臺灣臺北地方法院104年度侵訴字第69號刑事判決

最高法院106年度台上字第1155號刑事判決
2016年3月30日

臺灣臺北地方法院刑事判決104年度侵訴字第69號

公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被　　　告　歐陽大智

選任辯護人　賴錦卿律師（扶助律師）

上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第13488號、104年度偵字第14913號），本院判決如下：

主 文

歐陽大智犯拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之物品罪，共拾壹罪，均累犯，各處有期徒刑捌月，扣案如附表所二所示之物，均沒收之。又對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑陸年。又成年人故意對兒童犯乘機性交罪，累犯，處有期徒刑肆年。又對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑參年。應執行有期徒刑拾壹年，扣案如附表二所示之物，均沒收之。

事 實

一、歐陽大智係亞斯伯格症患者，自幼即呈現多方面之發展障礙，雖已成年，其智力或一般認知功能雖未達「智能障礙」範圍，惟其「心智年齡」顯然低於一般人之水準，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，有顯然減低之情形。於民國103年間，受友人0000000000甲（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之託，協助照顧甲女之未成年幼子0000000000（98年7月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲童），竟分別為下列行為：

（一）基於拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品之犯意，於如附表一編號1至編號4、編號6至編號7、編號9至編號13所示之時間，在其位於新北市○○區○○路00巷00號之住處（下稱新店住處），為如附表一編號1至編號4、編號6至編號7、編號9至編號13所示之行為，共計11次。

（二）基於對未滿14歲之男子為強制性交及拍攝未滿18歲之人為性交行為物品之犯意，於如附表一編號5所示之時間，在新店住處，違反甲童之意願，為如附表一編號5所示以生殖器進入甲童口腔之行為，以此方式對甲童為強制性交1次，並拍攝甲童為上開動作之照片。

（三）基於乘機性交及拍攝未滿18歲之人為性交行為物品之犯意，於如附表一編號8所示之時間，在新店住處，乘甲童熟睡之際，為如附表一編號8所示以生殖器進入甲童肛門之行為，以此方式對甲童為乘機性交1次，並拍攝其對甲童為前揭性交行為之照片。

（四）基於對未滿14歲之男子為強制猥褻及拍攝未滿18歲之人為猥褻行為物品之犯意，於如附表一編號14所示之時間，在新店住處，違反甲童之意願，為如附表一編號14所示以手指戳弄甲童左邊乳頭之行為，以此方式對甲童為強制猥褻，並拍攝其對甲童為上開猥褻行為之影片。嗣經甲女察覺甲童有異，追問甲童並報警處置後，始悉上情，並扣得如附表二所示之物（按：其餘扣案物與本件犯行無涉，不予詳列，詳後述）。

二、案經甲女訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案當事人就下述供述證據之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該供述證據作成時之情形，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應具證據能力，均得作為證據。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力，均得作為證據。

貳、實體方面

一、訊據被告歐陽大智固坦承有為如事實欄一（一）、（二）、（四）所示之拍攝未滿18歲之人為猥褻及性交行為之照片、影片及如事實欄一（四）所示之強制猥褻行為（見本院卷第82頁反面），惟矢口否認有為如事實欄一（二）所示之強制性交及如事實欄一（三）所示之乘機性交等犯行，並辯稱：就如事實欄一（二）所示之犯行部分，伊雖有將生殖器進入被害人甲童口腔，惟應係乘機性交，非強制性交；就如事實欄一（三）所示之犯行部分，伊之生殖器沒有勃起，而是放在被害人甲童肛門外面，並未插入被害人甲童之肛門云云。另被告之辯護人辯護意旨略以：就如事實欄一（二）所示之犯行部分，被告並未違反被害人甲童意願為強制性交，且因被告係受告訴人甲女委託照顧被害人甲童，且被害人甲童均稱被告為「睿爸爸」，故被告此部分犯行應係構成刑法第228條第1項之利用權勢性交罪或刑法第225條第1項乘機性交罪；就如事實欄一（三）所示之犯行部分，被告之生殖器並未進入被害人甲童肛門，照片中無法看到被告之生殖器，係因在被害人甲童肛門口外面被壓住，況被告之生殖器有勃起功能障礙，無法勃起，被告自無法對被害人甲童為性交行為等語。

二、經查：

（一）被告涉犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿18歲之人為性交、猥褻行為之物品犯行及刑法第224條之1之對未滿14歲之男子強制猥褻犯行部分：【即如事實欄一（一）、（二）、（四）所示之拍攝性交、猥褻行為照片、影片及如事實欄一（四）所示之強制猥褻犯行部分】：被告就如事實欄一（一）、（二）、（四）所示拍攝之未滿18歲之人為性交、猥褻行為及如事實欄一（四）所示之強制猥褻等犯行均坦承不諱（見本院卷第82頁反面），並據證人即告訴人甲女（見偵字第13488號不公開卷第83頁至第85頁）證述綦詳，且有新北市政府警察局新店分局民國104年9月21日新北警店刑字第0000000000號函暨數位證物勘查報告、數位影像清單及扣案電腦備份光碟（見偵字第13488號卷第120頁至第124頁）、新北市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄（見偵字第13488號卷第21頁至第22頁）暨扣押物品目錄（見偵字第13488號不公開卷第23頁正反面）、搜索現場光碟及翻拍照片22張（見偵字第13488號不公開卷第25頁至第30頁）、贓物認領保管單（見偵字第13488號不公開卷第77頁）及本院104年12月7日勘驗筆錄（見本院卷第45頁反面至第47頁反面）等件在卷可稽，復有扣案之桌上型電腦1台、甲SUS筆記型電腦1台及SONY數位相機1台足佐，故被告此部分任意性自白應與事實相符，此部分之事實，足堪認定。

（二）被告涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪之犯行部分【即如事實欄一（二）所示強制性交犯行】：

1.按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5項定有明文。查被告於附表一編號5所示時間，於新店住處將生殖器進入被害人甲童口腔為口交之行為，除據被告供承在卷外（見本院卷第82頁反面），復有本院104年12月7日勘驗筆錄（見本院卷第46頁）及相片2張（見本院證物袋內起訴書編號5之相片）在卷可憑，是被告將其生殖器進入被害人甲童口腔之行為，核與刑法第10條第5項所規範之性交行為相符乙節，應堪認定。

2.次按，刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，依舊法第221條第2項移至第227條之修正理由觀之，足見刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開二公約施行法第2條等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。綜上，倘行為人與7歲以上未滿14歲之男女係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若行為人與7歲以上未滿14歲之男女非合意而為性交，或係對於未滿7歲無合意性交意思能力之男女為性交，基於對未滿14歲男女之保護，應認所為已妨害「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。再按，刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227條、第228條及第229條有明文處罰。其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能。而刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪（最高法院101年度台上字第2012號、98年度台上字第3312號判決意旨參照）。

3.查被害人甲童係98年7月間出生，有卷附被害人甲童之年籍資料1份在卷可考（見本院證物袋），是被告於如附表二編號5所示之對被害人甲童為性交行為時，被害人甲童年僅5歲，且被告亦自陳其知悉被害人甲童之年齡係就讀幼稚園大班之歲數（見偵字第14913號卷第8頁）。準此，被害人甲童既為年僅5歲之幼童，以被害人甲童及一般同齡兒童智識及身心發展之程度，對性事應屬懵懂無知，對於性自主決定及判斷、同意性行為等能力均未成熟，自亦無與被告合意性交之意思能力，被告竟利用被害人甲童年幼無知，假借照顧被害人甲童之名，對被害人甲童為性交行為，揆諸前揭說明，應屬違反被害人甲童之意願甚明。

4.至被告及其辯護人雖辯稱：被告將其生殖器放入被害人甲童口腔之行為，應屬乘機性交犯行云云，然依本院勘驗被告拍攝之照片內容，結果為：「DSC05919：被告生殖器與甲童口腔接合，甲童眼睛緊閉」，有本院104年12月7日勘驗筆錄（見本院卷第46頁）及相片2紙（見本院證物袋起訴書編號5之相片）存卷足考，可見當被告將生殖器與被害人甲童口腔接合時，被害人甲童並非處於精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形而不能或不知抗拒之狀態，而是緊閉雙眼，堪認被害人甲童當時應係處於清醒狀態，並有抗拒之神情，故被害人甲童既無精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形而不能或不知抗拒之情形，則被告及其辯護人前揭辯稱，自非可採。

5.被告之辯護人辯護意旨固又謂：被告係受告訴人甲女委託照顧被害人甲童，且被害人甲童均稱被告為「睿爸爸」，故被告此部分犯行應係構成刑法第228條第1項之利用權勢性交罪云云，惟被告雖受告訴人甲女之託照顧被害人甲童，然被害人甲童年僅5歲，並無與被告合意性交之意思能力，業如上述，而依上開說明，刑法第228條第1項之利用權勢性交，係指被害人處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，但被害人甲童既無合意性交意思能力，則被告所為應認已妨害性自主決定之意思自由，自屬「以違反意願之方法」而為性交行為甚明，故被告之辯護人前揭辯護意旨，不足為採。

（二）被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪及違反兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿18歲之人為性交行為物品之犯行部分【即如事實欄一（三）所示犯行】：

1.依本院勘驗被告自行拍攝之照片，結果為：「DSC06188：被告以其生殖器部位與甲童肛門接合，於照片中僅看到被告之睪丸，未看到被告之生殖器裸露」，有本院104年12月7日勘驗筆錄（見本院卷第47頁）可稽，並有照片1紙（見本院證物袋內編號DSC06188照片）為證，足見被告生殖器確實與被害人甲童肛門緊密接合，僅見被告之睪丸露在甲童肛門外面，堪認被告之生殖器應已進入被害人甲童之肛門內，始有可能拍攝到此種相片，否則，豈有可能完全未拍攝到被告生殖器。況被告於本院訊問時曾供承：伊有以生殖器及手指插入被害人甲童之肛門等語（見本院卷第10頁反面），而被告雖於本院準備程序及審理時又翻異前詞，改稱：伊僅有摸過被害人甲童之肛門，並無以手指或生殖器插入被害人甲童之肛門內，當時伊之生殖器係放在被害人甲童肛門外面被壓住云云，然參以前揭照片及勘驗結果，併衡諸被告於本院訊問時較本院準備程序時距離案發之時間較為接近，較少權衡其自身之利害得失，理應較事後翻異之詞為可信，是被告於本院準備程序及審理時改以上開說詞置辯，應係屬卸責之詞，委不足採信。

2.至被告雖另辯稱：伊無法勃起，故無法對被害人甲童為以生殖器進入肛門之性交行為云云，然稽之被告於附表二編號5所示時間以生殖器進入被害人甲童口腔之相片2張（見本院證物袋起訴書編號5相片），被告生殖器於進入被害人甲童口腔之際，已經呈勃起狀態，足徵被告並非於任何時候均無法勃起，是被告以此為辯，尚難憑採。

三、綜上所述，本案事證明確，被告之犯行，堪以認定，均應依法論科。至被告雖聲請鑑定其是否有勃起功能障礙，待證事實為被告無法勃起，故無法對被害人甲童為以生殖器進入肛門之性交行為乙節，然被告並非於任何時候均無法勃起，業經本院認定如前，故被告聲請調查之證據，核屬待證事實已臻明瞭無再調查必要之證據，應認無鑑定之必要，況被告係於本案審理時聲請鑑定其有勃起功能障礙，然本案發生時間為103年10月間至104年2月間，顯然被告於本院聲請為上開鑑定之時點與本案發生時間上已有相當差距，則被告聲請鑑定其目前之生殖器有無勃起障礙，亦不足以證明被告於案發當時確亦有勃起障礙而不能進行性交行為之事實，故應無鑑定之必要，附此敘明。

四、論罪科刑部分：

（一）核被告就如事實欄一（一）所示部分，均係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品罪，共11罪；就如事實欄一（二）所示部分，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之男子強制性交罪及兒童及少年性交易防制條例第27條第1項拍攝未滿18歲之人為性交行為之物品罪；就如事實欄一（三）所示部分，係犯刑法第225條第1項乘機性交罪及兒童及少年性交易防制條例第27條第1項拍攝未滿18歲之人為性交行為之物品罪；就如事實欄一（四）所示部分，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之男子強制猥褻罪及兒童及少年性交易防制條例第27條第1項拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品罪。另就如事實欄一（二）、（三）所示被告拍攝被害人甲童為猥褻行為之相片，此一低度行為已為被告拍攝甲童為性交行為相片之高度行為吸收，故不另論罪。又如事實欄一（二）所示部分，被告所犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之男子強制性交罪及兒童及少年性交易防制條例第27條第1項拍攝未滿18歲之人為性交行為之物品罪，係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從較重之對未滿14歲之男子為強制性交罪處斷。另如事實欄一（三）所示部分，被告涉犯刑法第225條第1項乘機性交罪及兒童及少年性交易防制條例第27條第1項拍攝未滿18歲之人為性交行為之物品罪之2罪，亦為一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從較重之刑法第225條第1項乘機性交罪處斷。又如事實欄一（四）所示部分，被告所犯刑法第224條之1之對未滿14歲之男子強制猥褻罪及兒童及少年性交易防制條例第27條第1項拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品罪，亦屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從較重之刑法第224條之1之對未滿14歲之男子強制猥褻罪處斷。又被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，故辯護人辯稱：被告所為之前揭犯行為，應屬接續犯云云，容有誤會。

（二）查被告前因妨害性自主案件，經本院以97年度訴字第2412號判決判處應執行有期徒刑5年，嗣被告提起上訴，經臺灣高等法院98年度上訴字第3662號判決撤銷改判，判處應執行有期徒刑4年6月，後被告復提起上訴，經最高法院以99年度台上字第818號判決上訴駁回確定，並於102年3月18日因徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第111至112頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又就如事實欄一（三）所示部分，被告係犯刑法第225條第1項乘機性交罪，且係成年人故意對未滿12歲之兒童犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。至被告所犯前開刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之男子強制性交罪、刑法第224條之1之對未滿14歲之男子強制猥褻罪兒童及少年性交易防制條例第27條第1項拍攝未滿18歲之人為猥褻及性交行為之物品罪，已將「對未滿14歲之男女」或「未滿18歲之人」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。

（三）又被告係亞斯伯格症（甲sperger's Disorder）患者，自幼即已呈現多方面之發展障礙，雖已成年，其智力或一般認知功能雖僅略於平常人，智力亦未達智能障礙範圍，然其心智年齡顯然低於一般人，且因亞斯伯格症此等發展缺陷之影響，其對外界事務之知覺理會、判斷作用及自由決定意思之能力，長期皆較普通人之平均程度顯然減退，致使其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，有顯然減低等事實，業據本院調閱被告涉犯妨害性自主案件之本院97年度訴字第2412號及91年度少連訴字第41號全部卷宗，經核閱卷內所附之2份鑑定報告確均認定被告係亞斯伯格症患者，且對外界事務之知覺理會、判斷作用及自由決定意思之能力、長期皆較普通人之平均程度顯然減低等情，有臺北市立聯合醫院98年6月1日北市醫松字第00000000000號函暨所附之精神鑑定報告書（見本院97年度訴字第2412號卷第137頁至140頁）、臺北市立療養院92年2月27日北市療成字第00000000000號函暨檢附之鑑定報告書（見本院91年度少連訴字第14號卷第103頁至第110頁）可稽，而審酌亞斯伯格症通常係一長期病症，且依目前之醫學尚難治癒，故堪認被告為本案行為時，亦仍存有上開因心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，是均應依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑。綜前，被告所涉如事實欄一（一）、（二）、（四）所示犯行，前開減輕事由與加重事由，依法應予以先加後減之。其次，如事實欄一（三）所示犯行部分，因符合前述減輕事由及2項加重規定，故此部分應先遞加後減之。

（四）爰審酌被告明知被害人甲童於上開期間內為年僅5歲之兒童，竟利用被害人甲童年紀尚幼，尚未具有完全成熟之性自主同意能力及判斷能力，為滿足一己之慾望，拍攝被害人甲童為猥褻及性交行為之照片、影片，並對被害人甲童為上揭強制性交、猥褻及乘機性交行為，戕害被害人甲童之身心發展甚鉅，亦可能損及日後被害人甲童對於兩性關係之認知，應嚴加予以責難，且被告前已曾因妨害性自主案件，經法院判決並執行完畢，此有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第111至112頁），是其素行不佳，且因犯後仍否認有前揭強制性交及乘機猥褻犯行，以不合理之辯詞試圖脫免其責，是其態度難稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、高職畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定如主文所示之應執行刑，以示懲儆。

五、至扣案如附表二所示之物，係被告用以拍攝及存放對被害人甲童為性交及猥褻行為之相片之物，業據被告供述在卷（見本院卷第81頁），乃供犯罪所用之物，且屬被告所有，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。又被告拍攝被害人甲童為性交及猥褻行為之相片、影片等物品，均仍存放在如附表二所示之物內，上開扣案物既已宣告沒收，其內之該等物品自無庸再依兒童及少年性交易防制條例第27條第6項之規定重複宣告沒收，附此敘明。至扣案之鍵盤、滑鼠、螢幕、記事本、達寶貝資訊（行程單）、名片、警徽、空軍作戰司令部證件、行動電話、平板電腦、隨身碟及色情光碟，因無證據證明與被告前揭犯行有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第27條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第221條第1項、第222條第1項第2款、第224條、第224條之1、第225條第1項、第55條、第47條第1項、第19條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林易萱提起公訴，並經檢察官邱舜韶到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 3 月 30 日

刑事第六庭 審判長法 官 葉力旗

法 官 卓育璇

法 官 邱筱涵

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

                                   書記官  林書

中 華 民 國 105 年 3 月 30 日

附表一：

編號	時間	行為態樣
1	103年10月17日	拍攝甲童裸體及生殖器特寫之猥褻相片
2	103年10月23日	同上
3	103年10月30日	同上
4	103年10月31日	同上
5	103年11月16日	以生殖器進入甲童口腔之方式對甲童強制性交，並拍攝甲童裸體及生殖器特寫之猥褻行為相片及上開性交行為相片
6	103年11月18日	拍攝甲童裸體及生殖器特寫之猥褻相片
7	103年11月28日	同上
8	103年11月29日	趁甲童熟睡時，以生殖器進入甲童肛門之方式對甲童為性交，並拍攝甲童裸體及生殖器特寫之猥褻行為相片及上開性交行為相片
9	104年1月6日	拍攝甲童裸體及生殖器特寫之猥褻相片
10	104年2月6日	同上
11	104年2月10日	同上
12	104年2月17日	同上
13	104年2月24日	同上
14	104年2月28日	以手指戳弄甲童左邊乳頭之方式強制猥褻甲童，並拍攝上開對甲童為猥褻行為之影片

附表二：

編號	扣案物	沒收及其依據
1	桌上型電腦1台	依刑法第38條第1項第2款沒收
2	ASUS筆記型電腦1台	同上
3	SONY數位相機1台	同上

附錄本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第221條

（強制性交罪）

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第222條

（加重強制性交罪）

犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：

一、二人以上共同犯之者。

二、對未滿十四歲之男女犯之者。

三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。

四、以藥劑犯之者。

五、對被害人施以凌虐者。

六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。

七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。

八、攜帶兇器犯之者。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第224條

（強制猥褻罪）

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第224條之1

（加重強制猥褻罪）

犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第225條

（乘機性交猥褻罪）

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

第 1 項之未遂犯罰之。

兒童及少年性交易防制條例第27條

安置或保護教養期間，直轄市、縣（市）主管機關或受其交付或經法院裁定交付之機構、學校、寄養家庭或其他適當之人，在安置或保護教養被害人之範圍內，行使、負擔父母對於未成年子女之權利義務。