論憲法公布權當屬憲法會議

論憲法公布權當屬憲法會議
作者:李大釗 1913年

1913年10月1日

  自頃以來,憲法將次制成,其一部已由憲法會議議決宣布矣。則憲法公布權,已灼然有攸歸屬﹔而行政部以不滿意於此憲法,橫起波瀾,以與憲法會議爭此柄,時賢亦多所倡論於其后,輒曲詮法理以就事實。深思研學之士,所不取也。余不敏,亦僭從時賢后,就此問題一論析之。

  今欲論憲法公布權之究當何屬,不可不首事研索者,有三要點:

  (一)憲法與法律 以廣義法律言,憲法自賅括於眾法之內而為其一種﹔以狹義法律言,憲法實超軼乎其上,而確然有形式上殊異。試圖以明之(如甲圖),此雖不適用於英倫,而自余各國,要皆有如是之區分。憲法之與法律所以異者,以其為根本法,居至高地位也。而其所以葆其至高之尊嚴,則必有其特殊形式以隆之。其特殊形式,恆表征於其制定之機關及其程序。機關既別,形式自殊﹔程序不同,效力乃異﹔高下強弱之分所由起也。故憲法者制定於特殊隆重之程序,力能變易法律 ﹔而法律者,則制定於普通簡易之程序,不容抵觸憲法。今之人忽於此,輒以廣義法律釋《約法》內之。所謂法律者,而謂其含憲法於內,毫末之差,法理之乖,自此遠矣。考《約法》第十九條載“參議院之職權……議決一切法律案”,第五十四條載“中華民國之憲法,由國會制定”,第三十條載“臨時大總統……公布法律”,其於憲法、法律之區別,瞭若指掌。可知前參議院之權能,議決者法律也,非憲法也。大總統之權能公布者,法律也,非憲法也。而第五十四條之所稱憲法者,決不括於第十九條、第三十條所稱之法律內,使是等條文中所稱之法律,有賅憲法,則第五十四條之規定,不幾為贅文歟?<IMG= l0206201>

  (二)造法與立法 憲法與法律,形式上固有區異,而實質上其所以制定之之權源,亦自不同。憲法之制定或修正其權基於國家主權之活動,至高無限,毫不受他機關之拘束,是曰造法。普通法律之議決其權基於憲法規制之賦與,有一定之權限,罔可逾越,苟有軼乎法外者,他機關可以防制尼止之,是曰立法。立法權各國概畀諸議會,造法權則因國而異。議會之有立法權者不必兼有造法權,其有造法權者則必兼有立法權,英倫巴力門是也。民國憲法會議,行使其無上之造法權,論者乃欲以立法程序繩之,不知造法與立法之辨也。

  (三)憲法團體與立法機關 知憲法與法律之所以殊,造法與立法之所以異矣,則其制定之、行使之之機關,亦須加以精縝之判別。美利堅之康格雷,立法機關也,而有時康格雷或臨時會議可離其本位,以三分二之多數,輔以州議會,或州臨時會議四分三之贊成,修正憲法,則為憲法團體矣。法蘭西之元老、庶民兩院,立法機關也,而有時可離其本位,開聯合會議以修正憲法,則亦憲法團體矣。民國以立法機關之參眾兩院離其本位,而集憲法會議,以制定憲法,或修正之,是亦法蘭西聯合會議之類耳。諸如此者,蓋莫不因其權力之有無制限,而截然判為二體:其為立法機關也,乃遵憲法所畀賦之權限,而為受憲法范制之機關﹔其為憲法團體也,乃本國家總意之活動,而為主權所寄之結合。即其組織之成分,人猶是若人,體猶是若體,而地位一變,性能立殊,於彼則為機關之議員,於此則為主權之分子,此其辨析至微,所不容混視者也。

  明乎此則識今日民國之憲法會議,非立法機關,乃憲法團體也。造法者憲法團體之所有事,立法者立法機關之所有事也。立法之結果,為法律之議決﹔造法之結果,為憲法之制定。既雲制定,自包公布權於內了無庸疑。且憲法團體,既為主權之所寄,權力萬能,何所不可,寧獨至於公布權而靳之。然則憲法公布權,不屬之大總統,而屬之憲法會議,証之法理,昭然若揭矣。而猶有疑者,則:(甲)主權之所寄確在此團體抑在他機關是也。夫主權在國,今日已無復議之余地,惟有時主權之活動,勢不能無所寄。其寄也,或寄於一團體,抑寄於一人,每足啟政治上之迷惑。如憲法會議者,吾謂為國家主權之所寄,因之其權能亦至偉大,則此至高團體制定之至高法律,當然為此至高團體所公布﹔或有疑主權之所寄,不在此團體,乃在特定之一人,且以大總統為此特定之一人﹔夫天無二日,國無二個主權,則不惟憲法之公布權當屬之大總統,即其制定之全部行為,亦宜為大總統所特有矣。顧美儒柏哲士不雲乎:“權之有限制者非主權SOVEREIGNTY也。與人以限制者,始為主權的SOVEREIGN。吾人不得無限制,或僅自限制之權,不得謂達於SOVEREIGNTY。”准氏之言,總統之權,固顯為憲法所限。既為他所限矣,則亦安能握至高無上之權者,則亦安能為主權之所寄者。孰與以此限制,又顯為此憲法。總統之權既為憲法所賦與,而有應守之范圍,更奚能赫然臨於憲法之上,而為公布之者。使竟公布之,則有子產母之嫌矣。或猶致疑於國會與總統之同為憲法上機關,自宜同受憲法之限制,胡以於總統則謂其應受轄於憲法,而於國會則寵之以躋於憲法之上,而為之制定者,殊失法理之平夫?吾故未嘗以國會為主權之所寄,而謂主權之所寄,乃在偶離國會本位之憲法會者也。或又以《約法》第五十九條之規定,謂此制定憲法之機關,實亦未嘗不受憲法之限制,其權似亦為憲法所賦與者,烏得擁有最高權?然斯固主權自身指定其主權之所寄,制定憲法者與其自身,以制定憲法之權,更無待乎他人之賦與,夫何亦害其為最高權者。蓋雖僅自為限之權,亦仍不失其為SOVEREIGNTY,而與柏氏之說,固無忤也。(乙)復次則有妄企於英倫巴力門泯制定憲法與制定法律程序之分,而自居為主權議會者,此亦不葉於民國今日之政象。蓋在英倫之主權議會有數特色,非可貿然模擬者也。

  (一)英倫巴力門與其元首對於外部,共有發布命令權。

  (二)英倫元首,實消納於巴力門中。

  (三)其在英倫,不解憲法與法律之區分,巴力門欲何為者,即徑為之。

  (四)英倫無造法議會與立法議會之名辭,若用之,不得不仰賴於外國語。

  (五)無論何人何機關,不得宣言英倫巴力門制定之法律為無效。

  信能行此五者,而不致跌蹶,亦何不可追踵先進國之后塵,而於世界與英倫為唯一之匹敵者。惜乎吾於此鮮有存者,獨欲混制定憲法與法律之程序,而謂得與英倫伍,斯誠自欺欺人之道也。彼英倫巴力門者,實無時不擁有如他國憲法團體之無限權力,而吾之為此,乃欲並此偶得行使之無限權力,而亦漫然棄之於冥冥之中,而無所於吝,以永久株守其立法機關之權限。畫虎不成反類犬,果何取者?矧吾之憲法會議,固明明以特殊之團體制定憲法,非尸居國會之本位而制定憲法,究與英倫以同一程序通過踐祚令與盜獵案者不同,則期於色庄英倫者,不惟不必,抑亦未可。爰於此,縱論及之。

  1913年10月1日

  《言治》月刊第1年第5期

  署名:李大釗


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