制定憲法之注意

制定憲法之注意
作者：李大釗　1916年

1916年10月20日

　　天佑中國，梟強自隕，議壇諸公，得以卷土重來，制定憲法，此實國民之幸運，亦吾國之轉機也。凡夫與茲邦有休戚之關系者，義當布其一得之誠，以貢議壇之參考，俾茲群倫托命之憲典，獲備調劑平衡之能，並收審慎周詳之效。彼東西立憲國家，遇茲制憲大典，其民間政團學圃，碩士名家，罔不竭思殫慮，以相商榷，而以其主張布之報章，宣之冊牘。吾人苟一翻法國革命時代、美國獨立時代之載籍，當能回憶其盛況。吾國今舉制憲之重典，而雜志小冊之刊布，專以商榷憲法者，求之著林書肆，殊有岑寂落寞之感，斯足以深自愧恧者矣。窗友秦、田二君，有慨於此，乃有本志之組創。征稿於愚，愚於憲法之學，未窺涯津，勉就斯文，何足一晒。然而愚者千慮，不無一得。斯非徒應友誼之雅，抑亦揚國民一分之聲也。

　　著者附志

　　愚於構論之始，偶憶及北美合眾國最初發布之成文憲法，名《聯邦條規》（Articles of Confederati0n）者，諸多缺點，北美合眾國實不能賴此以完成。政識深沉如鮑德蔭（Bowdoin）、哈彌敦（Hamilton）者，乃各運其縝密之思，以發見其困難之根底。然欲取其困難一舉而摧清之，尤非革命不為功。似此新造之邦，何堪屢構革命流血之慘禍。鮑、哈二氏乃前后各出其深沉之政略，蘄於巧避革命之禍，而暗收改造之功。苦心籌運之結果，費拉德費雅（Philadelphia）會議卒以成立。是會也，凡於革命血潮中涌出之名流杰士，網羅殆盡，雍雍濟濟，會於一堂，而北美合眾國長治久安之憲法，遂以改造於若輩之手，至今論政者傳為佳話。愚之舉此，以証新邦締造之初，所制憲典，缺憾恆多未免，必經行之若干歲月，中間遭遇若干險阻，明達之士，燭識幾先，而謀以妥慎之方，總救其敝，方能奏長治久安之效也。愚非敢謂吾國今日與美國費府會議時情事相同，惟於經驗一點，此等史跡，實足詔吾人以覺醒。彼自《聯邦條規》施行以迄費府會議，中歷十年。吾自“南京約法”以迄今茲，才彌五稔。以時日計之，適當其半，而以其間遭遇之險阻言之，其與吾人以嚴厲之教訓者，千百倍之。即彼“天壇憲法”，自遭前歲秋間之淒風苦雨以后，與天壇廢宇共度荒涼之歲月者，亦復二載。其間容吾賢士大夫以思補之機會，亦正優裕，議壇諸子，或不無鮑德蔭、哈彌敦其人乎？痛定思痛，求於憲法，收美國費府會議之功，今其時矣。愚輒忘其無似，條舉二義，乞議壇諸公注意焉！

　　一、制憲者當知宏厚憲法之勢力，苟得其道，不必虞法外勢力之橫來摧毀，而蓄意防制也。制憲之事，有不可失之律二焉：一即調和，一即抵抗是也。夫調和與抵抗，其用相反，其質則同。憲法實質之備此二用者，惟在平衡。但憲法之實質，必如何而能致平衡之境，則征之各國通例，制憲之際，必將各方之意思情感，一一調劑之，融和之，俾各得相當之分以去。而各種勢力，亦均知遵奉政理，而能自納於軌物之中，則法外之勢力，悉包涵於憲法，而無所於不平。憲法之力，乃克廣被無既，以垂於永久。惟在吾國今日特殊勢力，別峙於憲法以外，而又不自覺醒，不能自覓途轍以求涵蘊於憲法。在若而國，此等勢力亦非可以漠視。吾人制憲宜預與以相當之分，以為其回翔之地，此義議壇諸公若深韙之，而本之以制定憲法，則愚敢斷言議壇諸公之盡職，已為無憾。蓋越此以為防制之用者，不惟多事，抑且無功。以憲法為物之勢力，不在憲法之自身，而在人民之心理。國中有一部分勢力，不得其相當之分於憲法，勢必別尋歧徑以求達，而越軌之行為，必且層見而迭出。事果至茲，法之自身，果有何力以為制裁？甚且有並憲法全部之精神而根本推翻之者，又有何術以為保持乎？顧或謂就令於憲法，已有容量，以為相當之分，而其勢力之頑強，終有不能與憲法並存，而弗明其盡分之道者，則又何如？應之曰：此亦非足慮者，法外之勢力，而與憲法為敵，國民執憲法而無如之何，勢必亦以法外之勢力制之，制造此種勢力之代價，雖至流血斷頭而有所不辭也。法蘭西帝政之旋起旋仆，卒絕其根株於共和憲政之下者，法蘭西革命軍之勢力也。洪憲帝制之消滅於初萌者，西南護國軍之勢力也。法外之勢力能摧殘憲法，法外之勢力即能保障憲法。愚非不以革命為不幸，亦非敢保吾國將來必無恃法外之勢力摧殘憲法者。愚之本意，乃謂制憲之時，不必涉慮及此，而為防制﹔防制而隻設於憲法，為之亦且無效。惟依政治原理以求良憲之成，異日苟有冒不韙，而違判憲法者，吾民亦何敢避鋒鏑戈矛之慘，而各衛障憲法之血代價，以失先烈艱難締造之勇哉！王君寵惠之言曰：“憲法者非因一人而定，乃因一國而定也﹔非因一時而定，乃因永久而定也。”可以深長思矣！

　　一、制憲者須知今日制憲雖採成文主義，而不可盡背不文主義之精神也。居今日而言制憲，莫不採成文主義，此無待論。愚謂不文主義之特長，乃在性柔而量宏。此種特長，雖在今日成文主義時代，亦為制憲者不可蔑棄之精神。英吉利者，以不成文主義著稱，而為立憲國之鼻祖也。法儒布托米氏評其憲法曰：“英倫憲法之特質，正在其適當之散漫無紀，合宜之參差不齊，使英人不避憲法編纂之勞，而以成文法典齊一之，則恐法典朝成而蘇、愛夕離矣！”是可知我柔性宏量之德，惟不文主義之憲法，得之最豐。反而觀之，制憲而採成文主義者，每易趨於繁文詳項，反以塞其量而使之狹，為其所短。況當制憲之秋，多在政態萬變之頃，經營草創，惴惴焉恐有挂漏之譏，民眾之權利自由或異日即以是而召損失，制憲者每求詳舉其條以蘄網羅無遺，方足告無罪於今后之生息於該憲法之下者。其弊也在畸於繁，抑知國制萬幾，烏可藉數項條文而能賅括無余者。條文愈繁，法量愈狹，將欲繁其條項以求詳，必為瑣屑事項所拘蔽，反不能虛其量以多所容受。愚以為與其於條項求備，毋寧於涵量求宏，較可以歷久，而免紛更之累也。日本憲法以國體相違，非吾所可採鑒。惟其修正權僅操於其天皇，其程序如爾鄭重，為世界憲法中性之最剛者，而彼獨能旁稽各國之成績而得其經驗。經驗惟何？即纂訂憲法以簡要為主，規定大體而不以繁縟求功，為留恢闊之余地，俾得涵蓋萬端，籠罩一切，以其詳細事項讓之他法（如日本憲法，關於眾議院之組織，則僅於第三十五條有“眾議院依選舉法之所定，以被公選為議員者組織之”之條文，其詳則定之於選舉法。關於貴族院之組織，則僅於第三十四條有“貴族院依貴族院令之所定，以皇族華族及敕任議員組織之”之條文，其詳則定之於貴族令），此其特色也。蓋剛性憲法於修正憲法之會，動輒引起紛擾，苟不預宏厥量，以待事變之來，則更易之頻，將至動搖國本，患豈可勝言者。今國人既群以剛性憲法為宜矣，於其涵量，焉得不為審慎之注意。而“天壇草案”之產生，風檐寸晷，又有無數催生者，獰目猙容，伺於其側，相為推挽，事既簡率，人復憤慨，缺漏之多，庸豈能免。即如“國民教育以孔子之道為修身大本”一條，孔子之道，其在今日，是否當為國民教育之修身大本，為別一問題，茲且莫論。推原立法者之初心，無非欲求其備，以入斯條。然試思之，民國以五族組成，族性不同﹔宗仰各異。蒙藏之族，自以其喇嘛教為修身大本矣﹔回教之族，自以穆罕默德之教為修身大本矣﹔他如五族之中，間亦有信奉耶教者，則亦必以耶穌之道為修身大本矣﹔信奉佛教者，抑且甚多，則亦必以釋迦之道為修身大本矣。此僅自宗教言之也，若自思想自由原理言之，世界哲人是為吾人修養之明星者，奚獨限於孔子？即令縮小范圍，僅就吾儒而論，孔、孟之徒，且與楊、墨之說不相並容，孟子至詆之為禽獸。而今康門高弟，如梁任公先生者，猶且敝敝焉取子墨子學說，而闡發其微旨矣！凡茲種種，繩以憲法此條，為達反憲法乎？抑否也？如以為違，則是屏蒙、藏、回與夫滿、漢之宗奉佛、耶者，國民中之以孔子而外之哲人為泰斗者，於民國之外，而罰之將不可勝罰也。如不以為違而聽之，則一端之挫，傷及全身，憲法之尊嚴掃地盡矣。法量之以繁文而益狹者，此類是也。至其與第六條第七項相背，堂堂憲法，而有矛盾之條文，雖有談天雕龍之辯，亦奚能為之辭者。愚願憲法審議會中，諦審斯旨，是不獨憲法體制所關，實億萬斯年國家安危之所托也。

　　1916年10月20日

　　《憲法公言》第2期

　　署名：李大釗