國考察費及特別費，惟仍得支領研究費、春節慰勞金、保險
費、健康檢查費、助理補助費及為民服務費等因身分而發給
之費用等語。
六、本院按：（一）行為時公職人員選罷法第67條之1（80年8月
2日修正增訂）規定：「當選人兼具外國國籍者，應於當選
後就職前放棄外國國籍；逾期未放棄者，視為當選無效；其
所遺缺額，依前條規定辦理。」行為時國籍法施行條例第10
條（18年2月5日制定公布，91年5月22日公布廢止）規定：
「國籍法施行前，及施行後中國人已取得外國國籍，仍任中
華民國公職者，由該管長官查明撤銷其公職。」89年2月9日
修正增訂之國籍法第20條第1項前段規定：「中華民國國民
取得外國國籍者，不得擔任中華民國公職；其已擔任者，除
立法委員由立法院；直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）民選
公職人員，分別由行政院、內政部、縣政府；村（里）長由
鄉（鎮、市、區）公所解除其公職外，由各該機關免除其公
職。」地方制度法第79條第1項第1款規定：「直轄市議員、
直轄市長、……有下列情事之一，直轄市議員、直轄市長由
行政院分別解除其職權或職務；……並通知各該直轄市議會
……。應補選者，並依法補選：一、經法院判決當選無效確
定，或經法院判決選舉無效確定，致影響其當選資格者。」
又行為時公職人員選罷法第105條規定：「選舉無效或當選
無效之判決，不影響當選人就職後職務上之行為。」公務人
員任用法第28條第3項規定：「前項撤銷任用人員，其任職
期間之職務行為，不失其效力；業已依規定支付之俸給及其
他給付，不予追還。」行為時直轄市自治法（88年4月14日
公布廢止）第27條規定：「（第1項）市議員得支研究費等
必要費用；在開會期間並得酌支出席費、交通費及膳食費。
（第2項）前項各費用支給標準，另以法律定之。」（88年1
月25日制定公布之地方制度法第52條亦有相同規定）。（二
）原判決已敘明：依公職人員選罷法第38條第6款、第74條
規定，「當選結果」與「當選公告」係屬二事，中選會以系
爭撤銷當選公告撤銷被上訴人當選人名單，顯見中選會亦認
為行為時公職人員選罷法第67條之1所稱之「視為當選無效
」，係指「當選結果」自始無效而言，至於中選會依據「當
選結果」所作成之「當選公告」，僅係「違法有瑕疵」之行
政處分，而非自始當然確定無效。從行為時國籍法施行條例
第10條、嗣後增訂之國籍法第20條、及行為時公職人員選罷
法第67條之1等規定之立法過程，並探求立法者本意與規範
目的，以及整體法律體系之關聯性，解釋上應認為：行為時
公職人員選罷法第67條之1與行為時國籍法施行條例第10條
之規定，並無「後法優於前法」或「特別法優於普通法」原
則之適用。是以，於行為時公職人員選罷法第67條之1增訂
前，具有外國國籍之民選或非民選公職人員，應由「該管長
官」依行為時國籍法施行條例第10條「撤銷其公職」，始生
喪失公職身分之法律效果。嗣於行為時公職人員選罷法第67
條之1規定增訂後，具雙重國籍者，其因參與公職人員選舉
而「當選」，並經中選會作成「公告當選」確認處分後，未
放棄外國國籍即宣誓就職而取得公職人員身分，應僅生「視
為『當選結果』無效」之效果，至其取得公職人員身分雖屬
違法，並非自始當然無效。參酌現行地方制度法第79條第1
項第1款之規定，經法院判決當選無效確定者，尚須由權責
機關「解除其職務」，始喪失公職人員身分，則依行為時公
職人員選罷法第67條之1規定，自應與經法院判決當選無效
者為相同之解釋，即須由主管機關依法撤銷其公職後，始發
生公職人員身分喪失之效果。至於臺灣臺北地方法院98年度
金重易字第9號刑事判決所表示之法律見解，尚不得拘束本
院之判斷等語，業已詳述其認定事實之依據，及得心証之理
由，尚無違背法令之情事。（三）按解釋法律之方法有：文
義解釋、論理解釋、目的性解釋、體系性解釋等各種方式，
究應採何種解釋方法，端視個案之妥當性及必要性而定。以
本件而論，行為時公職人員選罷法第67條之1已明定當選人
逾期未放棄外國國籍者「視為當選無效」，從文義解釋而言
，似指其當選自始當然無效而言。惟查行為時公職人員選罷
法第67條之1係於80年8月2日增訂，而於96年11月7日刪除，
且其增訂與刪除復與國籍法施行條例及國籍法之規定有密切
之關連，因此欲暸解行為時公職人員選罷法第67條之1規定
所謂「視為當選無效」之真意，非從整體法律之體系性及目
的性加以解釋，即無法得其精髓。原審從行為時國籍法施行
條例第10條、嗣後增訂之國籍法第20條、及行為時公職人員
選罷法第67條之1等規定之立法過程，並探求立法者本意與
規範目的，以及整體法律體系之關聯性，認為行為時公職人
員選罷法第67條之1規定所謂「視為當選無效」，應解釋為
僅生視為「當選結果」無效之效果，其「當選公告」並非自
始當然無效。再參酌地方制度法第79條第1項第1款之規定，
以及中選會以系爭撤銷當選公告撤銷被上訴人當選人名單，
顯見我國法律中尚乏當選自始當然無效之規定，經核原審解
釋行為時公職人員選罷法第67條之1之方法，尚無違相關法
律規定之立法意旨及規範目的，亦無違論理及經驗法則。準
此，被上訴人當選臺北市議員既非自始當然無效，在其當選
資格被撤銷前，其宣示就職自屬合法有效；至於原判決所引
89年2月9日增訂之國籍法第20條，雖非行為時法，惟原審僅
作為體系性及目的性解釋之比較參考，並無違「實體從舊」
之法律適用原則。上訴意旨僅從法條文義解釋，認為所謂「
視為當選無效」，係指當選自始當然無效而言，被上訴人既
非合法有效之當選人，其又如何能宣示就職云云，核無足採
。又臺灣臺北地方法院98年度金重易字第9號刑事判決雖認
為：「公職人員選舉罷免法第67條之1所稱『視為當選無效
』，依據法律體系解釋，係指自始當然無效。」惟行政訴訟
判決所認定之事實及所持之法律見解，本不受刑事判決之拘
束，上訴人以上開臺北地方法院刑事判決所為之認定，主張
被上訴人當選自始當然無效云云，自屬無據。（四）如上所
述，被上訴人當選第7屆臺北市議員既非自始當然無效，其
宣示就職仍屬合法有效，則在其當選資格被撤銷前依法所行
使之職權，亦屬合法有效，其執行職務期間所領取之各項費
用，無論係因行使職權所領取之費用或因議員身分所領取之
費用，自均有法律上之原因，而不構成不當得利，原審比照
行為時公職人員選罷法第105條「判決當選無效不影響職務
上之行為」之規定，及類推適用公務人員任用法第28條第3
項所揭櫫「事實上公務員」之法理，認被上訴人所支領之系
爭款項不構成公法上不當得利，洵無違誤。上訴意旨指被上
訴人自始未取得臺北市議員身分，與私法關係上無因管理制
度相近，依民法第176條之規定管理人不能向本人請求管理
事務之報酬，縱認被上訴人所支領費用中屬行使職權對價之
費用無需返還，惟其餘費用因與行使職權無涉，被上訴人仍
須返還云云，將被上訴人依法行使職權之行為比照為無因管
理，並將被上訴人依法所領取之各項費用強行割裂為因執行
職務及因議員身分所領取之費用，洵屬無據。至於公務人員
任用法第28條第3項所揭櫫「事實上公務員」之法理，不僅
內政部歷年函釋業已闡述甚明，學者見解亦多表贊同，並非
空洞之概念，原審雖未詳予論述，惟尚不影響判決之結果。
（五）綜上所述，原判決並無違誤，上訴論旨，仍執前詞，
指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項
、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 吳 慧 娟
法官 黃 淑 玲
法官 林 樹 埔
法官 陳 秀
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
書記官 張 雅 琴
