民法總則釋義 (史尚寬)/緒論

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民法總則釋義 緒論

► 第一編　總則

民法總則釋義

史尙寬著

緒論

一　民法之意義

一　社會生活

民法者。規定社會生活準則之法律也。原來人類相聚而處。共營生活。故人類有社會的動物之稱。吾人有老少強弱之分。智愚賢不肖之別。假非分工合作。互相扶助維持。則難以各遂其生而促人類之進步。離羣獨存之人。爲不可想像之事。故無社會。亦卽無個人。可斷言也。社會發達。而組織益加嚴密者。爲國家。就廣義言之。國家生活卽爲社會生活之一形式。然組織及維持國家團體之人類活動(國家生活)。與以種族之生存繼續爲目的之人類生活(社會生活)。自可別而觀之。社會生活用於此義。則與國家生活爲對立之名詞。民法卽規定此狹意的社會之準則者也。

二　法律

法律者。依社會中心力。特依國家權力以強行之社會生活規範也。爲維持團體的共同生活。則不可無一定之行爲準則。以繩相互之關係。社會生活愈發達。則彼此關係益加頻繁。而行爲準則亦隨之而增多。此種行爲之準則。又可稱之爲社會生活之規範。社會生活之規範有種種。曰宗教之規範。曰道德之規範。曰禮式的規範。曰風俗的規範。曰技術的規範。其內容體裁。誠千差萬別。然因社會上之必要。依社會全體之團結力。以通行於世。則一也。此種規範。可名之曰第一次社會生活規範。社會生活漸次發達。社會力之中心逐漸顯著。而集中於酋長或數元老之手。此中心力將第一次社會生活規範中有強行之必要或有強行之可能者。漸次強行之。是爲法律。又可名爲第二次社會生活規範。社會結合。或以一定之土地與人民爲基礎。而成鞏固團體。社會中心力因而爲有組織的表現。此時社會卽爲國家。其中心力卽爲國家權力。因國家。社會生活規範更得增大其強行力。而法律得大以發達。故國家之法律。可稱爲最完全之法律。國家以前之未開化社會。亦有法律。國際團體間亦有法律。卽國際法(國際民法、國際著作權法、國際工業所有權法、國際票據法、國際商法)。不過不完全耳。現今所謂民法。係指稱規定國民生活之國家法律之一部。國民之生活同時爲國家生活與社會生活。自狹義言之。民法爲規定國民社會生活之法律。卽爲私法。與規定國家生活之法律。卽公法對稱。

此外法律有形式的意義。與實質的意義。實質的意義者。凡有法律實質之法規之謂。其意義與單稱法相同。形式的意義者。在憲法上法律與命令爲對稱之名詞。凡由議會通過手續制定之者。皆稱爲法律是也。

三　公法與私法

私法與公法。爲極古之法律上分類。其區別之標準。極不一致。可分爲三大派。

1.目的說　以公益爲目的之法律爲公法。以私益爲目的之法律爲私法是也。

2.關係說　規定權力服從關係之法律。曰公法。規定平等權利關係之法律。曰私法。

3.主權說　規定國家或其他公共團體至少爲一方主體時之關係。曰公法。規定私人相互間之關係。曰私法。

依第一說。則有公私利益難爲的確區別之弊。依第二說。則公法不盡爲服從關係。依第三說。則國家或公共團體與私人之關係規定。不盡爲公法。故只可就其實質而爲定義如下。規定國家生活之法律。曰公法。規定社會生活之法律。曰私法。普通憲法、行政法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、國際公法、稱爲公法。商法、民法稱爲私法。

四　民法之語源

民法一語。淵源於羅馬法之市民法（Jus Civile）。市民法者。對於萬民法而言（Jus Gentium）也。在昔羅馬。其固有之法律。只限於市民適用之。對於他國之人民。適用各該人民之習慣。此種習慣法。遂別成一系統。對於固有之市民法。稱爲萬民法。然迄羅馬末世。遂漸失二法之區別。至Justinianus帝。蒐集各種法律。編纂爲一大法典。共分四大部(1.)Institutionen(2.)Digesten oder Pandekten(3.)Codex(Hadrian—Jnstinian之Constitutionen)(4.)Novellen遂不復認市民法與萬民法之區別。後人因名此法典爲市民法典Corpus Juris Cirilis。歐洲中世時代。諸國相繼繼承羅馬私法。仍沿用市民法之名稱。則市民法之一語。又變而爲私法之意矣。

五　民法之語義

民法一語有廣狹二義。廣義所謂民法者。指私法全體而言。狹義所謂民法者。指除商法以外之私法部分而言。換言之卽指不關於商事之私法而言也。商法規定民法未定之事項。例如商號、商業登記等是。或規定民法原則之例外。如商行爲通則及關於買賣之規定是。故民法爲一般法而商法有特別法之稱。我國民商合一。不復有商法之稱。故所稱民法乃廣義之民法也。

二　民法法典之編制

民法法典之編制有二式(一)Institutiones式。又曰羅馬式。(一)曰Pandectae式。又名德國式。羅馬式者。取法於凱由斯Gaius之法律教科書。Justinianus帝以之編纂其法典中之Institutiones。所襲用之編制法也。其內容共分三編。第一編人事(Persona)。第二編物件(Res)。第三編訴訟(Actio)是也。法國民法卽倣此制。第一編人事。第二編財產及所有權之種種變更。第三編所有權取得法。其與Institutiones稍異者。不過將訴訟法一編除外而已。荷、比、西、葡諸國民法及日本舊民法。皆與法民法大同小異。均屬於羅馬編制式者也。茲略述羅馬式之缺點如下。

一　槪爲原則的規定。缺少可爲他部分前提之總則。

二　同爲財產法。而未區別性質全異之物權與債權。

三　置關於人格及能力之規定以及親屬關係之規定。於財產編。

四　繼承只視爲財產取得之一法。

德意志式者。取法於德國私法學者之著述所爲之編制法也。羅馬法繼承於德。德學者加以研究新設編制之法。其特色。一者在於債權、物權、親屬、繼承四編之前。冠以總則一編。以規定各種法律關係之通則。一者在於分財產權爲兩大部分。曰債權。曰物權。以辨明其性質。首採此編制式者。厥爲沙克遜(Sachsen)民法(一八五二年草案出一八六三年施行)。第一編爲總則。第二編物權。第三編債權。第四編親屬。第五編繼承。然巴威民法草案（一八六一）依此次序。但將第二編與第三編顚倒。首債權後物權。德意志民法依之。日本現行民法則依沙克遜式。我民法則依巴威式。瑞士民法第一編人事。第二編親族。第三編繼承。第四編物權。其外形雖似羅馬式。然其實質則近德式也。蓋瑞西於一八八一年曾發布債務法。一九一二年修正。其規定卽相當於債權編也。

三　民法之法源(Rechtsquellen Source)

民法之法源者。構成民法法規一切之法則也。大別之爲制定法及非制定法。制定法可分爲四種。(一)法律。(二)命令。(三)自治法。(四)條約。非制定法可分爲三種。(一)習慣法。（二）判例。(三)法理。

一　制定法

制定法者。國家之意思依一定之形式而表示者也。故制定法內部要素。爲國家之意思。外部之要素。爲依一定之形式國家意思之表示。其表示之方法及形式。則依各國憲法而有異。因表示形式與表示機關之不同。而有法律、命令、自治法、條約之區別。

1.法律　法律有形式的與實質的二義已如前述。此處所稱。係指形式的而言。卽憲法上所謂法律。係與命令爲對稱者也。民法法典爲法律。殆無疑義。民法法典不能盡收民事之規定。故其他法律爲補充或限制民法者稱爲民事特別法。其實質亦爲民法之一部也。

2.命令　命令者。不經立法機關議决由執行機關所發布之法規也。

3.自治法　於國家制定法律之外。公共團體本其自治立法所制定之自治法。亦爲民法法源之一。在憲法所與地方之自治權甚大之國家。其公共團體關於民事之立法。亦有自由之餘地也。

4.條約法　條約法者。含於已公布國際條約中之法律的規定也。國際條約依法公布後。有拘束人民之力。故條約中之民事規定。爲民法法源之一。例如通商條約、著作權條約、工業所有權條約等。含有民事規定。亦不少也。原來關於條約之國內的效力。議論極不一致。有謂條約爲國家間之契約。只能拘束國家自身。直接對於人民非將其內容變成法規時。不能有何等效力。有謂條約雖一面爲國際間之契約。然他方條約爲國家之意思決定。其公布卽爲對於人民之表示。當然發生拘束人民之力。實際上各國憲法多規定條約有國法的效力(日憲一三條。德憲四條)。此等有國內法之效果者。通稱爲條約法(Vertragsgesetz)。條約旣與法律有同等之效力。當然可以變更法律。法律亦可變更旣訂之條約。不過國家須負違反條約之責而已。

二 非制定法

1.習慣法　(Gewohnheitsrecht)其說明見民法第一條註解茲不贅。

2.判決例　學者稱之爲判例法(Case law, Judge-made law, Judikaturrecht) 。判例法云者。裁判所之判決例。成爲法律之謂也。判例法在國法上占重要之位置者。英美是也。在英與美。裁判所自己、同級或上級裁判所所作之判例。普通皆有拘束力。因兩國成文法較少。故判例大有發展之餘地。在歐洲大陸及日本。裁判所原則不受自己、同級或上級裁判所所下判決之拘束。然亦不妨發生判例法。蓋實際上往往一判決旣定之後。其後遇同樣之事件發生。如無特別反對之理由。必仍下同樣之判決。以同樣判決屢經援用之時。人民之間遂成爲習慣。而生法律之效力。此卽所謂判例法也。

3.法理　制定法不能將事事一切規定爲法規。而習俗與判例上又無先例之時。則只有依自然之法理以判斷。固爲當然之事也。法理之有法律效力。近世學者多否認之。然裁判官不能拒絕裁判。苟遇法律無規定之事項。自不得不依準法理以濟法律之窮。近世法典認法理爲法源者甚多。例如德民法第一草案第一條。意大利法例第三條第二項。奧國民法第七條。瑞士民法第一條第二項等　皆有明文之規定。我國民法第一條規定。『民事法律所未規定者。依習慣。無習慣者。依法理。』民國二年上字第六四號大理院亦有同樣之判例。近世學者認法理爲法源之一者甚多。在德則有Kohler, Ring, Hedermann。在日本則有梅謙次郎美濃部達吉穗積重遠等。

四　民法法規之種類

民法法規云者。以組織民法各個之條文所定之法則也。其種類甚多。略舉之如下。

一　固有法與繼受法

固有法者。其社會生活發達之結果。以應地而生之規範爲內容之法律也。繼受法者。繼受外來法律之謂也。外來之繼受方法。有兩種。曰習慣法的繼受。曰立法的繼受。習慣法的繼受之例最顯著者。爲第十三世紀與第十四世紀在德繼承羅馬法是也。立法的繼承之例最顯著者。爲比國意大利之繼受拿破崙法典。土耳其繼受瑞士民法法典是也。我國民法除親屬繼承兩編中有不少之固有法外。其他之大部分多爲繼受法。

二　實體法與程序法

實體法又名主法。確定權利義務之所在及其範圍之法也。程序法一曰助法。規定實行權利及使履行義務之程序也。此種區別。僅由法律之全體觀之。非能於各條規定之中貫徹其性質者也。卽如民法之中非全爲實體法規。亦含有程序的規定。如法人關係夫婦關係設定之規定。旣可稱之爲實體法。亦可稱之爲程序法。理論上先有實體法。然後有程序法。但在法制史。則民事刑事程序法反先發達。而爲實體法發達之誘因。普通稱民法、商法爲實體法。民事訴訟法、人事訴訟程序法、非訟事件程序法、破產法、不動產登記法、戶籍法、拍賣法爲程序法。

三　普通法與特別法

普通法與特別法之區域。有三種之意義。第一以法律適用之地域爲標準者。第二以受法律適用之人爲標準者。第三以法律之規定事項爲標準者。關於第一第二兩點。詳於民法效力之章。依第三種之區別。則關於一般事項之法律。爲普通法。關於或特別事項之法律。爲特別法。卽民法爲普通法。而商法爲特別法。然此區別。不過爲相對之名詞。例如商法對於民法。雖稱爲特別法。然對於交易所法。則固爲普通法也。但民法絕對的爲普通法。一名爲普通私法。普通法與特別法區別之實用。則在於特別法關於其所定之事項。先於普通法而適用也。然特別法亦非全然排斥普通法之適用。如商法之於民法。人事訴訟法之於民事訴訟法。普通法常爲特別法之補充的適用也。

四　原則法與例外法

原則法者。關於或事項在一般情形時適用之法規也。例外法者。其事項有特別之情形時。排斥原則法而適用之法規也。例如民法第六條規定『人之權利能力始於出生終於死亡』。爲原則法。第七條關於胎兒之規定。則爲例外法也。原則法與例外法之區別。與普通法特別法之區別不同。特別法對於普通法。有時爲例外法。但不爲例外者亦不少。民法全體爲普通法。但含有原則法與例外法。又一個之條文中。亦同時含有原則法與例外法者。有『但書』之規定者多如此。然但書之規定。亦不盡爲例外法。例如民法第八六條之但書。反爲原則法也。原則法與例外法區別之實益。則在於解釋法律時須注意兩者之關係。普通有『例外應從嚴格解釋』（Exceptio est strictissimae interpretationis）之法律格言。然亦非可常時墨守也。

五　強行法與任意法

解釋法律之際不可不注意者。其法規爲強行法抑爲任意法是也。強行法者其法規所規定之法律關係內容。不許依當事人之意思變更之者也。任意法者其法規所規定之法律關係之內容。不過爲當事者意思之補充者也。原來法律皆有強行力。所謂任意法一旦定爲適用之時。興強行法無異。唯當事者得預先表示反對意思。以逃免其適用而已。違背強行法規之行爲多爲無效。亦有不爲無效。而加以別種制裁者。稀有不完全之規定。其違反亦無制裁者。民法債編任意法最多。因法國民法之制定。當時契約自由之原則。占有勢力。故相沿用。但近來多漸加以制限。

五　民法之解釋

民法之解釋者。定民法法規之意義之謂也。凡法律之解釋。可分爲公解釋。一名法律的解釋。及私解釋。一名學理的解釋之二種。公解釋者法律中之用語。以同一之法律或以其後之法律確定其意義之謂也。例如民法第六六條規定稱『不動產者謂土地及其定着物』私解釋者吾人依推理之方法。以定法律意義之謂也。又可分爲文字解釋。(Sprachliche Auslegung)與論理的解釋。

解釋以法文之文章用語爲基礎。而定法律之意義者。謂之文字解釋。原來成文法之所以爲成文法者。在於文字文義之確定。爲第一步之要事。固不待言。法律發達之結果。遂發生種種之專門語。故以文字解釋法文之意義。且使專門法律用語。漸有普通化。亦爲要圖也。然單以文字解釋。究非能確定法文之眞義。此條與彼條之關係。其條在法律之位置。其法律與他法律之關係。其法律在國法全體中之位置。立法之目的。社會生活之必要等。由各方面觀察。用種種論理的方法。以思考之。始能得法文之眞義。此卽所謂論理的解釋也。論理解釋之方法。又有反對解釋(a contrario)、當然解釋(a fortiori)、擴張解釋、制限解釋、補充解釋種種。反對解釋者。以反對之法則。適用於反對事實之謂也。例如民法第七二條規定『法律行爲有背於公共秩序或善良風俗者無效』。其反面卽不背於公共秩序或善良風俗之法律行爲爲有效是也。當然解釋者。某事實較於法律所定者。更有適用該法則之理由之謂也。擴張解釋者。擴張法文之意義。確定法則之眞義之解釋也。制限解釋(einschrankte Auslegung)云者。法律所定文義過於廣汎。縮小而加解釋之謂也。補充的解釋(ergänzende Auslegung)云者。立法不能言其所欲言。或不能盡其所欲言。以論理解釋補充之之謂也。

一　類推適用(比附援引)

類推適用云者。法律無規定之事項。適用與之類似事項之法規也。法律屢用『準用』字樣。係明示類推適用也。或有時雖不用『準用』二字。然用其他語句。亦可表示同樣之意。有不可不注意者。爲適用與準用二語之區別也。準用非全適用所引用之規條。應依事項之性質。而變通適用者也。

法律無準用規定時。是否仍許類推適用。則爲問題。然以社會生活之必要上言之。則不可不允許類推適用也。類推適用。有謂之爲新立法者。類推適用之結果。或有時發生習慣法與判例法。但類推適用。不過爲對於具體事件原則之適用。非原則之設定也。有謂之爲擴張解釋者。然超過或程度之類推。不復得謂之解釋。故類推適用之根據。乃在於法律之欠缺。不得不依條理判決之者也。

二　自由法說

關於法律解釋及適用。有所謂自由法說者(Freirechtstheorie)。自由法說。實爲最近法律帶有社會的傾向之一發現。自二十世紀之初。德法兩國一派學者主之最力。或謂新自然法論。此派之學者。最注重於正當衡平之裁判。攻擊從來之法律及法律學。謂非可以達此目的者。原來法規不過爲法官之一般的指南。裁判官應於法規以外。用科學自由探究的方法(la' libre recherche scientifique)。以發現基於事物本性(la nature des choses positives)之法律(Freie Rechtsfindung)。此主張實基於對於從來立法及裁判之不滿。欲在法律學開一新生面。最可注意者。擺脫從來之槪念法學(Begriffsjurisprudenz)與論理法學(Konstruktionsjurisprudenz)。而趨於目的法學(Zweckjurisprudenz)與利益法學(Interessenj risprudenz)。不拘於法律之文字。常欲尋出活法律(Das Lebende Recht)是也。然法律之目的效用。一方在於適用於個個事件之妥當性(Rechtsangemessenheit)。一方在於一般的法律之安定（Rechtssicherheit）。苟徒拘於法律之形式。而忘社會之利益。固所不取。然偏於個個裁判之妥當。而認法官有變更法律之能力。反足以滅却法律之社會的目的。亦難以贊成也。

六　民法之效力——民法施行法

民法之效力云者。民法支配之範圍也。關於事之民法適用範圍。已述於前。茲一述關於時、人與地。三者之民法適用範圍如下。

一　關於時之民法之效力。

法律不溯旣往。乃羅馬法以來所公認之原則也。諸國法律多有以明文規定者（例如法民二條。日本舊法例二條)。蓋舊法下所確定之法律關係。以新法變更之。實有害於社會生活之安全也。然法律不溯旣往之原則。不過以之定解釋法律之標準而已。以法律規定某法規有溯及力。固無妨也。溯及力又有強弱之分。關於民法施行前發生之法律關係成立所必要之事實。規定自民法施行之日發生效力者。曰弱度之溯及效力。規定溯及事實發生之當時發生效力者。曰強度溯及效力。例如民法規定利息不得超過百分之二十。而貸借關係發生於舊法時至新法時仍然存在者。如規定民法施行以後可付二分利息。則爲弱度之溯及力。如規定自貸借關係成立之當時。卽可付二分利息。則爲強度溯及力(債編施行法五條)。關於溯及力。德民法施行法並未置一槪括之原則。自一五三條至二一七條。就各項規條而爲規定。茲依Enneccerns民法教科書所舉之解釋原則如下。

1.有疑時。推定一切法規只規定將來事實不溯及既往。

2.依法規之種類而爲區別者。

A.凡規定一事實之效果者(卽一事實關連於法律關係之成立消滅或變更者)。只關於將來之事實。故於民法施行前發生之事實。有關於權利之成立者。縱令依新民法已不復有此效力。仍繼續其效力。通常謂之新法不害旣得權。然法規依新法規定某事實有關於某法律關係之廢止或變更者。如此事實於新法支配之下發生時。縱令其法律關係於舊法時已成立者。卽有使某法律關係廢止或變更之效力。例如民法以前之夫婦關係。可依新民法之規定。離婚或改用分別財產制是也。

B.法規直接關於權利。卽直接規定其內容效果及其存廢者。關於將來者。卽明定此種權利將來須具有此種內容效果以及存在或不存在。關於已成立之此種權利。卽明定此後須具有此內容此效果或從此廢止（例如德民施一八一條關於所有權之規定。一九九條關於夫婦扶助義務之規定)。

3.依法規所定之標的而爲區別者。

A.債權之內容。依其成立時之法律（德民施一七〇夫婦財產契約亦同德民施二〇〇條）。

B.關於物權親屬關係及其直接效力、身分、能力之規定。如成年禁治產等法規所定內容之效力。及於民法施行時已成立之法律關係及身分能力。

4.不同時發生之多種事實

A.如一事實可視爲發生法律效果之基本原因。其他只可視爲條件者。以主事實發生時爲斷。故損害賠償責任。以違法行爲發生時爲標準。不問損害發生時如何。有條件及期限之法律行爲。以締結時之法律爲斷。不問條件及期限到來時新定之法律如何。

B.在其他情形之下者。當以構成要素(Tatbestandmoment)到來時爲標準。例如繼承效果。當以遺產人之死亡時爲標準。不問親屬關係成立時如何。但一構成要素爲一完全法律行爲時。其效果應以法律行爲締結時爲準。例如繼承契約或繼承抛棄之效果。以其成立時之法律判斷之。

要之法律之溯及力如何。本無一定原則。當探究各條之性質如何。而爲個別之規定。爲最得策也。

關於時之民法適用之法則。學者有稱之爲時際私法者(Intertemporares Privatrecht)。謂此種法規。不屬於公法亦不屬於私法。

二　關於人之民法效力(國際私法)

民法關於人一般適用之者。稱爲普通法。卽非只適於某特別階級之人。適用於一般人之謂也。然此所謂一般之人。有兩意義。(一)不問所在之地如何。凡中國人皆適用之。(二)不問國籍如何。中國內住在之人皆適用之。解爲第一義者。謂之屬人主義(Personal tätsprinzip)。用於第二意義時。謂之屬地主義(Territorial tätsprinzip)。在中古以前。專行屬人主義。近世國家發達。漸生屬地主義。與前者爲倂立的原則。故今之國法。以其國家人民主權之結果。不問所住地如何，適用於其一切之國民。又以其領土權之果結。支配其國內所在之一切外國人。故中國民法適用於住在中國內之中國人。固不待言。在外國之中國人。在內地之外國人。亦同受其支配。乃爲原則也。然各國皆採取同一主義。引起國際間法律之衝突。而內外人之情形。亦各異其趣。往往發生不便。爲免此衝突與不便。故有國際私法之發生。對於前記之原則多設例外規定。我法律適用條例第五條以下之規定是也。國際私法。另成一科之學。故不詳及。

此外有特殊階級不受民法之支配者。例如日本皇族另有皇室令、皇室財產令。華族另有華族世襲財產法。關於軍人有陸軍現役軍人婚姻條例。海軍現役軍人結婚條例等。然除軍人有特別情形外。他皆爲封建時代之遺物。我國爲民國。當然不許此種制度之存在也。

三　關於地之民法效力

一國之民法原則於其國境內之人民。無論其爲本國人或外國人。皆適用之。但對此原則亦有種種之例外。

1.雖爲自國之領土。然不適用自國之民法也。例如朝鮮台灣爲日本之領土。然不適用日本之民法。安南爲法之領土。然不適用法國之民法。

2.因國際私法之效果。於自國領土內。不適用自國之民法也。

3.領事裁判權之結果。外國人不適用所在國之法律。

七　民法上之權利義務

一　權利之本質

權利云者。依法律之擔保得貫徹主張某利益之可能性也。或謂之法律附與人格者（自然人法人）之力。故有稱法律爲權利之規定。法律學卽權利之學。現代之通說也。有謂法律與權利同時存在。謂法律爲客觀的權利(Objektives Recht)。權利爲主觀的法律(Subjektives Recht)。或唱權利先存說。謂法律不過擁護或制限旣存之權利。關於權利之本質。有謂權利者意思之力也。Savigny主張之(主觀說)。有謂權利者。法律所保護之利益也。Thering主張之(客觀說)。有謂權利者爲保利益所有之意思。或謂權利者依意思力所保護之利益也(意思利益折衷說)。然以上諸說。皆易偏於權利先存說。權利之基礎雖在於利益。意思之支配。亦爲其要素。然利益、意思不得卽謂之爲權利。原來規範爲行爲之準則。主爲義務之規定。權利非規範之必然要素。無權利者實規範之常態也。例如道德規範。純爲義務之規定。若云道德上之權利。則不過爲對於他人履行其義務之一希望耳。其利益之主張。依法律之擔保。始發生權利。權利不僅爲主張某利益。更要求適應於其主張之物的支配。以及相對人之行爲與不行爲。某關係之維持或變更。結局可依國家權力以貫徹之。從而利益之主張。依法律之擔保。而大異其性質。法律外之權利與法律上之權利。迥然不同。故於此意義可謂權利爲法律之創造(法力說)。按之社會進化史與法律發達史。權利之觀念在人類社會達於某程度進化之後。爲法治之產物。始得以發生發達。有法律不得卽謂有權利之存在。况謂權利先於法律而存在乎。原來人類社會進化之第一步。爲團體凝固之現象而發生者。厥爲義務觀念。至社會之中心力。強要履行此義務時。法律生焉。卽此可謂義務先於法律而存在。法律係以義務爲本位而發生發達。最初發生之義務。卽爲對於最高權力之服從。其服從之結果。同一社會彼此之法律上義務。因以確定。而權利之觀念卽應此義務觀念而生。個人自由思想發達之後。遂引起個人與最高權力之對抗。權利得以確定。法律遂由義務本位而變爲權力本位矣。

二　民法上之權利義務

1.公權與私權　(droits civiques on politiques, droit civil; oeffentliches Recobt oder Staatsrecht des Buergers, privates Recht; civil right, private right)權利與公法私法相對應。可分爲公權與私權。卽以國家生活上之利益爲內容者。爲公權。以社會生活之利益爲內容者。爲私權。故民法之權利屬於私權。然立法上難以絕對區別。公法與私法已如前述。故民法中公權附與之規定亦不少(民三〇條、二二七條、一〇五二條)。關於公權私權之區別。特別可注意者如下。

A.此區別無關於權利之主體。個人得享有公權。例如選舉權、訴權。國家及公共團體亦得享有私權。例如財產權。

B.此區別無關於權利之如何發生。因私權之侵害而生訴權之公權。又公法上之義務違反得生私法上之損害賠償請求權。例如官吏之賠償責任。

C.此區別無關於權利之有無財產上之利益。例如親屬權爲私權。官吏之俸給權爲公權。

D.此區別無關於權利是否得由民事訴訟主張之。例如選舉訴訟爲法院之管轄。而選舉權乃公權也。

2.權利義務之對應　民法上之義務云者。爲民法所保護利益之實現。得強制行爲不行爲之狀態也。自法律發達史觀之。及於『勿欺勿盜』之道德規訓爲法律上之義務時。始生民法上之物權與債權。有義務然後權利生。權利生而義務益重。故今日實際上權利與義務常相對應。尤其民法與其他私法爲然。但亦非無例外。如撤銷權婚生子否認權（民一〇六三條）等固無與之對應之義務也。

3.義務本位權利本位與社會本位　權利義務大體互相對應。已如前述。故同一法律關係自權利方面或自義務方面。皆得規定之。原來法律由義務本位漸進於權利本位。實爲法律發達之過程。自十八世紀之末至十九世紀。歐洲諸國爭編纂法典。實爲權利思想勃興之時代。近來漸有否認權利者。爲權利本位思想之反動。其代表者爲法國Bordeaux大學教授Leon Duguit。可參照其所著之拿破崙法典以來私法之一般變遷Les transformations generales du droit prive dépuis le Code Napoléon, Paris 1912)。原來Anguste Comte曾主張『人只有盡其義務之權利』。Duguit則謂人在社會應盡一職並無自由之權。唯有社會的行動之義務。卽如所有權非爲所有者之權利。不過爲財貨保持者之社會的機能而已。故法律不復保護所有者之權利。唯擔保財貨保持人以行使社會機能之可能性而已。……此種議論。再有復於義務本位之傾向。然民法之內容。不限於權利義務之規定。例如民法第一二條以滿二十歲者爲成年人之規定。民法第二〇條以下關於住所之規定。不得謂之直接有關於權利義務。故權利義務非爲法律之全部。而法律之強要義務或擔保權利者。非以義務之強行或權利之擁護爲終局之目的。要不外爲保護與促進社會生活之利益也 。因此法律旣不得爲權利本位。亦無須爲義務本位。當以社會本位爲理想。及於個人自覺時代而法律進於權利本位。入於社會自覺時代。則法律今後應變爲社會本位。亦無可疑。

三　私權之分類

私權因其觀察點之不同。得爲種種分類。茲將普通分類之法述之如下。

1.基於權利主體之分類　權利之主權爲享有權利之人格者。通稱權利人。權利之主體有自然人與法人之別。後者享有權利之範圍較狹。然權利不因異其主體而變其性質。故不能以權利主體之有無及種類而爲分類。惟就與權利主體相關連者。分爲兩種。

A.身分權(Standesrecht)　權利得分爲身分權與非身分權。民法上身分云者。謂基於親屬法上之相對關係之身分。有一定之身分然後得享之權利也。例如家長權爲家長對於其親屬之身分。夫權爲夫對其妻之身分。親權爲父母對於其子女之身分是也。亦可謂之爲親屬權(Familienrecht)。

B.專屬權(Höchstpersönlicher Recht)　權利得分爲專屬權與非專屬權。專屬權者。專屬於一身之權利也。性質上唯其權利人得享有之。卽不能依讓與或繼承而移轉於他人之權利也。例如親權與夫權。不獨權利有專屬與非專屬之分。義務亦然。財產權一般爲非專屬權。然由委任契約及僱傭所生之權利義務。多爲專屬者。不可不注意者。民法第二四二條所謂專屬於債務人本身之權利。乃爲行使專屬權。與前述之享有專屬權有別。例如因侵權行爲所生之損害賠償請求權。股東權行使之專屬權也。終身定期金權。享有專屬權也。

2.基於權利效力所及之範圍而爲之分類　權利效力所及之範圍。謂爲爲權利内容之法律上之力所得對抗之人之範圍也。基於此範圍。普通分爲絕對權與相對權。絕對權(Absolutes Recht, droit ahsolut)有謂之爲得對抗一般人之權利。而相對權(Droit relatif, relatives Recht)爲對抗特定人之權利。有謂相對權爲要求特定人之行爲或不行爲之權利。絕對權爲要求一般人不行爲之權利。亦有稱之爲對世權與對人權者。通謂人格權、物權、繼承權爲絕對權。債權爲相對權。然此分類依以下之理由。不甚澈底。

A.絕對相對之分類。非兩分權利之法。有全兩不屬者。例如撤銷權。所謂形成權之多數。皆無相對之義務人。

B.物權雖得對抗一般人。然於制限物權（Beschränkte dingliche Rechte）。其目的物之所有人。特爲其所對抗。不免帶有相對權的色彩。

C.親屬權有謂之爲絕對權者。有謂之爲相對權者。要可謂其兼有兩者之性質。例如夫婦關係。

D.一般以債權爲不得對抗一般之人。第三者不得侵害之。在種類債權固如此。然於僱傭契約。若第三者使債務人負同樣之債務。或以交付特定物爲債務之標的。爲第三者所毀滅之時。則爲給付不能。不得不謂之爲侵權行爲。故相對權亦有時有絕對之效力(肯定英國判例Lumley V, Gye, 1853)。

要之絕對權相對權之分類。可歸着之如下。

或以義務人爲標準而分有直接義務人之權利。有間接義務人之權利。有有直接義務人與間接義務人之權利。有全無義務人之權利。或以性質爲標準。而分爲有有不可侵性與排他性之權利。有只有不可侵性之權利。

3.基於權利標的之分類　權利之標的(亦稱權利之目的或權利之内容)者。指爲權利內容之有形無形之利益而言也。其標的略分別之如下。

A.以本身(die eigene Person)爲標的者。例如人身權(Personenrecht)。包含人格權與社員權(亦有稱人格權與親屬權爲人身權者)。

B.以他人爲標的者。例如親屬權。

C.以他人之行爲或不行爲爲標的者。例如債權、社團與其社員相互間之權利。

D.以物爲標的者。例如物權。

E.以精神創造物爲標的者。例如著作權。

F.以權利爲標的者。例如權利質。

然權利之標的千差萬別。非能一一網羅。僅就其主要者述之如下。

A.人格權(Persönlichkeitsrecht)　人格權者。以與權利人之人格不得分離之利益。爲標的之權利也。其性質上爲絕對權且爲專屬權。我民法關於生命、身體、自由、名譽、姓名等(民一六條——一九條。瑞民二七——三〇條)規定人格權。德民則惟有關於姓名權之規定。其他則以有刑法上之保護。未有明文規定。日民關於姓名權(Namensrecht)無規定。又商號權爲姓名權之一種。亦人格權也。

B.財產權(Vermögensrecht)　通常謂以有金錢上之利益爲標的之權利。爲財產權。例如物權及債權。然債權之給付不必盡有金錢之價值。卽所有權亦然。例如信函之所有權。反之親權通稱爲非財產權。然父母得依親權對於有勞動能力之子取得金錢的利益。故財產權者只可謂爲(前述之)身分權及(後述之)人格權以外之權利也。

C.物權（Sachenrecht）　物權者。直接以物之支配爲標的之權利。民法第三編所規定各種之權利是也。但其中例外有以權利爲標的之物權。例如權利質。

D.能權　前記之物權以外。有依特別法之規定。視爲物權者。例如礦業權漁業權。此等之權利非以現在特定之物爲標的。其標的爲無形之利益。不過將來權利人依特定之行爲。得使發生、確定、存續、變更或消滅特定之法律關係而已。德國學者謂之能權(Kannrecht, Recht des rechtlichen Könnens)。亦有稱爲得有權者。蓋依自己一方之行爲。得享有法律上效果之權利也。屬於此種權利者。除上述準物權之外。非婚生子女認領權(民一〇六五條)。承認權(民一一五條)。選擇權(民二〇八條)。將利息滾入母金(民二〇七條)。撤銷權(民一一四條)。抵銷權(民三三四條)。解除權(民二五四條以下)。 離婚權(民一〇五二條)等甚多。

E.債權　債權者。以特定人之行爲或不行爲爲標的之權利也。其要求之行爲爲物之給付時其物謂之債權之標的物。

F.親屬權(Familieurecht)　親屬權者。普通謂以與權利者立於親屬關係之人爲標的之權利也。家長權、夫權、親權等是也。若以親屬權之一語。用於狹義。只指此三權而言。則此定義不無一理。然若以親屬權解爲親屬法上一切之權利。則此說明。有時爲不當。例如請求扶養權(民一一一四條以下)。請求認領權(民一〇六七條)等。乃以相對人之行爲爲權利之標的。又離婚權爲前述之能權。不得謂之以相對人一身爲標的之權利也。家長權、夫權、親權沿革上。以家屬、妻或子之身體爲標的。發達而來。然今日則大有變遷。故此三權不若視爲個個權利義務之集合。而排去包括的權力之觀念。其權利之一部有債權性質者。以相對人之行爲或不行爲爲標的。其他之一部有物權性質者。在於使用收益或管理相對人之財產。又其他之一部有能權之性質者。依自己之行爲。得使發生特定法律上之效果。要之。親屬權自權利之標的觀之。不若使之分屬於此三種權(債權、物權、能權)。因其皆基於權利者之親屬身分。不過可使之統屬於前記之身分權而已。惟親權人對於其子之護養教育權。以及應此之懲戒權（民一〇八四條、一〇八五條）。確以相對人之身體爲權利之標的。謂之爲人身權。亦無不當。然今後所謂護養教育權、懲戒權。應以義務爲中心。卽爲使親權人得履行其義務。法律消極的不妨礙。或積極的容許其行爲所生之權利也。至於以子爲父母所有物之舊觀念。當無一顧之價值矣。

G.繼承權(Erbrecht, Jus Suecedendi)　繼承權者。繼承人繼承所繼人所有一切權利義務(Universitas jnris)之權利也。繼承人繼承開始前所有之利益。謂之期待權(Anwartschaftsrecht)。

H.無體財產權(Immaterialgueterrecht)　無體財產權者。以精神上產出之無體物爲標的之權利也。例如著作權、特許權、商標權等是。自一方觀之。似爲人格權。然法律上視爲財產權。卽得爲讓與或繼承之權利也。

I.社員權(Mitgliedsrecht)　社員權者。社團法人之社員對於法人所有之權利也。其內容雖有一部爲請求赢贏餘分配之債權。然其主要者則在於爲社團之構成分子。參與社團之事業。卽業務執行權、表决權是也。至於公益法人之社員權。則絕無財產的性質。可視爲一種特別之權利。

4.基於權利作用之分類　權利因其作用。普通分爲支配權、請求權、形成權及抗辯權。自己正當得爲某行爲或不爲某行爲。或依特定之行爲使生法律上效果之權利者。支配權、抗辯權、形成權也。正當要求他人爲某行爲者。請求權也。

A.支配權(Beherrschungsrechts)　支配權者。普通謂直接支配權利標的之權利也。物權、無體財產權、親屬權等皆屬之。然此定義不免有以問答問之嫌。故不若定義曰。『支配權者。直接對於權利之標的。得爲法律所許範圍內之行爲之權利也』。如此則以行爲爲内容之地役權。例如禁止承役地建設高房。亦得稱爲支配權。支配權槪有排他性。卽使他人不得爲同一之行爲也。然不無例外。通行權是也。支配權有禁止他人妨害其行使之作用。然此不可侵性乃爲權利之通有性。非獨限於支配權也。

B.形成權(Gestaltungsrecht)　形成權者。依權利者一方之行爲。得使權利發生、變更、消滅或生其他法律上效果之權利也。非如支配權。權利人只得爲特定之行爲。乃依特定之行爲。更使其發生法律上特定之效果也。卽前述之能權。進而自其作用之方面觀之。而命名如此耳。

C.請求權(Anspruchsrecht)　請求權者。要求他人之行爲或不行爲之權利也。債權自其作用觀之。請求權也。然請求權不限於債權。卽如物權、無體財產權、親屬權、繼承權等絕對權。亦發生請求權。原來絕對權常包含妨止他人侵害之意義。所謂物權的請求權或謂物上請求權者。絕對權被侵害之時。或有被侵害之虞之時。始發生之要求他人行爲或不行爲之權利也(民七六七條)。物上請求權之主要者。爲原狀囘復請求權。及損害賠償請求權。後者以支付金錢爲目的。故爲債權。前者以原狀囘復爲目的。故爲救濟權。與純粹之債權稍異其趣。惟於其性質所許之範圍內。準用債權之規定。故標的物返還請求權。不得與原權分離而轉讓之。請求權與訴權不同。爲保護請求權。請求權常與訴權相隨。然訴權爲公權。促成國家司法權之發動。而請求權則爲私權也。

D.抗辯權(Einrede, exception)　抗辯權者。妨礙相對人行使其權利之對抗權也。例如先訴之抗辯權(民七四五條)。同時履行之抗辯權(民二六四條)。有以拒絕相對人請求給付之給付拒絕權(Leistungsverweigerungsreeht)爲抗辯權者。然抗辯權不僅限於拒絕給付。乃對抗其他一切之請求也。例如抵銷權行使之對抗(德民三九〇條)。抗辯權之抗辯。普通稱爲再抗辯（Replik）。不得謂之爲對於請求給付之對抗也。給付拒絕權以外之抗辯。有稱之爲反對權(Gegenrecht)者。抗辯權者。以相對人所有請求權之存在及有效爲前提之反對權也。與否認相對人有權利存在之異議(Rechtsverneinde Einwendung)不同。但訴訟法上之抗辯云者。指被告人用爲防禦方法之一切主張而言。故權利否認之異議。亦爲訴訟法上之抗辯權也。抗辯權因其效用可分爲滅却的抗辯權與延期的抗辯權(Jilatorische Einrede)。前者謂有滅却請求權效力之抗辯權。例如抵銷之抗辯。後者謂只可使其效力延期之抗辯權。例如同時履行抗辯。德民以消滅時效發生滅却的抗辯權(Peremptorische Einrede)(德民二二二條。我民一四四條)。有謂抗辯權爲形成權之一種者。然形成權乃有權利創設、變更或消滅之作用。而抗辯權原則上只有停止請求權行使之效力。故抗辯權爲一種特殊權利也。

5.基於權利相互關係之分類

A.原權與救濟權　由權利侵害發生之原狀囘復。或損害賠償之請求權。謂之救濟權。其原來之權利。謂之原權利。關於救濟權之作用。可參照請求權之說明。

B.主權利與從權利　擔保他權利之效力或爲增大其效力。而附隨之之權利。謂之從權利。主權利者對於從權利而言也。例如留置權、質權、抵押權之於債權。地役權之於需役地所有權。或利息債權之於原本債權是也。前述救濟權。於某意義之下。似亦可稱爲從權利。然與從權利不同者。有左列各點。

a.救濟權爲請求權。而從權利則多爲支配權。

b.救濟權因原權利之侵害。當然發生。從權利與主權利一同當然發生。或依特別之設立行爲而發生。

c.救濟權以原權利之缺損爲前提。而從權利則以主權利之存在爲前提。故救濟權有因主權利之消滅而始發生者。從權利則與主權利並存共滅。而且隨之移轉爲原則(民一四六條、二九五條、八六二條)。

d.要之救濟權爲原權利之變形。從權利爲主權利之增加。

八　我國民法之經過

一　淸代以前之民法

太古時代之事蹟。書闕有間。不可得而徵矣。溯自唐虞以迄前淸。其間歷年數千。勢有弛張。而法書亦遂有多少之變革。惟其中最可令人注意者。卽其編纂之精神。數千年皆一貫是也。蓋吾國法書。本以輔翼禮教。禮教所不能藩籬者。然後以法律正之。淸之律令。淵源於明。明之律令。淵源於唐。唐出於隋。隋本於北齊後周。卒皆形式稍變。而用意不變。偏重公法之制度。而私法關係。大抵包括於禮制之中。然亦有以私法關係爲法書規定之内容者。如所謂戶律、婚律、戶婚、戶役、田宅、婚姻、錢債等篇目是也。此種法條之規定。且有隨時代而增詳之趨勢。可謂皆民法也。不過混雜公法之中。且未見其發達耳。謂吾國無形式的完善民法則可。若謂無實質的民法。則厚誣矣。民國成立之初。關於刑事者。就前淸宣統二年公布之刑律。將牴觸國體諸條删節。於民國元年三月十日。以大總統命令公布。卽日施行。是爲中華民國暫行新刑律。關於民事者。因未另定民法。凡前淸現行刑律中關於戶役、田宅、婚姻、錢債四篇之規定。仍然適用。卽所謂民事有效部分是也。由此可知前淸現行刑律。關於刑罰部分。雖因新刑律之頒布而失效。而民事部分。則在新民法未公布施行前。固曾爲有效之法律也。

二　民法草案

淸之末葉。經庚子戰敗。朝野始憬然思變法以自強。故關於法律之改革。亦稍稍着手進行。光緒二十八年。派沈家本伍廷芳爲修律大臣。專注重於刑律之修訂。光緒三十三年。憲政編查館議覆修訂法律辦法。認爲立法應設專官。遂於是年派沈家本兪廉三英瑞爲修訂法律大臣。設修訂法律館。聘日人松岡義正。擔任起草民律。宣統三年。前三編告成。後二編。由法律館商同禮學館訂立。亦於是年脫稿。卽所稱大淸民律草案是也。内容計分五篇。一總則、二債權、三物權、四親屬、五繼承。大體倣德日兩國民法。卒未公布施行。

民國成立後。附設法典編纂會於法制局。旋改隸於司法部。更名爲法律編查會。嗣後又更名爲修訂法律館。着手起草各種法律。維時法權調查會議開會在卽。全部民法草案。卽於民國十四年完成。次第公布。是爲第二次民律草案。內容亦分五編。第一編總則、第二編債、第三編物權、第四編親屬、第五編繼承。雖經各級法院引用其所定之法理。然尚未成爲正式法典也。

三　新民法編纂之經過

國民政府奠都南京。法制局爲編審法制之機關。毅然以完成民法法典爲己任。民國十七年夏間。着手起草親屬繼承兩編。歷時五月告成。計親屬編八十二條。繼承編六十四條。卽今所稱法制局親屬法繼承法草案是也。當時未及呈請公布施行。該局卽奉命結束。案卷移交於立法院。立法院以民國十七年十二月成立。翌年一月二十九日。該院設立民法起草委員會。而以傅秉常焦易堂史尙寬林彬鄭毓秀爲民法起草委員會之委員。並聘司法院長王寵惠考試院長戴傳賢及法國人寶道(Padoux)爲顧問。委何崇善爲秘書。胡長淸張毓昆爲纂修。於是年二月一日開始。依照中央政治會議第一六八次會議議決之民法總則編立法原則。逐日開會起草。歷時三月。民法第一編總則起草完竣。全編分七章。一百五十二條。同年四月二十日該院第二十次會議通過。呈經國民政府於同年五月二十三日明令公布。以是年國慶日卽十月十日爲施行期。民法總則之施行法。議定十九條。亦於同年九月二十四日公布。與總則同日施行。

民法起草委員會。自民法總則草成提交大會通過後。復遵照中央政治會議第一八三次會議議决之民法債編立法原則及編訂民商法統一法典議决案。開始起草民法債編。自夏徂秋。開會一百二十餘次。審議再四。始能定稿。全編分二章。六百零四條。同年十一月五日該院第五十八次會議通過。呈經國民政府。於是年十一月二十三日明令公布。以十九年之五月五日爲施行期。債編施行法。議定十五條。亦於同年二月十日公布。與債編同日施行。民法債編脫稿後。民法起草委員會卽照中央政治會議第二〇二次會議議決之民法物權編立法原則。於十八年八月二十一日開始起草民法物權編。同年十一月完成。全編十章。二百十一條。同年十一月十九日該院第六一次會議通過。呈經國民政府於同年十一月三十日明令公布。以十九年五月五日爲施行期。物權編施行法。計十六章。亦於十九年二月十日公布。與物權編同時施行。

親屬繼承兩編。關係社會組織之基礎及黨綱主義者。至爲重要。民法起草委員會。極主愼重。一面調查各地之習慣。一面就前北京司法部之習慣調查報告。加以整理。並將各種重要問題比較外國法制。詳爲研究。此兩編立法原則。經中央政治會議第二三六次會議通過後。該會卽於十九年秋初着手起草。至是年冬間。兩編先後完成。親屬編分七章一百七十一條。同年十二月三日立法院第一百二十次會議通過。呈經國民政府於同年十二月二十六日明令公布。以二十年五月五日爲施行期。親屬編施行法計十五條。於二十年一月二十四日公布。與親屬編同日施行。繼承編分三章八十八條。與親屬編同日由立法院通過。呈經國民政府於同年十二月二十六日明令公布。以二十年五月五日爲施行期。繼承編施行法計十一條。於二十年一月二十四日公布。與繼承編同日施行。

如上所述。先後兩年之間。民法法典。全部告成。是爲我國有完全民法法典之始。不可謂非立法史上一可紀念之工作也。

九　新民法之特色與立法精神

一　民商兩法之合一

民商兩法是否合一。此爲起草民法時所應首先解決問題之一。意法德日瑞荷諸國學者。本有盛倡民商兩法合一之說。一九〇一年公布之瑞士債務法。已開民商法合一之端。近如蘇俄民法暹羅民法亦均實行合一。誠以商事亦屬民事。商法之與民法對立。在理論上殊無根據之可言。我國於民法總則編公布以後。由立法院院長胡漢民向中央政治會議提議。請訂民商統一法典。經政治會議先付審查。旋卽議決。認爲可行。交由立法院照辦。是爲我國民商法統一之經過。

民商法合一之理論如何。可就民商法劃一提案審查報告書觀之。其要點如左。

1.商法之於民法以外。成爲特別法典者。實始於法皇路易十四。維時承階級制度之後。商人鑒於他種階級。各有其身分法。亦遂組織團體。成爲商人階級。而商法法典亦漸相因而成。是商法之與民法對立。乃基因於歷史上商人之特殊階級也。我國自漢初弛商賈之律以後。四民同受治於一法。買賣錢債。並無民商之分。淸末雖有分訂民法法典及商法法典之議。民國以來。亦沿其說。而實則商人本無特殊階級。亦何可故爲歧視。

2.反對民商法典合一者之言曰。商法所定。重在進步。民法所定。多屬固定。此在昔日之陳迹。容或有之。不知凡法典應修改者。皆應取進步主義。立法者認爲應修改卽修改。與民商合一與否無關。例如英國民商合一。而公司法施行後。亦有數次之修改。而德國爲民商分立之國。乃商法之改變。遠不如英國。於此可見進步與否。並不在民商之合一與否。

3.反對民商法典合一者之言曰。商法具有國際性。民法則否。此亦狃於舊見之說。民商合一。對於商事法規應趨於大同與否。立法者儘可酌量規定。並不因合一而失立法之運用。

4.昔時各國之商法。以人爲標準。卽凡商人所爲者。均入於商法。德國於一八九七年所訂之商法亦然。法國自大革命之後。以爲不應爲一部分之人專訂法典。故其商法以行爲爲標準。卽凡商行爲。均入於商法。然何種行爲係商行爲。在事實上有時頗不易分。我國如亦編訂商法法典。則標準亦殊難定。

5.各國商法之內容。極不一致。日本商法分爲總則、公司、商行爲、票據、海商五編。德國商法無票據。法國則以破產法及商事法院組織法訂入商法法典。可知商法應規定之事項。原無一定範圍。而劃爲獨立之法典。亦止自取煩擾。再法典應訂有總則。取其綱舉目張。足以貫串全體。關於商法。則不能以總則貫串其全體。

6.在有商法法典之國。其商法僅係民法之特別法。而最重要之買賣契約。仍多規定於民法。而民法上之營利社團法人。仍須準用商法。則除有特別情形。如銀行交易所之類外。民法商法牽合之處甚多。無取於兩法之倂立。且民商劃分。如一方爲商人。一方非商人。適用上亦感困難。

以上爲審查報告書所述關於民商法典合一之理論。我國民法。旣採民商合一之說。而名之爲民法。則凡商法中應規定事項。應如何分插規定於民法。實爲切要之問題。新民法債編。遵照中央政治會議民商法統一之原則。參酌瑞士蘇俄及暹羅諸國之成規。凡性質上便於在民法合一規定者。如通常屬於商法總則中之經理人及代辦商。如通常屬於商行爲中之交互計算、行紀、倉庫、運送營業及承攬運送。均一一訂入民法債編。凡不宜在民法合一規定者。如公司、票據、海商及保險。則分別另訂公司、票據、海商及保險各特別法。商業登記、商號及商業帳簿。通常屬於商法總則之規定。立法院亦擬定爲單行法（現有商業登記法草案）以便適用。至於民法而外。所以另訂公司、票據、海商、保險等特別法者。蓋因此等特別事項。常與商界習慣有關。而商界習慣。又常有變易。故須另訂法規。修改較少困難也。此等單行法。對於民法法典而言。則稱爲民事特別法。

二　新民法與民律草案之比較

新民法與第一次民律草案及第二次民律草案不同之點甚多。茲就其要點。並分編而約舉之如下。

總則編　(一)新民法總則參酌最新之蘇俄民法暹羅民法。首訂法例一章。與第二次草案不設法例者不同。與第一次草案所設法例之内容亦異。(二)新民法採男女平等原則。不認妻爲限制行爲能力人。與第二次草案同。與第一次草案相反。(三)新民法規定禁治產。附設監護人。而無準禁治產及保佐人照管人等名稱。與第一第二兩次草案均異。(四)新民法注重公益。對於法人。不問爲社團爲財團。非經向主管官署登記不得成立。且公益社團及財團於登記以前須得主管官署之許可。是其登記非僅爲對抗第三人之要件。與第一第二兩次草案均異。(五)新民法總則。未設外國法人之規定。以其關係於吾國者。甚爲重要。本擬另訂專法。旋以總則編施行法急待制定。而關於外國法人之事項。又不可付之缺如。故卽於施行法中。訂入數條。以便暫用。與第一第二兩次草案均不相同。(六)新民法以契約爲發生債權債務之原因。於債編中規定之。其總則中法律行爲一章。不復附設契約通則之規定。與第一第二兩次草案均異。(七)新民法對於法定代理及意定代理。僅於總則編中規定二者共通適用之法則。而以法定代理意定代理分別於債編及親屬編規定之。且無複代理之規定。與第一第二兩次草案。均於總則編中設有詳細規定者不同。(八)新民法倣德國民法。將消滅時效規定於總則編。取得時效規定於物權編。與第二次草案同。與第一次草案異。

債編　(一)新民法第二編。名之曰債。蓋指債權債務而言。且隱寓保護債權人、債務人雙方之意在內。與第二次草案無異。與第一次草案之稱債權不同。(二)新民法因民商兩法合一之結果。故將商人通例中之經理人及代辦商。商行爲中之買賣、交互計算、行紀、倉庫、運送營業及承攬運送等。增入於第二章之中。章名各種之債。不曰各個契約關係。此與第一第二兩次草案均異。(三)新民法關於租賃。倣德國民法。統稱租賃。不設使用租賃與用益租賃之分別。與第一第二兩次草案異。(四)新民法關於出版。訂立專節。蓋倣瑞士民法。第一第二兩次草案均無此規定。(五)新民法關於債務約束、債務認諾及賭博未設專節。此與第一第二兩次草案均異。

物權編　(一)新民法不用擔保物權之名稱。蓋以擔保物權與用益物權對立。乃學術上之用語。殊無規定之必要。而且我國典權實具有用益物權與擔保物權之兩面性。亦難以截然區分。此與第二次草案同。與第一次草案之以抵押權、土地債務、不動產質權及動產質權倂爲一章。稱爲擔保物權者不同。(二)新民法關於遺失物之拾得。倣日本民法。於動產所有權中。設有詳細規定。不必另訂法令。與第一第二兩次草案定爲另訂特別法者不同。(三)新民法無土地債務之規定。蓋以我國無此習慣。就目前經濟狀况而論。亦無採用之必要也。此與第二次草案同。與第一次草案之倣德國民法者不同。(四)新民法無關於不動產質權之規定。僅定動產質權及權利質權。蓋以我國無不動產質權之習慣。故與第一第二兩次草案均異。(五)新民法關於典權。以專章規定之。亦以我國習慣有典而無不動產質也。第一次草案規定不動產質而無典。第二次草案則典與不動產質同時規定。均有未當。(六)新民法明認留置權有物權之效力。於物權編第九章規定之。蓋倣瑞士民法。與第一第二兩次草案之倣德國民法以留置權爲債權上得拒絕給付者不同。

親屬法　民法親屬編。自大淸民律草案以來。除國民政府法制局草案外。計有三種。與新民法規定。各有異同。(一)新民法關於親屬之分類。以血統及婚姻二者爲標準。計分夫妻、血親、姻親。第一第三兩次草案。則以宗法爲主。分親屬爲夫妻、宗親、外親及妻親。二者根本不同。(二)新民法關於親等遠近之計算。採羅馬法親等計算法。第一第三兩次草案。則採寺院法之計算法。(三)新民法關於婚約。特設專節。且以婚約爲非要式行爲。與第三次草案稍異。第一次草案。則無婚約之規定。(四)新民法不認妻爲限制行爲能力人。與第一第三兩次草案均異。(五)新民法注重增進種族之健康。以不治之惡疾及重大不治之精神病。爲解除婚約及離婚之原因。爲第一第三兩次草案之所無。(六)新民法關於結婚之形式要件。採事實婚主義。第一第三兩次草案。則採登記主義。(七)新民法關於離婚之條件。無復男女歧視之差別。與第一第三兩次草案。均寬於男而嚴於女者不同。(八)新民法關於夫妻財產制。規定頗詳。第三次草案雖爲規定而甚簡略。第一次草案則無此規定。(九)新民法分子女爲婚生及非婚生兩類。無嫡子庶子之別。亦無嗣子私子之稱。此與第一第三兩次草案大異。(十)新民法關於父母對於子女之關係。係從義務方面規定。而不偏重於其權利。故親權之範圍縮小。(十一)新民法不設監督監護人之規定。而以監督之責任。屬於親屬會議。且不許檢察官加以公力之干涉。此與第一次草案第三次草案均異。(十二)新民法關於家制之規定。内容甚爲簡單。注意於家長之義務。而不偏重其權利。且無家產之規定。此與第一次第二次第三次草案不同。

繼承編　民法繼承編草案。除法制局草案外。有第一第二兩次之草案。其與新民法不同之點如下。(一)新民法僅定關於遺產繼承之規定。宗祧繼承則視爲宗教關係。不復設有明文。此與第一第二兩次草案根本不同。(二)新民法不分男女。關於遺產繼承均屬平等。與草案不認女子有遺產繼承權者大異。(三)新民法明定夫妻有相互繼承財產之權利。且依德瑞立法例。不設一定之順位。與草案之不認配偶爲遺產繼承權者不同。(四)容許限定繼承以免除父債子還之累。(五)新民法關於遺囑之方式。規定特詳。以便自由擇用。與第二次草案略同。與第一次草案各異。

三　新民法之立法精神

上述新民法與歷次草案之比較。可以知新民法之要點。而就民法全部而觀察之。則有一貫之精神在焉。溯至法國大革命以自由、平等、博愛爲當時立法三大原則。因此近代國家。由警察國家而變爲法治國家。由專制政體而變爲立憲政體。由罪刑擅斷主義而變爲罪刑法定主義。然由此而產生之法律。偏重於個人主義。立憲制度結局不外爲個人權利自由之尊重。刑罰法定主義亦不外爲個人之保護。法律之權利思想及行爲本位論。亦爲個人主義之結果。蓋旣主張個人之人格。則不得不以個人爲權利之主體。而承認其得主張一定之利益。除其行爲明白表現於外部者外。不生責任問題。一七八九年之人權宣言。極端表示保護天賦人權。以爲神聖不可侵犯。故有言論自由、出版自由、集會自由、信教自由等之規定。一八〇四年公布之拿破崙法典。極端尊重個人之自由。由此演成四個原則。(一)意思自治之原則。(二)契約自由之原則。(三)責任基於過失而生之思想。(四)所有權不可侵犯。拿破崙法典雖極端保護個人自由。然對於平等博愛之原則。則未能兼顧。就其所定夫婦間之關係言之。妻隸於夫權之下。非得其同意。不得爲任何行爲。卽不得管理共有財產。亦不得管理自己財產。並不得行使親權。就父子之關係言之。親之内容。爲懲戒權(得囚禁未滿十六歲子女)、監護權(結婚未得父母同意有發送稟請書之義務)及享受權。就私嫡之關係言之。非婚生子女。非得其父母認領。毫無法律上之關係。卽得其認領。亦僅有一部分之繼承權。就僱用人與被僱人之關係言之。勞動爲買賣之標的物。完全依契約而定。而且明文規定關於工資之數額及支付。有爭執時。應以主人之言爲斷。此平等原則之未能實現也。且採用責任主義及權利絕對主義。無過失者不負責任。旣負有債務。則應澈底履 行。對於債務人及債權人之經濟狀况。毫未計及。權利人可以自由行使其權利。其妨害社會利益。甚或間接損害他人之利益與否。在所不問。此博愛主義未能實現也。自刑法言之。則採用報應主義及客觀主義。個人主義之立法。不獨得政治上之解放。而且得經濟自由發展之機會。以促成產業之革命。因產業革命。大企業占絕對之優勢。昔之手工業及其他獨立工作之人。皆失其獨立性。而降爲被僱　之勞動者。於是形成勞資之對立。遂發生社會問題。爲解決此社會問題。自十九世紀末以至今日。法律受莫大之變化。自由放任主義廢。而國家干涉主義行。法律由權利本位而趨於社會本位。已如前述。此種新趨勢。名爲法律之社會化。我國民法立法原則。係根據三民主義。卽自由、平等、博愛之三原則。同時兼顧。亦卽社會主義本位之立法也。就三民主義言之。求民族之自由平等者。民族主義也。求人民之自由平等者。民權主義也。求經濟之平等及民生之解決。卽民生主義。亦卽博愛之精神也。約而言之。民法之根本精神。爲三民主義之精神。務求自由平等博愛三原則之平均發展。而細分之。則可爲左列之内容。

1.社會公益之注重　在於謀社會之安全及健全。不獨保護靜的安全。而並保護動的安全。不獨保護個人或一家之正當利益。而並側重於保護一般公衆之利益。卽謀社會之共同利益也。關於此項條文。試例舉之如次。

A.法人設立之限制(民三〇條)。

B.消滅時效及取得時效期間之縮短(民一二五條至一二七條、一四七條、七六八條)。

C.表示主義之採用(民八六條、八七條、八八條至九二條)。

D.占有之保護及卽時取得之規定(民九四三條、九四四條、九六〇條、八〇一條、八八六條)。

E.物權登記要件主義之採用(民七五八條)。

F.典權人取得典物所有權之規定(民九二三條二項)。

G.結婚撤銷效力之限制(民九九八條)。

H.非婚生子女之請求認領權(民一〇六七條)。

I.糾正父母對於子女之權利之濫用(民一〇九〇條)。

J.親屬會議對於監護人之監督(民一一〇六條、一一一三條)。

K.扶養之義務(民一一一四條、一一一七條至一一二〇條)。

L.限定繼承之容許(民一一五四條至一一六三條)。

M.遺產管理人之選置(民一一七七條)。

N.繼承特留分之規定(民一二二三條)。

2.國民經濟之適合

A.關於引水排水及使用他人土地之規定(民七七五條、七七八條、七七九條、七八三條、七八五條至七八九條、七九二條)。

B.越界建築。非卽提出異議。不得請求遷拆之規定(七九六條)。

C.因附合、混合。取得動產所有權之規定(民八一一條、八一三條)。

D.因加工取得他人動產之規定(民八一四條)。

E.主物之處分及於從物之規定(民六八條二項)。

3.無過失責任之確認　關於過失責任之根據。一般承認業務危險說之原則。例如謂業務傷害爲業務固有之危險。受其利者。受其害。故業主對於因工受傷之工人。不得不負賠償責任。然民法上之無過失賠償責任。依此尙不足以說明。可謂基於平衡之原則。卽權衡損害之原因。當事人雙方損害之程度或經濟狀况而生之賠償責任也。試列舉之如次。

A.正當防衛逾越必要程度之賠償責任。不問其就逾越之原因有無過失(民一四九條)。

B.緊急避難因逾越危險所能致損害之程度之賠償責任(民一五〇條)。

C.因自助行爲之損害賠償(民一五一條、一五二條)。

D.無意識或精神錯亂中所爲行爲之賠償責任(民一八七條四項)。

E.無行爲能力人或限制行爲能力人之賠償責任(民一八七條三項)。

F 僱用人之賠償責任(民一八八條二項)。

G 無權代理人之賠償責任(民一一〇條)。

4.義務之酌減　原來法律上之責任。甚爲嚴格。一旦義務成立。卽有澈底履行之責。此觀念與我國舊有之社會感情不符。故民法特許斟酌義務人之經濟狀况及其他情事。得酌減義務人之責任。

A.損害賠償責任之減輕(民二一八條、二一七條)。

B.過失責任之從輕酌定(民二二〇條二項)。

C.違約金之酌減(民二五二條)。

D.分期給付或緩期給付之利益(民三一八條)。

5.自由之限制　民法雖一方保護個人之自由。例如自由及人格保護之規定(民一七條、一八條)。然一方爲社會之利益。限制個人自由之規定甚多。

A.急迫輕率及無經驗者之保護(民七四條)。

B.權利濫用之禁止(民一四八條)。

C.利息之限制(民二〇三條、二〇五條、二〇六條)。

D.違約金之減少(民二五一條、二五二條)。

E.所有權行使之限制(民七六五條、七七三條至八〇〇條)。

F.出租人終止契約之限制(民四五九條)。

6.平等之原則　此原則在民法可謂充分採用。

A.男女平等之原則

a.妻之行爲能力限制之撤廢(民一三條)。

b.男女均得爲家長(民一一二四條)。

c.離婚條件之相同(例如夫婦均得以他方通姦爲離婚條件)(民一〇五二條)。

d.收養子女須得他方配偶之同意(民一〇七四條)。

e.男女平等繼承(民一一三八條)。

f.配偶互有繼承權(民一一四四條)。

B.親權及家長權之限制(父母子女間及家長家屬間之平等)。

a.父母對於子女有保護及教養之權利義務。(民一〇八四條)一方面爲其權利。他方面則爲其義務。

b.父母濫用其權利時。得由最近親屬或親屬會議糾正之(民一〇九〇條)。

c.家長管理家務。應注意於家屬全體利益(民一一二六條)。

C.非婚生子女與婚生子女之平等待遇(民一〇六五條)。

D.僱用人及被僱用人間之平等。關於被僱用人。尤其關於工人之保護。民法擬讓於勞動法之規定。故規定較簡(民四八三條、四八七條、四八八條)。

E.承租人與出租人間及所有權人與佃權人間之平等。關於承租人及佃權之保護。民法規定不少(民四二五條、四五七條、四五九條、四六〇條、八四四條)。土地法更就自耕佃及屋荒救濟時之房屋承租人。爲特別保護。

F.著作人與出版人間之平等。關於著作人之保護。民法設有規定(民五一八條、五一九條至五二七條)。

G.債權人債務人間之平等。民法關於債務人之保護規定。亦不鮮其例。關於抵充債務之指定(民三二一條)及關於分期買賣請求支付全部價金之限制等規定。以及前述減輕責任之規定。皆屬之。

上述D款至G款之規定。一方固爲關於平等原則之適用。亦同時爲維持社會之公益。而他方則又爲契約自由之限制。蓋當事人之地位。有強弱不同。若非對於弱者加以扶持。則所謂平等者。僅形式上之平等。非實質上之平等也。

7.種族健康之增進

A.早婚之害。足以弱種喪身。而我國則向有早婚之習。故民法明定結婚之最低年齡。以示限制(民九八〇條)。

B.近親相婚。於遺傳生不良之影響。而於風化亦有關。故民法規定一定親等之親屬間。不得結婚。以杜其弊(民九八三條)。

C.不治之惡疾。及重大不治之精神病。我國舊律及歷次草案。均不以之爲解除婚約及離婚之原因。衡諸優生學。實有未合。故民法明定其得以解除婚約及離婚（民九七六條、一〇五二條）。以期增進種族之健康。