制定宪法之注意

制定宪法之注意
作者：李大钊　1916年

1916年10月20日

　　天佑中国，枭强自陨，议坛诸公，得以卷土重来，制定宪法，此实国民之幸运，亦吾国之转机也。凡夫与兹邦有休戚之关系者，义当布其一得之诚，以贡议坛之参考，俾兹群伦托命之宪典，获备调剂平衡之能，并收审慎周详之效。彼东西立宪国家，遇兹制宪大典，其民间政团学圃，硕士名家，罔不竭思殚虑，以相商榷，而以其主张布之报章，宣之册牍。吾人苟一翻法国革命时代、美国独立时代之载籍，当能回忆其盛况。吾国今举制宪之重典，而杂志小册之刊布，专以商榷宪法者，求之著林书肆，殊有岑寂落寞之感，斯足以深自愧恧者矣。窗友秦、田二君，有慨于此，乃有本志之组创。征稿于愚，愚于宪法之学，未窥涯津，勉就斯文，何足一晒。然而愚者千虑，不无一得。斯非徒应友谊之雅，抑亦扬国民一分之声也。

　　著者附志

　　愚于构论之始，偶忆及北美合众国最初发布之成文宪法，名《联邦条规》（Articles of Confederati0n）者，诸多缺点，北美合众国实不能赖此以完成。政识深沉如鲍德荫（Bowdoin）、哈弥敦（Hamilton）者，乃各运其缜密之思，以发见其困难之根底。然欲取其困难一举而摧清之，尤非革命不为功。似此新造之邦，何堪屡构革命流血之惨祸。鲍、哈二氏乃前后各出其深沉之政略，蕲于巧避革命之祸，而暗收改造之功。苦心筹运之结果，费拉德费雅（Philadelphia）会议卒以成立。是会也，凡于革命血潮中涌出之名流杰士，网罗殆尽，雍雍济济，会于一堂，而北美合众国长治久安之宪法，遂以改造于若辈之手，至今论政者传为佳话。愚之举此，以证新邦缔造之初，所制宪典，缺憾恒多未免，必经行之若干岁月，中间遭遇若干险阻，明达之士，烛识几先，而谋以妥慎之方，总救其敝，方能奏长治久安之效也。愚非敢谓吾国今日与美国费府会议时情事相同，惟于经验一点，此等史迹，实足诏吾人以觉醒。彼自《联邦条规》施行以迄费府会议，中历十年。吾自“南京约法”以迄今兹，才弥五稔。以时日计之，适当其半，而以其间遭遇之险阻言之，其与吾人以严厉之教训者，千百倍之。即彼“天坛宪法”，自遭前岁秋间之凄风苦雨以后，与天坛废宇共度荒凉之岁月者，亦复二载。其间容吾贤士大夫以思补之机会，亦正优裕，议坛诸子，或不无鲍德荫、哈弥敦其人乎？痛定思痛，求于宪法，收美国费府会议之功，今其时矣。愚辄忘其无似，条举二义，乞议坛诸公注意焉！

　　一、制宪者当知宏厚宪法之势力，苟得其道，不必虞法外势力之横来摧毁，而蓄意防制也。制宪之事，有不可失之律二焉：一即调和，一即抵抗是也。夫调和与抵抗，其用相反，其质则同。宪法实质之备此二用者，惟在平衡。但宪法之实质，必如何而能致平衡之境，则征之各国通例，制宪之际，必将各方之意思情感，一一调剂之，融和之，俾各得相当之分以去。而各种势力，亦均知遵奉政理，而能自纳于轨物之中，则法外之势力，悉包涵于宪法，而无所于不平。宪法之力，乃克广被无既，以垂于永久。惟在吾国今日特殊势力，别峙于宪法以外，而又不自觉醒，不能自觅途辙以求涵蕴于宪法。在若而国，此等势力亦非可以漠视。吾人制宪宜预与以相当之分，以为其回翔之地，此义议坛诸公若深韪之，而本之以制定宪法，则愚敢断言议坛诸公之尽职，已为无憾。盖越此以为防制之用者，不惟多事，抑且无功。以宪法为物之势力，不在宪法之自身，而在人民之心理。国中有一部分势力，不得其相当之分于宪法，势必别寻歧径以求达，而越轨之行为，必且层见而迭出。事果至兹，法之自身，果有何力以为制裁？甚且有并宪法全部之精神而根本推翻之者，又有何术以为保持乎？顾或谓就令于宪法，已有容量，以为相当之分，而其势力之顽强，终有不能与宪法并存，而弗明其尽分之道者，则又何如？应之曰：此亦非足虑者，法外之势力，而与宪法为敌，国民执宪法而无如之何，势必亦以法外之势力制之，制造此种势力之代价，虽至流血断头而有所不辞也。法兰西帝政之旋起旋仆，卒绝其根株于共和宪政之下者，法兰西革命军之势力也。洪宪帝制之消灭于初萌者，西南护国军之势力也。法外之势力能摧残宪法，法外之势力即能保障宪法。愚非不以革命为不幸，亦非敢保吾国将来必无恃法外之势力摧残宪法者。愚之本意，乃谓制宪之时，不必涉虑及此，而为防制﹔防制而只设于宪法，为之亦且无效。惟依政治原理以求良宪之成，异日苟有冒不韪，而违判宪法者，吾民亦何敢避锋镝戈矛之惨，而各卫障宪法之血代价，以失先烈艰难缔造之勇哉！王君宠惠之言曰：“宪法者非因一人而定，乃因一国而定也﹔非因一时而定，乃因永久而定也。”可以深长思矣！

　　一、制宪者须知今日制宪虽采成文主义，而不可尽背不文主义之精神也。居今日而言制宪，莫不采成文主义，此无待论。愚谓不文主义之特长，乃在性柔而量宏。此种特长，虽在今日成文主义时代，亦为制宪者不可蔑弃之精神。英吉利者，以不成文主义著称，而为立宪国之鼻祖也。法儒布托米氏评其宪法曰：“英伦宪法之特质，正在其适当之散漫无纪，合宜之参差不齐，使英人不避宪法编纂之劳，而以成文法典齐一之，则恐法典朝成而苏、爱夕离矣！”是可知我柔性宏量之德，惟不文主义之宪法，得之最丰。反而观之，制宪而采成文主义者，每易趋于繁文详项，反以塞其量而使之狭，为其所短。况当制宪之秋，多在政态万变之顷，经营草创，惴惴焉恐有挂漏之讥，民众之权利自由或异日即以是而召损失，制宪者每求详举其条以蕲网罗无遗，方足告无罪于今后之生息于该宪法之下者。其弊也在畸于繁，抑知国制万几，乌可藉数项条文而能赅括无余者。条文愈繁，法量愈狭，将欲繁其条项以求详，必为琐屑事项所拘蔽，反不能虚其量以多所容受。愚以为与其于条项求备，毋宁于涵量求宏，较可以历久，而免纷更之累也。日本宪法以国体相违，非吾所可采鉴。惟其修正权仅操于其天皇，其程序如尔郑重，为世界宪法中性之最刚者，而彼独能旁稽各国之成绩而得其经验。经验惟何？即纂订宪法以简要为主，规定大体而不以繁缛求功，为留恢阔之余地，俾得涵盖万端，笼罩一切，以其详细事项让之他法（如日本宪法，关于众议院之组织，则仅于第三十五条有“众议院依选举法之所定，以被公选为议员者组织之”之条文，其详则定之于选举法。关于贵族院之组织，则仅于第三十四条有“贵族院依贵族院令之所定，以皇族华族及敕任议员组织之”之条文，其详则定之于贵族令），此其特色也。盖刚性宪法于修正宪法之会，动辄引起纷扰，苟不预宏厥量，以待事变之来，则更易之频，将至动摇国本，患岂可胜言者。今国人既群以刚性宪法为宜矣，于其涵量，焉得不为审慎之注意。而“天坛草案”之产生，风檐寸晷，又有无数催生者，狞目狰容，伺于其侧，相为推挽，事既简率，人复愤慨，缺漏之多，庸岂能免。即如“国民教育以孔子之道为修身大本”一条，孔子之道，其在今日，是否当为国民教育之修身大本，为别一问题，兹且莫论。推原立法者之初心，无非欲求其备，以入斯条。然试思之，民国以五族组成，族性不同﹔宗仰各异。蒙藏之族，自以其喇嘛教为修身大本矣﹔回教之族，自以穆罕默德之教为修身大本矣﹔他如五族之中，间亦有信奉耶教者，则亦必以耶稣之道为修身大本矣﹔信奉佛教者，抑且甚多，则亦必以释迦之道为修身大本矣。此仅自宗教言之也，若自思想自由原理言之，世界哲人是为吾人修养之明星者，奚独限于孔子？即令缩小范围，仅就吾儒而论，孔、孟之徒，且与杨、墨之说不相并容，孟子至诋之为禽兽。而今康门高弟，如梁任公先生者，犹且敝敝焉取子墨子学说，而阐发其微旨矣！凡兹种种，绳以宪法此条，为达反宪法乎？抑否也？如以为违，则是屏蒙、藏、回与夫满、汉之宗奉佛、耶者，国民中之以孔子而外之哲人为泰斗者，于民国之外，而罚之将不可胜罚也。如不以为违而听之，则一端之挫，伤及全身，宪法之尊严扫地尽矣。法量之以繁文而益狭者，此类是也。至其与第六条第七项相背，堂堂宪法，而有矛盾之条文，虽有谈天雕龙之辩，亦奚能为之辞者。愚愿宪法审议会中，谛审斯旨，是不独宪法体制所关，实亿万斯年国家安危之所托也。

　　1916年10月20日

　　《宪法公言》第2期

　　署名：李大钊