论宪法公布权当属宪法会议

论宪法公布权当属宪法会议
作者：李大钊　1913年

1913年10月1日

　　自顷以来，宪法将次制成，其一部已由宪法会议议决宣布矣。则宪法公布权，已灼然有攸归属﹔而行政部以不满意于此宪法，横起波澜，以与宪法会议争此柄，时贤亦多所倡论于其后，辄曲诠法理以就事实。深思研学之士，所不取也。余不敏，亦僭从时贤后，就此问题一论析之。

　　今欲论宪法公布权之究当何属，不可不首事研索者，有三要点：

　　（一）宪法与法律 以广义法律言，宪法自赅括于众法之内而为其一种﹔以狭义法律言，宪法实超轶乎其上，而确然有形式上殊异。试图以明之（如甲图），此虽不适用于英伦，而自余各国，要皆有如是之区分。宪法之与法律所以异者，以其为根本法，居至高地位也。而其所以葆其至高之尊严，则必有其特殊形式以隆之。其特殊形式，恒表征于其制定之机关及其程序。机关既别，形式自殊﹔程序不同，效力乃异﹔高下强弱之分所由起也。故宪法者制定于特殊隆重之程序，力能变易法律 ﹔而法律者，则制定于普通简易之程序，不容抵触宪法。今之人忽于此，辄以广义法律释《约法》内之。所谓法律者，而谓其含宪法于内，毫末之差，法理之乖，自此远矣。考《约法》第十九条载“参议院之职权……议决一切法律案”，第五十四条载“中华民国之宪法，由国会制定”，第三十条载“临时大总统……公布法律”，其于宪法、法律之区别，了若指掌。可知前参议院之权能，议决者法律也，非宪法也。大总统之权能公布者，法律也，非宪法也。而第五十四条之所称宪法者，决不括于第十九条、第三十条所称之法律内，使是等条文中所称之法律，有赅宪法，则第五十四条之规定，不几为赘文欤？<IMG= l0206201>

　　（二）造法与立法 宪法与法律，形式上固有区异，而实质上其所以制定之之权源，亦自不同。宪法之制定或修正其权基于国家主权之活动，至高无限，毫不受他机关之拘束，是曰造法。普通法律之议决其权基于宪法规制之赋与，有一定之权限，罔可逾越，苟有轶乎法外者，他机关可以防制尼止之，是曰立法。立法权各国概畀诸议会，造法权则因国而异。议会之有立法权者不必兼有造法权，其有造法权者则必兼有立法权，英伦巴力门是也。民国宪法会议，行使其无上之造法权，论者乃欲以立法程序绳之，不知造法与立法之辨也。

　　（三）宪法团体与立法机关 知宪法与法律之所以殊，造法与立法之所以异矣，则其制定之、行使之之机关，亦须加以精缜之判别。美利坚之康格雷，立法机关也，而有时康格雷或临时会议可离其本位，以三分二之多数，辅以州议会，或州临时会议四分三之赞成，修正宪法，则为宪法团体矣。法兰西之元老、庶民两院，立法机关也，而有时可离其本位，开联合会议以修正宪法，则亦宪法团体矣。民国以立法机关之参众两院离其本位，而集宪法会议，以制定宪法，或修正之，是亦法兰西联合会议之类耳。诸如此者，盖莫不因其权力之有无制限，而截然判为二体：其为立法机关也，乃遵宪法所畀赋之权限，而为受宪法范制之机关﹔其为宪法团体也，乃本国家总意之活动，而为主权所寄之结合。即其组织之成分，人犹是若人，体犹是若体，而地位一变，性能立殊，于彼则为机关之议员，于此则为主权之分子，此其辨析至微，所不容混视者也。

　　明乎此则识今日民国之宪法会议，非立法机关，乃宪法团体也。造法者宪法团体之所有事，立法者立法机关之所有事也。立法之结果，为法律之议决﹔造法之结果，为宪法之制定。既云制定，自包公布权于内了无庸疑。且宪法团体，既为主权之所寄，权力万能，何所不可，宁独至于公布权而靳之。然则宪法公布权，不属之大总统，而属之宪法会议，证之法理，昭然若揭矣。而犹有疑者，则：（甲）主权之所寄确在此团体抑在他机关是也。夫主权在国，今日已无复议之余地，惟有时主权之活动，势不能无所寄。其寄也，或寄于一团体，抑寄于一人，每足启政治上之迷惑。如宪法会议者，吾谓为国家主权之所寄，因之其权能亦至伟大，则此至高团体制定之至高法律，当然为此至高团体所公布﹔或有疑主权之所寄，不在此团体，乃在特定之一人，且以大总统为此特定之一人﹔夫天无二日，国无二个主权，则不惟宪法之公布权当属之大总统，即其制定之全部行为，亦宜为大总统所特有矣。顾美儒柏哲士不云乎：“权之有限制者非主权SOVEREIGNTY也。与人以限制者，始为主权的SOVEREIGN。吾人不得无限制，或仅自限制之权，不得谓达于SOVEREIGNTY。”准氏之言，总统之权，固显为宪法所限。既为他所限矣，则亦安能握至高无上之权者，则亦安能为主权之所寄者。孰与以此限制，又显为此宪法。总统之权既为宪法所赋与，而有应守之范围，更奚能赫然临于宪法之上，而为公布之者。使竟公布之，则有子产母之嫌矣。或犹致疑于国会与总统之同为宪法上机关，自宜同受宪法之限制，胡以于总统则谓其应受辖于宪法，而于国会则宠之以跻于宪法之上，而为之制定者，殊失法理之平夫？吾故未尝以国会为主权之所寄，而谓主权之所寄，乃在偶离国会本位之宪法会者也。或又以《约法》第五十九条之规定，谓此制定宪法之机关，实亦未尝不受宪法之限制，其权似亦为宪法所赋与者，乌得拥有最高权？然斯固主权自身指定其主权之所寄，制定宪法者与其自身，以制定宪法之权，更无待乎他人之赋与，夫何亦害其为最高权者。盖虽仅自为限之权，亦仍不失其为SOVEREIGNTY，而与柏氏之说，固无忤也。（乙）复次则有妄企于英伦巴力门泯制定宪法与制定法律程序之分，而自居为主权议会者，此亦不叶于民国今日之政象。盖在英伦之主权议会有数特色，非可贸然模拟者也。

　　（一）英伦巴力门与其元首对于外部，共有发布命令权。

　　（二）英伦元首，实消纳于巴力门中。

　　（三）其在英伦，不解宪法与法律之区分，巴力门欲何为者，即径为之。

　　（四）英伦无造法议会与立法议会之名辞，若用之，不得不仰赖于外国语。

　　（五）无论何人何机关，不得宣言英伦巴力门制定之法律为无效。

　　信能行此五者，而不致跌蹶，亦何不可追踵先进国之后尘，而于世界与英伦为唯一之匹敌者。惜乎吾于此鲜有存者，独欲混制定宪法与法律之程序，而谓得与英伦伍，斯诚自欺欺人之道也。彼英伦巴力门者，实无时不拥有如他国宪法团体之无限权力，而吾之为此，乃欲并此偶得行使之无限权力，而亦漫然弃之于冥冥之中，而无所于吝，以永久株守其立法机关之权限。画虎不成反类犬，果何取者？矧吾之宪法会议，固明明以特殊之团体制定宪法，非尸居国会之本位而制定宪法，究与英伦以同一程序通过践祚令与盗猎案者不同，则期于色庄英伦者，不惟不必，抑亦未可。爰于此，纵论及之。

　　1913年10月1日

　　《言治》月刊第1年第5期

　　署名：李大钊