广东省高级人民法院（2004）粤高法民三终字第74号民事判决书

广东省高级人民法院
民 事 判 决 书

（2004）粤高法民三终字第74号

2004年12月15日

上诉人（原审原告）:段起来，男，汉族，1951年11月7日出生，住所地:广州市昌岗东路257号大院12栋102房。
上诉人（原审原告）:侯瑾辉，女，汉族，1951年9月l5日出生，住所地:广州市沙面一街8号3楼。
两上诉人的诉讼代理人汤国强、陈静，均为广东天骏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:吉通网络通信股份有限公司广东分公司。
住所地:广州市先烈中路80号汇华商贸大厦1308室。
法定代表人金莉。
诉讼代理人庞英，广东国鼎律师事务所律师。
诉讼代理人刘剑锋，广东国鼎律师事务所律师助理。
上诉人段起来、侯瑾辉因与被上诉人吉通网络通信股份有限公司广东分公司（下称吉通广东公司）著作权侵权一案，不服广东省广州市中级人民法院（2002）穗中法民四初字第141号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明:段起来、侯瑾辉是广州美术学院的教师。

段起来、侯瑾辉声称其二人受香港宝莲寺天坛大佛筹建委员会的委托，于1982年4月开始合作创作，1984年2月完成了1:5的天坛大佛石膏模型；并声称1986年11月10日其二人与天坛大佛的承建方中国航天工业科学技术咨询公司签订《关于建造香港宝莲禅寺天坛大佛咨询合同》，由中国航天工业科学技术咨询公司聘请其二人为天坛大佛工程的艺术总监和艺术工程指导。

天坛大佛是按照其二人创作的天坛大佛原创作品、在其二人的指导监督下放样建造起来的。

天坛大佛石膏模型至今仍存放在段起来、候瑾辉家中。

因此，段起来、侯瑾辉认为其二人应享有香港天坛大佛雕塑作品的著作权。

2002年6月20日及2003年1月24日，广州美术学院分别出具证明，证明天坛大佛雕塑作品为其二人创作，此作品为非职务作品，作者本人享有著作权。

但上述《关于建造香港宝莲禅寺天坛大佛咨询合同》中没有中国航天工业科学技术咨询公司的签章，而1986年11月10日《支付清单》亦没有中国航天工业科学技术咨询公司的签章确认。

1986年9月8日出版的《瞭望》周刊（海外版）上刊登的文章《筹建中的香港世界最高青铜佛像》、同期香港《文汇报》上刊登的文章《百易其稿设计超群一记段起来侯瑾辉设计天坛大佛经过》、香港宝莲寺的《建造天坛大佛过程简介》中，均提及天坛大佛是由其二人设计并指导施工而建造起来的。

2002年3月21日，段起来、侯瑾辉购得一张面额为100元、上印制有天坛大佛像的吉通IP电话卡，该卡面上还印制有“广东分公司”字样。

段起来、侯瑾辉认为该卡为吉通广东公司制作和销售，吉通广东公司的上述行为侵犯了其二人对天坛大佛雕塑作品的复制权和获得报酬的权利，遂于2002年8月15日向原审法院提起诉讼。

另查明:吉通广东公司认为段起来和侯瑾辉提供的《关于建造香港宝莲禅寺天坛大佛咨询合同》上没有中国航天工业科学技术咨询公司的签章，该证据的真实性及与本案的关联性无法确认；段起来、侯瑾辉仅是大佛石膏模型的创作者，但其无法证明其二人是天坛大佛雕塑作品的作者。

天坛大佛雕塑作品的作者应当是佛教界的人士。

段起来、侯瑾辉认为天坛大佛雕塑作品是其二人创作并指导放样制作而成，应当享有天坛大佛雕塑作品的著作权。

段起来、侯瑾辉还认为其二人是受香港宝莲寺天坛大佛筹建委员会的委托而进行创作的，但双方没有签订合同；吉通广东公司则认为段起来侯瑾辉接受委托创作大佛石膏模型，但不是天坛大佛雕塑作品的著作权人。

吉通广东公司认为上述IP电话卡为其总公司吉通网络通信股份有限公司制作和销售，其仅是协助吉通网络通信股份有限公司销售而已，该IP电话卡上印制有“广东分公司”字样，仅表明该卡限广东省使用。

段起来、侯瑾辉则认为该IP电话卡上印制有“广东分公司”字样，表明该卡由吉通广东公司制作和销售。

吉通广东公司还认为天坛大佛是公共建造，已经成为香港一景。

吉通网络通信股份有限公司使用的是从互联网上下载的、对该建造物拍摄的摄影作品，不存在复制问题。

当时为了庆祝香港回归，吉通网络通信股份有限公司为介绍香港的风土文化而发行了一组电话卡（其中包括天坛大佛像的电话卡），吉通网络通信股份有限公司的行为只是起介绍的作用，并不具有营利的目的，且该电话卡属于记帐卡，本身没有价值，因此卡上的图案与其销售是没有关联的。

段起来和侯瑾辉没有提交其二人因被侵权所受经济损失的证据，吉通广东公司亦未就其被控侵权获利提供证据。

原审法院认为:香港宝莲寺天坛大佛虽然在性质上属于构筑物，但它与一般的构筑物的不同之处在于，它体现了创作者富有美感的独创性思维和创作手法。

而一般的构筑物则侧重于实用功能。

因此，香港宝莲寺天坛大佛在本质上仍属于雕塑作品。

将段起来、侯瑾辉创作的大佛石膏模型与位于香港宝莲寺的天坛大佛雕塑作品相比较，其二者的表达是一致的。

根据段起来、侯瑾辉所任职的广州美术学院出具的证明材料，以及在建造天坛大佛时候同时期出版的报刊杂志中相关文章介绍，原审法院有理由相信天坛大佛雕塑作品是按照段起来和侯瑾辉的原创作品、在段起来和侯瑾辉的指导下放样建造而成的。

由于放样作品不具有独创性的劳动，因此，大佛的原创作品与放样而成的天坛大佛雕塑作品的创作者均为段起来、侯瑾辉。

虽然根据段起来、侯瑾辉的陈述，其二人是接受香港宝莲寺天坛大佛筹建委员会的委托而进行创作，但没有证据证明双方曾经签订过委托合同且对雕塑作品的著作权的归属作出约定，因此，应当认定天坛大佛雕塑作品的著作权归属段起来、侯瑾辉。

由于段起来、侯瑾辉所购买的吉通IP电话卡上印制有“广东分公司”字样，吉通广东公司没有提交证据证明此卡确为其总公司制作和销售，因此，在没有相反证据证明的情况下，原审法院认定此卡为吉通广东公司制作和销售。

吉通广东公司声称吉通IP电话卡上使用的是从网上下载的他人的摄影作品，但对该陈述吉通广东公司没有提交相应证据予以证实，吉通广东公司亦没有提交证据证明其将天坛大佛摄影作品用于其作商业发行的IP电话卡上已经得到摄影作品著作权人的许可。

因此，原审法院认定吉通广东公司在未经天坛大佛摄影作品著作权人的同意下商业化地使用了该摄影作品。

根据《中华人民共和国著作权法》第二十二条 第（十）款 的规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行摄影，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。

而《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条 的规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行摄影的摄影人，可以对其成果（即摄影作品）以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。

但由于吉通广东公司不是天坛大佛摄影作品的摄影人，其使用天坛大佛摄影作品作商业用途，应当征得摄影作品著作权人的许可并支付报酬。

因此，吉通广东公司的行为侵犯了天坛大佛摄影作品著作权人享有的著作权。

但由于摄影作品的著作权人未主张权利，原审法院对此不作处理。

天坛大佛的摄影作品与雕塑作品是两种不同性质的作品，两者的表达是不同的。

吉通广东公司所使用的天坛大佛摄影作品所表达的内容当中即使包括有天坛大佛雕塑作品这一形象，并不能得出两者表达的内容一致的结论。

侵犯天坛大佛摄影作品的著作权并不一定侵犯天坛大佛雕塑作品的著作权。

因此，吉通广东公司使用天坛大佛摄影作品并未侵犯天坛大佛雕塑作品著作权人段起来、侯瑾辉的权利。

原审法院对段起来、侯瑾辉请求判令吉通广东公司停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 的规定，判决如下:驳回原告段起来、原告侯瑾辉的诉讼请求。

案件受理费2010元，由原告段起来、侯瑾辉负担。

段起来、侯瑾辉不服该判决，向本院提起上诉：

一、原审法院认定的事实具有明显的片面性、错误性。

原审法院一方面认定上诉人对涉案天坛大佛雕塑作品享有著作权，另一方面又认定被上诉人在吉通IP电话卡使用的天坛大佛雕塑作品为他人的摄影作品。

摄影作品显然是被上诉人为推脱责任而臆造出来的。

二、原审法院判决错误。

《中华人民共和国著作权法》第二十二条 、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条都有关于对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品的合理使用的规定，但即使是摄影者本人也只能对“设置或陈列在室外公共场所的艺术作品”的摄影成果以合理的方式在合理的范围内使用，本案被上诉人用于商业目的超出了合理使用的方式和范围。

请求二审法院:1、判令被上诉人停止侵权、消除影响、赔礼道歉；2、判令被上诉人向上诉人赔偿经济损失5万元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。

吉通广东公司答辩称:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。

另查明:段起来、侯瑾辉于2002年8月15日向广东省广州市中级人民法院起诉，请求法院判令吉通广东公司停止侵权、消除影响、赔礼道歉，并赔偿经济损失5万元。

本院认为:结合二审的上诉请求及理由，本案的焦点问题是:1、段起来、侯瑾辉享有何种作品的著作权？是天坛大佛雕塑作品的著作权，还是雕塑作品的摄影作品的著作权？2、吉通广东公司是否侵犯段起来、侯瑾辉天坛大佛雕塑作品的著作权？

（一）关于段起来、侯瑾辉享有何种作品著作权问题。

段起来、侯瑾辉起诉时是请求法院确认其享有香港宝莲寺天坛大佛雕塑作品的著作权。

本院认为，香港宝莲寺天坛大佛属于雕塑作品，从现有证据看，一审法院认定段起来、侯瑾辉是天坛大佛雕塑作品的著作权人，对该认定，双方当事人并无异议，本院应予维持。

但没有证据证明段起来、侯瑾辉同时还是本案吉通广东公司所使用的天坛大佛雕塑摄影照片的著作权人。

（二）关于吉通广东公司是否侵犯段起来、侯瑾辉天坛大佛雕塑作品的著作权问题。

本院认为，《中华人民共和国著作权法》第二十二条 第一款 第（十）项 规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行摄影，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。

该条款并没有规定是否应考虑使用人以营利为目的。

而《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条 的规定，对设置或者陈列在室外公共场所的雕塑等艺术作品进行摄影的摄影人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。

该司法解释中的“合理的方式和范围”并没有注明是否包括以营利为目的的使用，我国其他的法律、法规及司法解释也没有明确规定，但从司法解释制定的本意来分析，应当包括以营利为目的的使用。

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条 又规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

从上述法律、法规及司法解释来看，只要是不影响原作品的正常使用，不损害著作权人的合法权益，不管是否以营利为目的的使用，都属于我国著作权法规定的合理使用范围。

本案“天坛大佛”系陈列在室外公共场所的艺术作品，吉通广东公司将天坛大佛摄影照片复制到IP电话卡上发行的行为，不影响段起来、侯瑾辉对雕塑作品的使用，没有损害段起来、侯瑾辉的合法权益，故这种使用方式，符合我国著作权法第二十二条关于合理使用的规定，属于司法解释规定的在“合理的方式和范围”内使用，不构成侵权。

不论吉通广东公司是不是天坛大佛雕塑照片的摄影者，其将天坛大佛摄影照片复制到IP电话卡上发行的行为，均不构成对段起来、侯瑾辉著作权的侵犯。

如果有其他权利主体就吉通广东公司使用本案系争的摄影照片向法院主张权利，应另行解决，与本案无关。

综上，上诉人的各项上诉理由均不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条 第一款 第（一）项 之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2010元由段起来、侯瑾辉承担。

本判决为终审判决。

审判长欧修平

代理审判员高静

代理审判员黄伟明

〇〇〇〇年十二月十五日

书记员肖海棠