最高法院96年度台上字第1318號刑事判決

最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 96,台上,1318
【裁判日期】 960315
【裁判案由】 殺人
【裁判全文】

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一三一八號
上　訴　人　甲○○
選任辯護人　陳福寧律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十
一月二十一日第二審判決（九十四年度上重訴字第七六號，起訴
案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第二三六九、二
七九八、二九００號），提起上訴，本院判決如下：
    主  文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
    理  由
本件原判決維持第一審依想像競合犯之例論處上訴人殺人罪刑之
判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：(一)、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定
有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至
之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形。故如欲採被告以
外之人於審判外之言詞陳述，即警詢或檢察官偵查中之言詞陳述
為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之
陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可
信之情況及心證理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決採
用證人尤若蓁、李嘉蓮、李汪林、吳復興、林慈韻、林松輝於警
詢及偵查中所為之陳述，為上訴人論罪證據之一，然未敘明該項
陳述如何符合傳聞證據例外，而有證據能力之情形及理由，逕採
該等證人於審判外之陳述，為上訴人論罪之證據，自有判決不備
理由之可議。(二)、證人除有刑事訴訟法第一百八十六條第一項第
一、二款規定情形之一者外，應命具結，同條項定有明文；又「
證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得
作為證據。」同法第一百五十八條之三亦有明定。是倘證人之調
查，並未於訊問前或訊問後命其具結，又未說明不得令其具結之
原因，逕就其證詞採為論罪之依據，即難謂適法。經查尤若蓁為
上訴人之配偶，依刑事訴訟法第一百八十六條第一項之規定，並
非不得令其具結之人，檢察官於民國九十三年六月十七日於偵查
時諭知勿庸具結，然自與上揭規定有違，原判決竟採認尤若蓁前
揭證詞為證據，且對尤若蓁應具結而未具結之證詞何以具有證據
能力，未說明理由，揆諸上開說明，於法不無違誤。(三)、原判決
理由論述「上訴人已著手於放火燃燒建築物及殺人犯罪行為之實
行，未生燒燬建築物及未對被害人魏玉鳳、周東明、陳美萍、乙
○○、林正德、杜亞婷、林哲明、林月嬌、賴愛琳及曾文玲造成
死亡之結果，均為未遂犯，爰各依刑法第二十六條前段之規定，
就此部分各按既遂犯之刑減輕之。其以一放火行為犯五件刑法第
二百七十一條第一項之殺人罪、犯十件刑法第二百七十一條第二
項、第一項之殺人未遂罪、犯一件刑法第一百七十三條第三項、
第一項之放火燒燬現供人使用之建築物未遂罪，為想像競合犯，
應依刑法第五十五條規定，從一重之刑法第二百七十一條第一項
殺人罪處斷……」（見原判決第十九頁）等語，然原判決既依想
像競合犯之例從一重依殺人罪處斷，顯然即非依放火燃燒建築物
未遂及殺人未遂罪之刑度為科刑之依據，乃原判決竟論述前開未
遂犯各依刑法第二十六條前段之規定，各按既遂犯之刑減輕之，
其理由論述亦有前後矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或
為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中　　華　　民　　國　九十六　年　　三　　月　 十五 　日
                      最高法院刑事第六庭
                          審判長法官  呂　潮　澤
                                法官  吳　昆　仁
                                法官  孫　增　同
                                法官  趙　文　淵
                                法官  吳　　　燦
      本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官
中　　華　　民　　國　九十六　年　　三　　月　 十九　 日
                                                      Ｋ

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