論立法權

論立法權
作者：梁啟超
1902年2月22日

　　立法、行法、司法，諸權分立，在歐美日本，既成陳言，婦孺盡解矣。然吾中國立國數千年，于此等政學原理，尚未有發明之者。故今以粗淺平易之文，略詮演之，以期政治思想普及國民。篇中雖間祖述泰西學說，然所論者，大率皆西人不待論而明之理，自稍通此學者觀之，殆如遼東之豕，宋人之曝，只覺詞費耳。然我四万万同胞中，并此等至粗极淺之義而不解者，殆十而八九焉，吾又安敢避詞費而默然也。學者苟因此益求精焉深焉者，則菅蒯之棄，固所愿矣。 第一節　論立法部之不可缺

　　國家者人格也。（有人之資格謂之人格。）凡人必意志然后有行為，無意志而有行為者，必瘋疾之人也，否則其夢囈時也。國家之行為何？行政是已。國家之意志何？立法是已。

　　泰西政治之优于中國者不一端，而求其本原，則立法部早發達，實為最著要矣。泰西自上古希腊，即有所謂長者議會（Gerontes），由君主召集貴族，制定法律，頒之于民；又有所謂國民議會（an assembly of the Centes），凡君主貴族所定法律，必報告于此會，使民各出其意以可否之，然后施行。其后雅典之拔倫，斯巴達之來喀格士，皆以大立法家，為國之楨。羅馬亦然，其始有所謂百人會議者（Comitia Centuriata），以軍人組織之，每有大事，皆由其議決；及王統中絕之際，有所謂羅馬元老院（The Senate）、羅馬平民議會（Concilia Plebis）者，角立對峙，爭立法權，久之卒相調和，合為國民評議會（Comitia Tributa），故后雖變為帝政，而羅馬法之發達，獨稱完備，至今日各國宗之。及條頓人与羅馬代興，即有所謂人民總會者（Folkmoot），有所謂賢人會議者（Witenagemot），皆集合人民，而國王監督之，以行立法之事，逐漸進化，遂成為今日之國會，所謂巴力門（Parliament）者是也。十八世紀以來，各國互相仿效，愈臻完密，立法之業，益為政治上第一關鍵，戰國家之盛衰強弱者，皆于此焉。雖其立法權之附屬，及其范圍之廣狹，各國不同，而要之上自君相，下及國民，皆知此事為立國之大本大原，則一也。

　　耗矣哀哉，吾中國建國數千年，而立法之業，曾無一人留意者也。《周官》一書，頗有立法之意，歲正懸法象魏，使民讀之，雖非制之自民，猶有与民同之之意焉。漢興蕭何制律，雖其書今佚，不知所制者為何如，然即漢制之散見于群書者觀之，其為因沿秦舊，無大損益，可斷言也。魏明帝時，曾議大集朝臣，審定法制，亦不果行。北周宇文時，蘇綽得君，斐然有制度考文之意，而所務惟在皮毛，不切實用。蓋自周公迄今三千余年，惟王荊公創設制置條例三司，能別立法于行政，自為一部，實為吾中國立法權現影一瞥之時代。惜其所用非人，而頑固虛憍之徒，又群焉掣其肘，故斯業一墜千年，無复過問者。嗚呼！荀卿“有治人無治法”一言，誤盡天下，遂使吾中華數千年，國為無法之國，民為無法之民，并立法部而無之，而其權之何屬更靡論也；并法而無之，而法之善不善更靡論也。

　　夫立法者國家之意志也。就一人論之，昨日之意志与今日之意志，今日之意志与明日之意志，常不能相同。何也？或內界之識想變遷焉，或外界之境遇殊別焉，人之不能以數年前或數十年前之意志以束縛今日，甚明也。惟國亦然。故必須常置立法部，因事勢，從民欲，而立制改度，以利國民。各國之有議會也，或年年開之，或間年開之，誠以事勢日日不同，故法度亦屢屢修改也。乃吾中國，則今日之法沿明之法也，明之法沿唐宋之法也，唐宋之法沿漢之法也，漢之法沿秦之法也。秦之距今，二千年矣，而法則猶是。是何异三十壯年，而被之以錦繃之服，導之以象勺之舞也。此其敝皆生于無立法部。君相既因循苟且，憚于改措，复見識隘陋，不能遠圖；民間則不在其位，莫敢代謀。如涂附涂，日复一日，此真中國特有之現象，而腐敗之根原所從出也。

　　彼祖述荀卿之說者曰：但得其人可矣，何必齦齦于立法。

　　不知一人之時代甚短，而法則甚長；一人之范圍甚狹，而法則甚廣；恃人而不恃法者，其人亡則其政息焉。法之能立，賢智者固能神明于法以增公益，愚不肖者亦束縛于法以無大尤。

　　靡論吾中國之乏才也，即使多才，而二十余省之地，一切民生國計之政務，非百數十万人不能分任也，安所得百數十万之賢智而薰治之？既無人焉，又無法焉，而欲事之舉，安可得也？夫人之將營一室也，猶必先繪其圖，估其材，然后從事焉。曾是一國之政，而顧一室之不若乎？近年以來，吾中國變法之議屢興，而效不睹者，無立法部故也。及今不此之務，吾知更閱數年、數十年，而效之不可睹，仍如故也。今日上一奏，明日下一諭，無識者歡欣鼓舞，以為維新之治可以立見，而不知皆紙上空文，羌無故實。不宁唯是，條理錯亂，張脈僨興，宜存者革，宜革者存，宜急者緩，宜緩者急，未見其利，先受其敝。無他，徒觀夫西人政效之美，而不知其所以成其美者，有本原在也。本原維何？曰立法部而已。 第二節　論立法行政分權之理

　　立法、行政分權之事，泰西早已行之，及法儒孟德斯鳩，益闡明其理，确定其范圍，各國政治，乃益進化焉。二者之宜分不宜合，其事本甚易明。人之有心魂以司意志，有官肢以司行為，兩各有職而不能混者也。彼人格之國家，何獨不然。雖然，其利害所存，猶不止此。孟德斯鳩曰：“苟欲得善良政治者，必政府中之各部，不越其職然后可。然居其職者往往越職，此亦人之常情，而古今之通弊也。故設官分職，各司其事，必當使互相牽制，不使互相侵越。”又曰：“立法、行法二權，若同歸于一人，或同歸于一部，則國人必不能保其自由權。何則？兩權相合，則或借立法之權以設苛法，又借其行法之權以施此苛法，其弊何可胜言！如政府中一部有行法之權者，而欲奪國人財產，乃先賴立法之權，豫定法律，命各人財產，皆可歸之政府，再借其行法之權以奪之，則國人雖欲起而与爭，亦力不能敵，無可奈何而已”云云。此孟氏分權說之大概也。

　　孟氏此論，實能得立政之本原。吾中國之官制，亦最講牽制防弊之法，然皆同其職而提掣肘之，非能厘其職而均平之。如一部而有七堂官，一省而有督、有撫、有兩司、有諸道，皆以防侵越、相牽制也。而不知徒相掣肘，相推諉，一事不舉，而弊亦卒不可防。西人不然。凡行政之事，每一職必專任一人，授以全權，使盡其才以治其事，功罪悉以屬之，夫是謂有責任之政府。若其所以防之者，則以立法、司法兩權相為犄角。（司法權別論之。）立法部議定之法律，經元首裁可，然后下諸所司之行政官，使率循之。行政官若欲有所興作，必陳其意見于立法部，得其決議，乃能施行。其有于未定之法而任意恣行者，是謂侵職，侵職罪也；其有于已定之法而奉行不力者，是謂溺職，溺職亦罪也。但使立法之權确定，所立之法善良，則行政官斷無可以病國厲民之理，所謂其源洁者其流必澄，何此一一而防之。故兩者分權，實為制治最要之原也。

　　吾中國本并立法之事而無之，則其無分權，更何待言。然古者猶有言：“坐而論道，謂之三公，作而行之，謂之有司。”

　　亦似稍知兩權之界限者然。漢制有議郎，有博士，專司討議，但其秩抑末，其權抑微矣。夫所謂分立者，必彼此之權，互相均平，行政者不能強立法者以從我。若宋之制置條例司，雖可謂之有立法部，而未可謂之有立法權也。何也？其立法部不過政府之所設，為行政官之附庸，而分權對峙之態度，一無所存也。唐代之給事中，常有封還詔書之權，其所以對抗于行政官使不得專其威柄者，善矣美矣；然所司者非立法權，僅能摭拾一二小故，救其末流，而不能善其本也。若近世遇有大事，亦常下大學士、六部、九卿、翰詹、科道、督撫、將軍會議，然各皆有權，各皆無權，既非立法，亦非行政，名實混淆，不可思議。故今日欲興新治，非划清立法之權而注重思之，不能為功也。 第三節　論立法權之所屬

　　立法權之不可不分，既聞命矣，然則此權當誰屬乎？屬于一人乎，屬于眾人乎，屬于吏乎，屬于民乎，屬于多數乎，屬于少數乎？此等問題，當以政治學之理論說明之。

　　英儒邊沁之論政治也，謂當以求國民最多數之最大幸福為正鵠。此論近世之言政學者多宗之。夫立法則政治之本原也，故國民之能得幸福与否，得之者為多數人与否，皆不可不于立法決定之。夫利己者人之性也，故操有立法權者，必務立其有利于己之法，此理勢所不能免者也。然則使一人操其權，則所立之法必利一人；使眾人操其權，則所立之法必利眾人。吏之与民亦然，少數之与多數亦然。此事固非可以公私論善惡也。一人之自利固私，眾人之自利亦何嘗非私，然而善惡判焉者。循所謂最多數最大幸福之正鵠，則眾人之利重于一人，民之利重于吏，多數之利重于少數，昭昭明甚也。

　　夫誹謗偶語者棄市，謀逆者夷三族，此不問而知為專制君主所立之法也；婦人可有七出，一夫可有數妻，此不問而知為男子所立之法也；奴隸不入公民，農佣隨田而鬻（俄國舊制如此），此不問而知為貴族所立之法也；信教不許自由，祭司別有權利，此不問而知為教會所立之法也。以今日文明之眼視之，其為惡法，固無待言。雖然，亦不過立法者之自顧其利益而已。若今世所稱文明之法，如人民參政權，服官權，言論、結集、出版、遷移、信教各种之自由權等，亦何嘗非由立法人自顧其利益而來。而一文一野，判若天淵者，以前者之私利，与政治正鵠相反；而后者之私利，与政治正鵠相合耳。故今日各文明國，皆以立法權屬于多數之國民。

　　然則雖以一二人操立法權，亦豈必無賢君哲相，忘私利而求國民之公益者？曰：期固然也。然論事者語其常不語其變，恃此千載一遇之賢君哲相，其不如民之自恃也明矣。且（記）不云乎：“代大匠斫者必傷其手。”即使有賢君哲相以代民為謀，其必不能如民之自謀之尤周密而詳善，有斷然也。且立法權屬于民，非徒為國民個人之利益而已，而實為國家本体之利益。何則？國也者，積民而成，國民之幸福，即國家之幸福也。國多貧民，必為貧國，國多富民，必為富國，推之百事，莫不皆然。美儒斯達因曰：“國家發達之程度，依于一個人之發達而定者也。”故多數人共謀其私。而大公出焉矣，合多數人私利之法，而公益之法存焉矣。

　　立法者國家之意志也。昔以國家為君主所私有，則君主之意志，即為國家之意志，其立法權專屬于君主固宜。今則政學大明，知國家為一國人之公產矣。且內外時勢浸逼浸劇，自今以往，彼一人私有之國家，終不可以立优胜劣敗之世界。

　　然則今日而求國家意志之所在，舍國民奚屬哉！況以立法權畀國民，其實于君主之尊嚴，非有所損也。英國、日本，是其明證也。君主依國家而尊嚴，國家依國民之幸福而得幸福。

　　故今日之君主，不特為公益計，當畀國民以立法權，即為私利計，亦當爾爾也。苟不畀之，而民終必有知此權為彼所應有之一日。及其自知之而自求之，則法王路易第十六之覆轍，可為寒心矣。此歐洲、日本之哲后，所以汲汲焉此之為務也。