加多宝（中国）饮料有限公司等与广州医药集团有限公司等虚假宣传纠纷二审民事判决书

加多宝（中国）饮料有限公司等与广州医药集团有限公司等虚假宣传纠纷二审民事判决书
北京市高级人民法院
2015年7月23日

北京市高级人民法院 民 事 判 决 书

（2015）高民（知）终字第879号

上诉人（原审被告）加多宝（中国）饮料有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区康定街21号。

法定代表人张树容，总经理。

委托代理人刘扬，北京市众明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）广东加多宝饮料食品有限公司，住所地广东省东莞市长安镇长青北路。

法定代表人张树容，总经理。

委托代理人杨晓岩，北京市信睿律师事务所律师。

委托代理人王瑞玲，北京市信睿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）广州医药集团有限公司，住所地广东省广州市荔湾区沙面北街45号第5层。

法定代表人李楚源，董事长。

委托代理人史玉生，北京市金杜律师事务所律师。

委托代理人矫鸿彬，北京市金杜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）广州王老吉大健康产业有限公司，住所地广东省广州市南沙区金岭北路93号498室。

法定代表人陈矛，执行董事。

委托代理人刘军，北京市金杜（广州）律师事务所律师。

委托代理人赵晓波，广州王老吉大健康产业有限公司职员。

上诉人加多宝（中国）饮料有限公司（简称加多宝（中国）公司）、上诉人广东加多宝饮料食品有限公司（简称广东加多宝公司）因虚假宣传纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第8077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理本案后，依法组成合议庭，并于2015年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人加多宝（中国）公司的委托代理人刘扬，上诉人广东加多宝公司的委托代理人杨晓岩、王瑞玲，被上诉人广州医药集团有限公司（简称广药集团）的委托代理人史玉生、矫鸿彬，被上诉人广州王老吉大健康产业有限公司（简称王老吉大健康公司）的委托代理人刘军、赵晓波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第三中级人民法院查明：

一、各方当事人生产经营“王老吉”和“加多宝”凉茶方面的情况

（一）广药集团、王老吉大健康公司生产经营“王老吉”凉茶的情况

1993年1月20日，广州羊城滋补品厂经核准注册了第626155号“王老吉”商标，核准使用商品为第32类“无酒精饮料，固体饮料”。1993年9月1日，该商标核准变更注册人为广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司。1997年，该商标又转让给广药集团。广药集团是第3980709号、9095940号、958049号、626155号“王老吉”系列注册商标的商标权人。上述商标核定使用的商品种类均为第32类“无酒精饮料、果汁饮料”等商品。1997年至2012年，广药集团仅生产和销售除红色纸包装外的其他颜色纸包装的王老吉凉茶。

2012年2月28日，王老吉大健康公司成立。2012年5月25日，广药集团与王老吉大健康公司签订《商标许可合同》，许可王老吉大健康公司只限于在中国境内（不包括香港、澳门和台湾地区）生产和销售的红色罐装及红色瓶装凉茶植物饮料上使用上述“王老吉”系列注册商标，许可使用期限自2012年5月25日起至2013年5月24日止。2012年6月3日，王老吉大健康公司推出红罐王老吉新装上市庆典。《法制晚报》、《第一财经日报》、《北京青年报》、《新京报》、《新快报》、《深圳商报》、《羊城晚报》、《信息时报》、《北京晨报》、《广州日报》分别就王老吉大健康公司推出红罐王老吉进行了报道。

北京市长安公证处（2012）京长安内经证字第16434号公证书记载，2012年8月31日公证员在北京市长安公证处办公室，利用互联网进行如下操作：在www.baidu.com中输入“广州医药集团有限公司”后，在首页的新闻报道的“综合新闻”中出现“新装红罐王老吉震憾亮相长城五年实现300亿销售”。

2013年4月26日，广药集团与王老吉大健康公司又签订了一份《商标许可合同》，许可王老吉大健康公司只限于在中国境内（不包括香港、澳门和台湾地区）生产和销售的红色罐装及红色瓶装凉茶植物饮料、凉茶固体饮料上使用上述“王老吉”系列注册商标，许可使用期限自2013年5月25日起至2015年12月31日止。

（二）加多宝（中国）公司、广东加多宝公司生产经营“王老吉”凉茶和“加多宝”凉茶的情况

1995年3月28日和9月14日，香港鸿道集团有限公司（简称鸿道集团）与广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司分别签订《商标使用许可合同》、《商标使用许可合同补充协议（一）》和《商标使用许可合同补充协议（二）》，取得独家使用第626155号“王老吉”商标生产销售带有“王老吉”三字的红色纸包装和罐装清凉茶饮料的使用权。1997年2月13日，双方又签订了一份《商标许可使用合同》，约定鸿道集团独占取得“王老吉”商标在铁罐（或铝罐）及瓶装凉茶上的使用权。2000年5月2日，鸿道集团与广药集团签订《商标许可协议》，约定鸿道集团在中国境内（不包括香港、澳门和台湾地区）独占使用第626155号“王老吉”商标生产及销售红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶。双方约定许可的性质为独占许可，许可期限自2000年5月2日至2010年5月2日。2002年11月27日，双方签订《“王老吉”商标许可补充协议》，将《商标许可协议》使用期限变更为20年。2003年6月10日，双方再一次又签订了《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》，规定了“王老吉”商标许可后的续展和备案事宜。2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团与鸿道集团之间的商标许可合同纠纷作出终局裁决：《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效，鸿道集团停止使用“王老吉”商标。

1998年9月17日，鸿道集团投资设立广东加多宝公司，经营范围为生产和销售包括果蔬饮料、茶饮料在内的各种饮料食品；2004年3月3日，加多宝集团有限公司投资设立加多宝（中国）公司；2004年8月31日，加多宝集团有限公司投资设立浙江加多宝饮料有限公司；2005年10月14日，加多宝福建有限公司投资设立福建加多宝饮料有限公司；2006年12月27日，加多宝杭州有限公司投资设立杭州加多宝饮料有限公司；2007年3月28日，加多宝武汉有限公司投资设立武汉加多宝饮料有限公司。加多宝集团有限公司、加多宝福建有限公司、加多宝杭州有限公司及加多宝武汉有限公司均系鸿道集团投资设立的公司。其中，广东加多宝公司与加多宝（中国）公司的法定代表人均为张树容。在广东加多宝公司2010年度、2012年度审计报告中均显示其与加多宝（中国）公司不存在控制关系，但属于被共同控制，且存在销售商品和购入商品的关联交易。上述各加多宝公司均生产销售同样的红罐凉茶。加多宝（中国）公司在诉讼中表示，上述企业字号为加多宝的各个公司对外统一称谓为加多宝集团。

在商标许可使用期间，加多宝集团使用仙草、鸡蛋花、布渣叶、菊花、金银花、夏枯草、甘草的秘方生产并销售凉茶，且经过长期的营销宣传和推广，使得其生产的红罐“王老吉”凉茶获得消费者的认可，并获得了众多荣誉。如，2003年广东省佛山市中级人民法院认定罐装“王老吉”凉茶饮料为知名商品，其装潢被认定为知名商品的包装装潢；2005年8月24日，广东加多宝公司获得了广东省食品文化遗产认定委员会颁发的“广东省食品文化遗产认定证书”；2006年5月26日，广东加多宝公司获得广东省食品（饮食）文化遗产工作领导小组颁发的证书，认定其拥有国家级非物质文化遗产代表作——凉茶16号秘方及专用术语；2008年4月，加多宝集团获得全国高科技产业品牌推进委员会、中国国际市场协会、中国国际品牌学会联合颁发的“中华民族凉茶行业第一品牌”的荣誉证书；2008年10月加多宝集团王老吉红色罐装被广东省食品行业协会授予“改革开放三十年凉茶产业最具影响力品牌”；2009年4月广东加多宝公司红色罐装王老吉荣获2008年度广东省十大最具文化价值品牌等。

在鸿道集团与广药集团就商标许可使用发生争议后，加多宝集团在2011年11月就开始生产一面印有“王老吉”，对称另一面印有“加多宝”的红色罐装凉茶饮料。在2012年5月，中国国际经济贸易仲裁委员会就商标许可合同纠纷作出裁决后，其停止对“王老吉”商标的使用，开始生产对称两面均印有“加多宝”的凉茶饮料。 在广药集团和王老吉大健康公司公证购买的加多宝凉茶罐体上显示，生产商为加多宝（中国）公司，网址为www.jdbchina.com，热线电话为4008106388。在其自行购买的加多宝凉茶罐体上显示，生产商为广东加多宝公司，网址为www.jdbchina.com，热线电话为4008106388，在该罐体上还有“中国好声音”的宣传广告，注明活动主办方为加多宝（中国）公司。

二、“王老吉”和“加多宝”凉茶销售情况

中国行业企业信息发布中心是中国信息报社所属经济实体，其职能主要是：（1）无偿发布重大行业企业信息及其他有关重大信息；（2）每年出版《中国大中型企业年鉴》及其有关书籍或画册。该中心自2008年至2014年连续7年为加多宝集团出具《统计调查信息证明》，其中2008年至2012年出具的《统计调查信息证明》内容为“加多宝集团：据调查统计，贵企业生产的罐装王老吉饮料荣列2007、2008、2009、2010、2011年度全国罐装饮料市场销售额或销售量第一名”，2013年出具的《统计调查信息证明》内容为“加多宝集团：据调查统计，贵企业生产的罐装饮料荣列2012年度全国罐装饮料市场销量第一名”，2014年出具的《统计调查信息证明》内容为“加多宝集团：据调查统计，贵企业生产的加多宝牌罐装饮料荣列2013年度全国罐装饮料市场销量第一名”。

中国行业企业信息发布中心出具《2013年消费品市场资讯报告罐装饮料》中显示，2012年罐装饮料市场分析与展望的主要观点及结论中表述有“据中国行业企业信息发布中心消费品市场年度重点调查报告结果显示，2012年，全国罐装饮料销量排名前十名依次是——加多宝、可口可乐、百事可乐、雪碧、椰树、露露、红牛、雀巢、美年达、旺旺。其市场份额依次为11.75%、10.27%、8.80%、7.77%、6.81%、5.92%、5.90%、3.82%、3.10%、3.00%”。《2014年消费品市场资讯报告罐装饮料》中显示，2013年罐装饮料市场分析与展望的主要观点及结论中表述有“据中国行业企业信息发布中心消费品市场年度重点调查报告结果显示，2013年，全国罐装饮料销量排名前五位依次是——加多宝、可口可乐、百事可乐、雪碧、露露；其市场份额依次为：12.33%、12.30%、10.84%、9.03%、7.07%”。

广州尼尔森市场研究有限公司（简称尼尔森公司）出具两份《尼尔森零售数据确认函》，其中一份确认函确认，根据加多宝（中国）公司提交的对2012年7月至2013年6月中国亚洲传统饮料之罐装凉茶饮料市场的滚动年度报告，加多宝（中国）公司的加多宝罐装凉茶在此期间的销售额份额为81.7%；另一份确认函确认，根据广东加多宝公司提交的对2013年1月至2013年12月中国亚洲传统饮料之罐装凉茶饮料市场的滚动年度报告，广东加多宝公司及关联公司的加多宝罐装凉茶在此期间的销售量份额为70.8%。

经法院调查，中国行业企业信息发布中心出具《复函》，明确该中心出具排名的调查方法为“重点调查方法”，即“从样本零售企业收集目标商品的销售量或销售额，以测算目标商品的主导品牌的市场份额。样本零售企业采用一阶段分层抽样方法抽取得到”。调查的地域范围包括“除西藏、港澳台以外的其它30个省、自治区、直辖市”。该《复函》就2007-2013年罐装饮料市场调查结果进行了具体说明，2007年-2010年王老吉品牌的凉茶销售额第一，2011年王老吉品牌的凉茶销售量第一，2012年和2013年加多宝品牌凉茶销售量第一。

2013年11月，中国质量协会卓越用户满意度测评中心出具《2013年度食品行业（茶饮料）消费者满意度调查分析报告》，该报告显示调查对象是通过电话号段随机抽取经常饮用各品牌茶饮料普通消费者，调查时间是2013年8月1日-26日，样本情况在规定期限内收回各品牌有效问卷共1600份，满足统计学意义上大样本的要求，数据结果具有代表性。最终该报告显示调查结果是王老吉品牌形象78.15分，感知质量74.61分，满意度73.68分，安全信心71.75分，均在受调查品牌中位列第一名。

2014年3月，中国商业联合会、中华全国商业信息中心联合给广药集团颁发《荣誉证书》，内容为“根据全国大型零售企业商品销售调查统计显示：2013年度‘王老吉’牌凉茶荣列同类产品市场综合占有率第一位”。同时，在其出具的书面证明中显示，在2013年全国重点大型零售企业凉茶销售前十位品牌市场综合占有率中，“王老吉”品牌的市场综合占有率为39.33%，市场销售额份额49.93%，市场覆盖面32.26%。

三、涉案广告语的宣传行为及其影响的事实

2014年4月24日，位于北京市朝阳区酒仙桥路39号“久隆百货”商城地下一层的京客隆超市内的电视机播放的视频内容显示有“加多宝凉茶连续7年荣获中国饮料第一罐”宣传语，为此，北京市长安公证处出具了（2014）京长安内经证字第6858号公证书。

2014年5月15日，广药集团的代理人来到位于北京市朝阳区酒仙桥路39号“久隆百货”商城地下一层的京客隆超市购买了“加多宝”罐装饮料（310ml）10罐，并现场取得购物小票、发票各一张。为此，北京市长安公证处出具了（2014）京长安内经证字第8432号公证书。

根据广东省广州市广州公证处（2014）粤广广州第060374号公证书载明，在加多宝集团官方网站www.jdbchina.com首页顶端突出显示“国家权威机构发布：加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”，在“最新动态”栏目项下亦显示“国家权威机构发布：加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”，在加多宝凉茶图片右侧亦有“中国第一罐”字样。在加多宝集团“集团资讯”栏目中有“国家权威机构：加多宝连续七年荣获‘中国饮料第一罐’”文章，在具体内容中有以下表述“迄今为止已经连续七年蝉联‘中国饮料第一罐’”的桂冠。

广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法知民初字第263号民事判决书在查明的事实中记载“加多宝公司庭审中称该网站属于加多宝集团有限公司，称之为‘我方网站’，陈述该网站与加多宝公司存在关联。www.wlj-china.com网站的名称是‘加多宝官方活动网站’，该公司不是该网站的经营主体；‘加多宝饮料有限公司’主办的网址为www.jdbchina.com的网站名称是‘加多宝集团’；加多宝集团有限公司与加多宝公司是相互独立的法人主体，不存在持股关系。”

根据广东省广州市广州公证处（2014）粤广广州第119579号公证书载明，登陆www.wlj-china.com网址会自动跳转至www.jdb.cn页面。根据广东省广州市广州公证处（2014）粤广广州第119580号公证书载明，登陆voice.wlj-china.com网址会自动跳转至voice.jdb.cn。

根据北京市长安公证处（2014）京长安内经证字第7814号公证书记载，在www.baidu.com中输入“加多宝官网”后，点击进入“加多宝官方活动网站官网”即www.jdb.cn中，首页显示“加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”，点击“品牌文化”中的“品牌荣誉”显示“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”及“2012年加多宝凉茶继续稳居罐装饮料销量第一名，继2007年之后，加多宝凉茶连续第六年蝉联中国饮料第一罐’”。

在2014年3月24日的《南方日报》、《信息时报》、《晶报》、《深圳特区报》及《深圳晚报》上均发布“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”的广告语。

根据广东省广州市广州公证处（2014）粤广广州第061134号公证书载明，2014年4月16日在“广州市广州大道中南方日报社斜对面的南方报社站①公交车站的广告栏”中，有“加多宝荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”的广告用语。

另查，国家工业和信息化部的ICP／IP地址／域名信息备案管理系统显示，www.jdbchina.com的网址网站备案／许可证号是京ICP备09093419号-1，网站名称为加多宝集团，主办单位名称为加多宝饮料有限公司，审核时间为2014年3月20日。www.jdb.cn的网址网站备案／许可证号是京ICP备09093419号-2，网站名称为加多宝官方活动网站，主办单位名称为加多宝饮料有限公司，审核时间为2014年3月20日。

四、广药集团与王老吉大健康公司因涉案广告行为受到的损失情况

广药集团与王老吉大健康公司为证明加多宝（中国）公司、广东加多宝公司的涉案广告行为给其造成的经济损失，提供了王老吉大健康公司与广州医药海马品牌整合传播有限公司签订的三份广告合同：第一份为2014年4月16日签订的《2014年4月17日-5月12日大健康王老吉报纸媒体广告合同》，约定发布媒体为《羊城晚报》、《广州日报》、《南方日报》、《北京晚报》、《羊城地铁报》、《信息时报》、《南方都市报》、《新快报》、《江门日报》、《江西日报》，合同总金额为2987034.60元。第二份为2014年4月20日签订的《2014年4月21日-5月7日大健康王老吉报纸媒体广告合同》，约定发布媒体为《都市快报》、《深圳特区报》、《中山日报》、《湛江日报》、《汕头特区晚报》、《梅州日报》、《茂名晚报》，合同总金额为436388.38元。第三份为2014年4月20日签订的《2014年4月21日-4月28日大健康王老吉报纸媒体广告》，约定发布媒体为《海峡都市报》、《台州日报》、《金华日报》、《南湖晚报》、《丽水日报》、《现代金报》，合同总金额为250499.08元。此外，广药集团与王老吉大健康公司还一并提交了履行上述三份合同的三张发票，金额共计为3673922.06元，同时提交了在《羊城晚报》、《广州日报》、《南方日报》、《北京晚报》、《信息时报》、《新快报》等所刊登的“权威机构发布畅销186年正宗王老吉获2013年度‘双冠王’”、“销量第一品质第一”等广告语。

加多宝（中国）公司、广东加多宝公司提交了广州医药海马品牌整合传播有限公司的商事登记信息，表明该公司的股东系广药集团本部工会委员会和广药集团工会委员会。

广药集团与王老吉大健康公司为本案支出律师代理费185400元及公证费13894元。

广药集团、王老吉大健康公司在原审诉讼中诉称：广药集团是王老吉商标的合法持有者，授权其下属子公司王老吉大健康公司使用王老吉商标生产、销售罐装王老吉凉茶，两公司享有王老吉凉茶历经180余年形成的商誉。经调查发现，自2014年3月24日开始，加多宝（中国）公司、广东加多宝公司陆续在其官方网站、南方日报、深圳特区报、信息时报等报刊媒体以及北京各大超市等宣传“国家权威机构发布：加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”等。而加多宝（中国）公司、广东加多宝公司于2012年5月后才推出加多宝凉茶，之前生产的均为王老吉凉茶，2008年至2012年中国行业企业信息发布中心将罐装饮料市场销售额第一名的证明颁给的是王老吉凉茶。加多宝（中国）公司、广东加多宝公司进行上述宣传系故意混淆是非，意图侵占附着于王老吉凉茶上的巨大商誉，让消费者误认为加多宝凉茶就是王老吉凉茶。加多宝（中国）公司、广东加多宝公司的行为严重侵害了广药集团、王老吉大健康公司的合法权益，因此请求判令：1、加多宝（中国）公司、广东加多宝公司立即停止虚假宣传行为，即立即停止通过店堂视频、报纸、互联网、户外广告牌途径发布、传播含有“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”、“中国第一罐”、“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”用语的虚假宣传内容；2、加多宝（中国）公司、广东加多宝公司连续1个月在其曾经发布过虚假宣传内容的相应店堂视频、报纸、互联网、户外广告牌上刊登声明，澄清上述六句广告语系虚假宣传，以消除影响；3、加多宝（中国）公司、广东加多宝公司连带赔偿广药集团、王老吉大健康公司经济损失2000万元及合理支出100万元。

加多宝（中国）公司、广东加多宝公司辩称：广东加多宝公司不是涉案广告的广告主，因此，不是本案的适格被告。涉案广告并未给广药集团、王老吉大健康公司造成直接损害，因此，广药集团、王老吉大健康公司无权提起本案诉讼。加多宝（中国）公司、广东加多宝公司及关联公司连续多年使用王氏后人授权的凉茶秘方和生产红色罐体凉茶产品，享有合法权利。涉案广告内容引用中国行业企业信息发布中心发布的统计数据，该数据客观真实；涉案广告所表达的含义与中国行业企业信息发布中心的统计结果相一致，表述清晰明确，不会引起相关公众的误解，亦未造成广药集团、王老吉大健康公司的直接损害，因此，加多宝（中国）公司发布涉案广告不构成虚假宣传。广药集团、王老吉大健康公司提出的索赔数额没有事实和法律依据，不同意广药集团、王老吉大健康公司的诉讼请求。 北京市第三中级人民法院认为：广药集团、王老吉大健康公司均为凉茶经营者，与加多宝（中国）公司、广东加多宝公司具有同业竞争关系，经营者利用广告或其他方法对其商品作可能引人误解，涉嫌虚假宣传的，同行业的经营者构成利害关系人，有权提起诉讼。因此，广药集团、王老吉大健康公司有权就本案提起诉讼。

一、涉案广告宣传行为是否构成虚假宣传

本案中，广药集团、王老吉大健康公司主张的涉案广告宣传具体为六句广告语，即“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”、“中国第一罐”、“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”。要判断上述广告语是否构成虚假宣传，应从以下三个方面进行分析：

（一）涉案广告语的语义分析

上述六句广告语根据主语不同可以分为三种情况：1、主语为“加多宝凉茶”的有两句，分别为“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”和“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”；2、主语为“加多宝”的有两句，分别为“加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”和“加多宝荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”；3、没有主语的有两句，分别为“中国第一罐”和“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”。

第一种情况中，主语“加多宝凉茶”可以理解为加多宝集团生产的凉茶，亦可理解为加多宝品牌的凉茶。“连续7年”的含义是指从广告发布之时即2014年向前推7年，也就是2007年至2013年间，“第六次蝉联”与“连续7年”具有同样的含义。“中国饮料第一罐”表明的是在中国市场范围内，在饮料市场上的第一罐，结合“连续7年”和“第六次蝉联”的表述，该“第一罐”主要存在销售额或销售量的不同解释，但是对于普通的消费者而言，销售额或者销售量的区分没有实质意义，一般理解为销售数量的第一。

第二种情况中，“加多宝”单独作为主语。其中“加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”中，虽然没有直接写明加多宝凉茶，但是从该句最后落脚点为“第一罐”可以看出，主语“加多宝”即指代“加多宝凉茶”。而“加多宝荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”侧重的是“七连冠”称号的获得者，因此，该句可以理解为加多宝集团作为生产者获得了中国罐装饮料市场的“七连冠”，也可以理解为加多宝凉茶这种产品获得了中国罐装饮料市场的“七连冠”。因此，第二种情况的两句广告语的理解同第一种情况。

第三种情况中，“中国第一罐”和“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”这两个广告语虽然没有主语，但在这两个广告语旁边均有标着“加多宝”字样的罐装凉茶图片。广告的受众即消费者很自然会将“加多宝”凉茶图片与广告语进行关联，从而很容易认为“加多宝”凉茶是“中国第一罐”和获得了“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”的荣誉。此处的“加多宝”凉茶图片中，“加多宝”是凉茶罐体上的商标，因此，这两句的广告语给消费者留下的印象更多的是加多宝品牌的凉茶是“中国第一罐”和获得了“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”的荣誉。其中，“第六次蝉联”与“连续7年”具有同样的含义，因此，“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”的理解同第一种情况。

而“中国第一罐”含义丰富，既可以指销量第一，也可以指诞生的时间第一，还可以指认可度、美誉度等第一。因此，对“加多宝”凉茶是“中国第一罐”存在多种不同的理解。

此外，在涉案广告语中出现的“中国”，在语义上讲可以代表中国这一国家概念，也可以代表在中国的地域范围内。根据中国行业企业信息发布中心出具的《复函》，该中心出具的《统计调查信息证明》所调查的地域范围包括除西藏、港澳台以外的其它30个省、自治区、直辖市。

涉案广告语并非单纯的文字表述，有的还出现了“国家权威机构发布”这样的模糊字眼，而其所谓的“国家权威机构”实际上是指中国行业企业信息发布中心，而该机构是中国信息报社所属经济实体。有的涉案广告在宣传画面中亦曾出现该中心出具的《调查统计信息证明》并将其作为背景。

在《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）的语境下考察广告是否构成虚假宣传，对于广告内容的解释，并非逐字做文义的剖析，而应以该广告整体给消费者的印象是否会造成误解为标准。因为，经营者利用广告宣传自己的商品或者服务时，一般消费者对其只会留下一个大概、模糊的印象，而很少就广告的每个细节进行分析，所以不能拘泥于宣传手法的若干细节，而应关注该宣传在整体上给消费者以何种印象和感知。就本案而言，涉案广告语给消费者整体上留下的印象和感知是加多宝凉茶已经连续7年获得中国饮料市场销售量第一和加多宝凉茶是中国第一罐，其中“加多宝凉茶”、“连续七年”及“中国第一罐”是涉案广告语的主要部分。

（二）涉案广告语所表达的内容和方式是否真实

根据《中华人民共和国广告法》（简称《广告法》）第二条第二款的规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。在广告中，可以用文字来说明商品的有关情况，也可以用图画或其他形式来表示，各种形式的广告实际上表明的是经营者的一种主张，它是向消费者介绍可以检验商品或服务的信息。广告应当真实、准确、清楚、明白。真实是对广告的基本要求。根据《现代汉语词典》可知，“真实”是指“与事实相符，不虚假”。真实应从两个层面进行理解，首先是广告产品应真实，其次广告表现应真实。从广告产品应真实的角度讲，涉案广告语中宣传的加多宝凉茶这种产品应该是连续七年获得全国罐装饮料市场第一名，其指示的产品应是真实的。从广告表现应真实的角度讲，这里广告表现的真实要求广告在产品的信息选择和传递方式上是真实的，一方面，产品本身有很多信息含量，需要把最为重要的信息传给消费者，不能只选择最吸引消费者的信息；另一方面，广告传递的信息不同于一般的商品信息，它带有一定的劝诱性，诱导人们的思想和行为接近其推销的目标，通过广告宣传，可以引起人们的注意和兴趣，使人们处于潜在状态的需求被唤醒来形成显现的需求。因此，广告可以采用艺术夸张的手法，但必须有限度，广告不能传达暗示性的信息或利用公众缺乏专门的知识来误导公众。

从本案查明的事实看，加多宝集团确实获得过中国行业企业信息发布中心出具的2007-2013年度全国罐装饮料市场销售额或销量第一名的证明。同时，中国行业企业信息发布中心在出具的《复函》中亦将这连续七年的中国罐装饮料市场调查结果分别进行了说明。广药集团、王老吉大健康公司认可中国行业企业信息发布中心出具的关于2007年至2011年这五年的《统计调查信息证明》的真实性，但认为这五年获得销售额或销量第一的应是王老吉红罐凉茶，而非加多宝凉茶。广药集团、王老吉大健康公司不认可2012年及2013年的《统计调查信息证明》的真实性，认为加多宝凉茶是2012年5月份才开始独立作为商标使用，其不可能在几个月的时间里获得全国销量第一。广药集团、王老吉大健康公司认为，根据中国商业联合会、中华全国商业信息中心联合给广药集团颁发的《荣誉证书》及中国质量协会卓越用户满意度测评中心出具的《2013年度食品行业（茶饮料）消费者满意度调查分析报告》，2013年获得全国凉茶销量第一名的应该是王老吉凉茶。 本案中，涉案广告语的核心内容是加多宝凉茶连续7年获得中国饮料市场第一罐。在案证据能够证明加多宝集团生产的凉茶饮料在2007年至2013年这七年间确实获得了中国行业企业信息发布中心出具的《统计调查信息证明》，证明其生产的凉茶在全国罐装饮料市场销量第一。但是中国行业企业信息发布中心本身并非国家机构，其进行的调查统计亦未有证据证明已经得到国家政府部门的数据支持。根据国家工商行政管理局1999年发布的工商广字（1999）第247号《关于停止发布含有乱评比、乱排序等内容广告的通知》要求，除按法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的企业营销信息发布活动外，禁止在广告中使用排序、推荐、认定、上榜、抽查检验、统计、公布市场调查结果等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。因此，对于涉案广告的数据来源是否符合该通知的要求法院不予评判。在不考虑数据来源的情况下，根据中国行业企业信息发布中心出具的《统计调查信息证明》显示，加多宝集团生产的凉茶根据其统计的范围和方法在2007年至2013年这七年间确实是中国饮料市场销售量第一。涉案广告语加多宝凉茶连续七年获得中国饮料第一罐所表达的内容是有一定依据的，加多宝集团作为市场活动的主体有权利在法律允许的范围内客观真实的宣传其产品。 广药集团、王老吉大健康公司主张获得2007年至2011年这五年罐装饮料销量第一的应为王老吉红罐凉茶，但亦认可这五年间王老吉红罐凉茶均为加多宝集团生产，因此，这五年间罐装饮料销量第一的产品是加多宝集团生产的王老吉红罐凉茶，这与《统计调查信息证明》的内容是一致的。根据《统计调查信息证明》的内容“加多宝集团：据调查统计，贵企业生产的罐装饮料荣列2012年度全国罐装饮料市场销量第一名”可知，获得罐装饮料第一名的是加多宝集团生产的罐装饮料。此外，《2013年消费品市场资讯报告罐装饮料》中显示，2012年罐装饮料市场分析与展望的主要观点与结论中表述有“据中国行业企业信息发布中心消费品市场年度重点调查报告结果显示，2012年，全国罐装饮料销量排名前十名依次是——加多宝等，加多宝的市场份额为11.75%”。因此，广药集团、王老吉大健康公司关于2012年5月加多宝品牌才开始独立使用，其不可能获得全国销量第一的抗辩主张并不能否认加多宝集团生产的罐装凉茶依据《统计调查信息证明》在2012年仍然获得全国罐装饮料市场第一。

广药集团、王老吉大健康公司主张2013年获得全国罐装饮料市场销量第一的是王老吉凉茶，并提供了中国商业联合会、中华全国商业信息中心联合给广药集团颁发的《荣誉证书》及中国质量协会卓越用户满意度测评中心出具的《2013年度食品行业（茶饮料）消费者满意度调查分析报告》。《荣誉证书》上记载“根据全国大型零售企业商品销售调查统计显示：2013年度‘王老吉’牌凉茶荣列同类产品市场综合占有率第一位”。由于该证书及其说明记载的调查统计范围和方法与中国行业企业信息发布中心调查统计范围和方法并非一致，不排除因为调查统计的范围或者方法不同而出现不同结果的可能性。而《2013年度食品行业（茶饮料）消费者满意度调查分析报告》是从品牌形象、感知质量、满意度、安全信心等角度进行的调查分析，不涉及产品的市场份额或者销售数量，不能全面客观体现出全国罐装饮料市场中王老吉凉茶的销售量，因此，广药集团、王老吉大健康公司的该项抗辩主张证据不足。

从涉案广告语的表达是否真实的角度讲，涉案广告语的表达方式为“加多宝凉茶连续七年荣获中国饮料第一罐”及“中国第一罐”配图使用等方式，这样的广告宣传方式是否真实涉及到商业广告的自由度与虚假宣传的边界问题，因为真实的内容由于表达方式的不适当也可能使消费者产生模糊的判断和误解，因此可能构成虚假宣传。

就本案而言，由于加多宝集团在2012年之前使用的是王老吉商标，2007年至2011年的《统计调查信息证明》中亦显示获得全国罐装饮料市场销售额第一名的是加多宝集团生产的王老吉牌凉茶。涉案广告语将《统计调查信息证明》中的内容进行了人为选择编排后形成的表达为“加多宝凉茶连续七年荣获中国饮料第一罐”等。通过前述分析可知，这里的“加多宝凉茶”如果理解为加多宝集团生产的凉茶则与《统计调查信息证明》的结果相符。但是，如果理解为加多宝品牌的凉茶则与品牌的历史不符。因为事实上，加多宝品牌是自2012年才开始独立投入使用，其品牌历史还没有七年之久。从这个角度讲，涉案广告语的表达确实存在与事实不符之处。同时，这种处理后的广告向消费者隐瞒了加多宝集团生产的罐装凉茶在2007年至2011年期间是王老吉红罐凉茶这一事实。

加之，根据《广告法》第十条的规定，广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。本案中，涉案广告未准确、全面引用数据来源的信息，亦没有表明出处，如果足以导致消费者产生误解，应当承担不正当竞争的法律责任。

此外，涉案广告语中还涉及“中国第一罐”这一带有最高级的用语，《广告法》第七条第二款规定“广告不得有下列情形：（三）使用国家级、最高级、最佳等用语”，涉案广告语在没有说明比较内容的情况下直接表现结果，况且，对于该结果用语的含义又有多种理解，这种使用方式确实不妥。同时，还存在使用“中国”用语是否适当的问题，从《复函》来看，其调查范围确实并非中国的全部地域范围，但是，其已经涵盖30个省市自治区的范围亦较能代表中国大部分地区，况且，“中国”还有指代国家之意。如果要求对于“中国”的用语掌握到全部行政区划的精确程度，则过于苛刻，且不符合广告用语简洁的特点。但是，结合其使用的具体方式为“中国第一罐”将国家与最高级别结合使用，则欠缺依据。

在物质文明高度发达的当代社会，面对品目繁多的各式商品，消费者不可能了解各种产品的全部真实内容。在商品信息极度依赖经营者单方输出的情况下，消费者处于信息不对称的状态。为了更好的保护消费者，维护公平的市场竞争秩序，法律要求广告内容和表达必须真实，同时，这也是企业诚信经营，承担社会责任的内在要求。如果经营者为了扩展市场，谋求更大的利益，对产品有选择地提供信息，由于其措词的技巧明示或者暗示、省略或者含糊使得消费者对真实情况产生误解，并影响其购买决策，不仅没有充分尊重消费者的知情权，也破坏了公平诚信的市场竞争环境，损害了其他竞争者的利益，不正当地抢走商业机会，应当受到《反不正当竞争法》的规制。

（三）涉案广告语是否引人误解

《反不正当竞争法》的立法目的是为了保障市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。从这个角度讲，《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传本质上需要达到“引人误解”的程度，因为只有引人误解，才会影响消费者的判断，进而影响公平竞争的秩序和经营者及消费者的合法权益。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称《不正当竞争民事案件解释》）第八条第一款规定，经营者具有以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的行为，足以造成相关公众误解的，可以认定反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。该条第三款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。商品经营者为了推销商品而向市场提供的关于该商品的宣传性信息，如果内容真实，但由于不准确或者不全面的原因，足以导致该商品的销售者或者消费者对商品产生错误认识，误解该商品具有本不存在的特点，经营者由此得到利益或者竞争优势，也应认定违反了诚实信用的原则，同样构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。

引人误解不等于会发生混淆，混淆是将甲乙两个事物误认为彼此，是引人误解的一种形式。引人误解的外延要更广，不仅包括混淆，还包括将一事物原本不具有的特点理解为其固有的特点或将其固有的特点理解为不是其特点等多个方面。从涉案广告语本身来看，并未出现“王老吉”字样，亦没有表达出加多宝凉茶就是之前贴有“王老吉”商标的凉茶这样的内容，因此，对于一般消费者而言，仅通过涉案广告是不会将“加多宝凉茶”误认为“王老吉凉茶”的，二者不会发生混淆。

涉案广告语中使用“加多宝凉茶”这一用语或通过图片指代“加多宝凉茶”这种形式是否由于不准确或者不全面而导致消费者对该商品产生错误认识，误解该商品具有本不存在的特点，从而使得加多宝（中国）公司、广东加多宝公司由此获得利益或者竞争优势是判断涉案广告语是否构成虚假宣传的关键。

加多宝（中国）公司主张广告语中“加多宝凉茶”是表明加多宝公司生产的凉茶这种产品，“连续7年荣获中国饮料第一罐”是指从2007年到2013年根据《统计调查信息证明》其生产的凉茶销量或销售额第一。而广药集团、王老吉大健康公司主张在上述广告语中，“加多宝凉茶”是指加多宝品牌的凉茶，“加多宝”实际上是商标意义上的使用。实际上，加多宝品牌是在2012年才开始作为凉茶品牌进行独立使用，不具有七年的使用历史，因此，“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”和“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”等广告语会让人产生加多宝品牌具有七年以上历史的错误认识。

广告内容含义含混不明，产生两种以上不同意义时，只要其中之一足以引人误解，即应受法律之规范。在考虑是否引人误解时，不仅应考量广告的说明、文字、设计等明示的内容，还应考量广告是否存在事关重大但没有披露的事实。凉茶作为日常生活中的一种普通饮料，其消费群体应为普通消费者。从消费者的角度来看，对于知晓加多宝品牌产生原由及始末的消费者而言，其理解涉案广告语重在宣传加多宝这种凉茶在市场上销量很好，并不会误解为加多宝这个品牌已经具有七年的历史了。同样，对于红罐凉茶的忠实消费者，具有一定口味偏好与依赖的消费者而言，其关注的是商品本身而非商品上使用的是何种商标，该广告亦不会对这部分消费者产生误导。但是，作为判断广告语是否引人误解时应以一般公众的眼光为准，而非以具有一定知识背景或特定消费人群为准。对于普通的一般消费者，其在首次接触涉案广告语时，可能会从广告语中得出加多宝品牌的凉茶在中国罐装饮料市场上连续七年荣获销量第一的荣誉这样的认识，从而认为加多宝品牌具有至少七年的历史。这使得消费者对该商品商标产生错误认识，误解该商品的商标具有其本不存在的特点。考虑到在当今的市场竞争环境中，商标的使用持续时间已经不再单纯的表示一个事实状态，还承载着消费者对该品牌的认可度以及经营者对品牌商誉的培养等，使用时间长的商标一般意义上其凝结的商誉要更高，更容易得到消费者的信赖。涉案广告语能够让消费者产生加多宝品牌已经存在七年之久的误解，从而使得加多宝（中国）公司、广东加多宝公司获得了不当的竞争优势，破坏了公平的市场竞争秩序。

同时，涉案广告语将加多宝品牌的历史延展到使用王老吉作为商标的时期，使得在使用王老吉商标时该商品获得的销量第一的商誉完全归于加多宝凉茶，已超出了合理的限度，不正当的利用了王老吉商标的商誉，损害了广药集团、王老吉大健康公司的正当利益。本案中，双方当事人在凉茶生产上具有共同的渊源，使得王老吉凉茶所具有的历史底蕴与文化积淀成为双方进行商标许可的前提，也是创建商誉的共同基础。商誉是商标许可合同成立的重要条件，对于被许可方商品销售引发的商誉，一般应归属于商标权人。商标许可合同一般也更注重维护商标许可人的商誉，这是商标许可使用制度的价值所在。但是，商标许可使用制度的一个核心问题是被许可人生产的产品与许可人的产品应该是同质的，这也是商标本质所决定的。本案的特殊之处在于，被许可人生产的产品自始至终与许可人生产的产品配方不一致，即加多宝集团生产的红罐王老吉凉茶与广药集团生产的王老吉凉茶无论是之前的绿色纸包装还是之后的红色罐装配方均不同，严格意义上讲是两种不同配方的凉茶产品。在被许可使用期间，王老吉作为商标在红色罐装凉茶上指向的是加多宝集团生产的凉茶，因此，王老吉商标在红色罐装凉茶上的商誉是通过加多宝集团的生产经营活动得到不断提升的。根据《统计调查信息证明》，2007年到2011年获得全国罐装饮料市场销售额第一名的是加多宝集团生产的罐装王老吉饮料，由此可见，在这五年间获得全国罐装饮料市场销售额第一名的是加多宝集团生产的凉茶这种产品。商品的销售额或销售量代表了消费者的认可度，消费者在购买商品时主要考虑该商品的品质、价格及商誉，而商誉不仅体现在商品生产者的字号、商品的包装装潢上，还体现在商标上。因此，加多宝集团生产的王老吉凉茶获得巨大的销量不仅仅是因为其产品自身在质量、口感、价格等方面的优势，还与王老吉这一商标所承载的商誉是分不开的。王老吉商标在授权许可给加多宝集团使用之前已经具有一定的知名度，凝结了较高的商誉。商标授权许可之后，王老吉作为商标在罐装凉茶上的商誉由被许可人加多宝集团通过成功的产品经营和品牌营销不断提升，同时，王老吉商标价值也得到巨大增值。但是，不可否认的是王老吉商标商誉的存在为日后加多宝集团生产的王老吉凉茶销量的提升具有不可磨灭的积极贡献。涉案广告语将王老吉商标有意识地进行忽略，其真正的用意是将凝结在王老吉商标中的商誉转移到加多宝商标之上，该行为不当的利用了原属于王老吉商标的商誉，侵害了广药集团、王老吉大健康公司的正当利益。

根据《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。竞争是市场经济有效运行的前提和基础，也是决定市场主体命运的重要因素，正当的竞争是通过不断改进技术，降低成本，开发新产品、新市场等方式实现的，合法的竞争要求每一个竞争参与者都必须符合市场规则，按照诚实守信的原则行事，偏离了这些原则和规则，必然走向不正当竞争，经营者在宣传产品时应以善意为出发点，以公平、效益为目的，恪守信用，忠实履约。同时，竞争主体在自由竞争时应遵守公认的商业道德，维护公平的市场秩序。本案中，双方当事人在商标许可使用合同无效后，均应遵守商标许可使用制度中的商业道德，以诚实信用为原则，尊重历史和事实，公平平等的展开竞争，不得采取不正当手段损害公平的市场竞争秩序，侵犯对方的合法利益。通过广告的形式让消费者认为加多宝凉茶连续七年获得全国罐装饮料第一名，无形中忽视了王老吉商标对于销量的贡献。上述行为没有充分尊重双方合作的历史，违背了诚实信用原则，破坏了商标许可使用制度的基本规则，为加多宝品牌迅速取得了竞争优势，损害了公平的市场竞争秩序。

综上，涉案广告语由于在表达上不真实、不恰当且遗漏了重要的信息，足以导致相关消费者误解，侵犯了广药集团、王老吉大健康公司的正当利益，损害了公平平等的竞争秩序，构成《反不正当竞争法》第九条所规制的虚假宣传。

二、加多宝（中国）公司、广东加多宝公司应如何承担责任

本案中，广药集团、王老吉大健康公司主张的赔偿依据是因侵权所受到的实际损失，广药集团、王老吉大健康公司应该就其因涉案虚假宣传行为所受到的损失承担举证责任。广药集团、王老吉大健康公司在本案中提供的损失证据是其为抵消涉案广告的影响而进行的抵消广告，具体为王老吉大健康公司与广州医药海马品牌整合传播有限公司签订的三份广告合同。姑且不论广药集团、王老吉大健康公司所作广告内容本身是否恰当，单从其主张来看，其发布的“权威机构发布畅销186年正宗王老吉获2013年度‘双冠王’”、“销量第一品质第一”等广告并非针对加多宝（中国）公司、广东加多宝公司的涉案广告所作出的直接抵消广告，而是其根据自身的广告营销策略所作出的宣传性广告，是正常的宣传成本支出的一部分。因此，该份证据并不能证明广药集团、王老吉大健康公司的直接经济损失。鉴于本案现有证据无法确定广药集团、王老吉大健康公司损失，亦无法确定加多宝（中国）公司、广东加多宝公司获利，因此，法院根据广药集团、王老吉大健康公司提交的涉案广告费用的合理性和必要性来作为其损失的重要参考。

本案双方当事人产生纠纷的根本原因是在《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效后，双方并未就在商标许可使用合同有效期间内在王老吉红罐凉茶上积累的商誉作出明确分割，而在此期间所积累的商誉已经具有相当大的市场价值，在未明确归属的情况下，双方在日后展开同业竞争时均试图最大限度的利用或取得该商誉价值而忽视了后合同义务的遵守和履行，由此引发了包括本案在内的一系列诉讼。涉案侵权行为是加多宝（中国）公司、广东加多宝公司将双方合作期间因产品与商标共同创造的销售成绩而获得的商誉作为自己一方的利益进行片面宣传而产生的纠纷，其存在利用王老吉商标商誉的主观故意，但涉案宣传的内容又并非毫无根据，因此，考虑到双方存在的历史渊源与纠葛，结合本案具体侵权行为的性质、情节、主观过错、给广药集团和王老吉大健康公司可能造成的影响及广药集团和王老吉大健康公司为制止侵权行为所支付的必要合理开支，法院综合确定加多宝（中国）公司、广东加多宝公司的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）第十五条之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、消除影响等，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因此，广药集团、王老吉大健康公司要求加多宝（中国）公司、广东加多宝公司停止侵害、消除影响等诉讼请求于法有据，应予支持。

综上，依据《反不正当竞争法》第二条第一款、第九条第一款、第二十条第一款，《不正当竞争民事案件解释》第八条第一款、第三款、第十七条第一款，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条，2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》第六十三条第一款、第三款，《广告法》第二条第二款、第七条第二款、第十条，《侵权责任法》第八条、第九条第一款、第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决：一、加多宝（中国）公司立即停止使用含有“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”、“中国第一罐”、“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”用语的广告；二、加多宝（中国）公司在本判决生效后30日内在www.jdbchina.com及www.jdb.cn的网站首页持续1个月，在《南方日报》上连续7日刊登声明以消除影响；三、加多宝（中国）公司、广东加多宝公司于本判决生效后10日内赔偿广州医药集团有限公司及广州王老吉大健康产业有限公司经济损失及合理开支共计300万元；四、驳回广药集团、王老吉大健康公司的其他诉讼请求。

加多宝（中国）公司、广东加多宝公司均不服原审判决，共同向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回广药集团、王老吉大健康公司的全部诉讼请求。加多宝（中国）公司、广东加多宝公司共同的上诉理由为：

一、广药集团、王老吉大健康公司不是本案实体意义上的适格原告，原审法院认为其有权提起诉讼属于适用法律不当。《反不正当竞争法》规制的虚假宣传行为以“损害其他经营者的合法权益”为必要条件，广药集团、王老吉大健康公司没有证明其何种权益受到何种程度的损害，因此，广药集团、王老吉大健康公司不是本案实体意义上的适格原告。原审法院仅以双方当事人“具有同业竞争关系”、“构成利害关系人”，就认定广药集团、王老吉大健康公司有权提起诉讼，并最终判定加多宝（中国）公司、广东加多宝公司向广药集团、王老吉大健康公司承担赔偿责任，适用法律不当。

二、广东加多宝公司不是本案适格被告，原审法院适用《侵权责任法》的规定判决广东加多宝公司共同承担连带责任，没有事实根据，适用法律不当。原审判决认定加多宝（中国）公司与广东加多宝公司并未共同直接实施涉案广告宣传行为，但却依据《侵权责任法》第八条、第九条的规定认定广东加多宝公司是本案适格被告并判决其承担连带责任，属于适用法律不当。

三、原审判决查明的事实部分存在问题。1、“王老吉凉茶”不能唯一指代特定商品，其至少可以指代三种不同商品：广药集团关联企业生产的绿盒王老吉凉茶、加多宝集团各公司生产的曾经使用王老吉商标的红罐凉茶、王老吉大健康公司生产的红罐王老吉凉茶。原审判决适用商标或者商品名称“王老吉凉茶”、“加多宝凉茶”指代商品，会使相关公众产生加多宝（中国）公司、广东加多宝公司与广药集团、王老吉大健康公司生产经营的使用同一商标的不同商品为同一商品以及加多宝（中国）公司、广东加多宝公司持续生产经营的使用不同商标的同一商品为不同商品的误解，实质上是为将加多宝（中国）公司、广东加多宝公司生产经营的商品之良好声誉移花接木到广药集团、王老吉大健康公司生产经营的商品之上做铺垫，属于查明事实不清。2、原审判决将2013年11月中国质量协会卓越用户满意度测评中心出具的《2013年度食品行业（茶饮料）消费者满意度调查分析报告》以及2014年3月中国商业联合会、中华全国商业信息中心出具给广药集团的《荣誉证书》和证明的相关情况作为“王老吉”凉茶销售情况列入查明事实是错误的，该部分内容不能作为定案事实依据予以采信。在原审判决已对上述内容对本案事实的证明力予以否定的情况下，再将其列入查明事实部分实属不当。3、原审判决对涉案广告内容的描述有遗漏，涉案广告从未单独以一行广告语的形式出现，全都配有商标为加多宝的红罐凉茶图片及中国行业企业信息发布中心的统计信息证明。而且，“中国第一罐”、“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”三句，并不是以普通认为的广告形式出现于相关公众的视野，仅仅以企业官网页面众多信息中的一则消息的标题以及相关消息的小配图形式出现，且随着网页内容的更新早已被覆盖，对于一般消费者而言，根本无法起到广告的作用。4、原审判决将已经提起上诉而未生效的广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法知民初字第263号民事判决书的内容作为查明事实，显属不当。5、原审判决有关广药集团与王老吉大健康公司“因涉案广告行为受到的损失情况”的表述严重不当，在未经审查认定就使用定性的表述，极易使人误解。而该标题之下的内容并非广药集团与王老吉大健康公司因涉案广告行为受到的损失，原审判决的“本院认为”部分也予以明确认定。6、原审判决有关“对外的广告宣传工作自2012年原被告之间的仲裁裁决生效后统一由加多宝（中国）公司负责实施”的认定是错误的，应该是自广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法知民初字第263号案件诉中禁令裁定作出后。

四、涉案广告内容客观、真实，表达方式适当，不会造成相关公众误解，没有侵害其他经营者合法权益，不构成《反不正当竞争法》规制的虚假宣传。原审判决认为“涉案广告语在表达上不真实、不恰当且遗漏重要信息，足以导致相关消费者误解，侵犯广药集团、王老吉大健康公司正当利益，构成虚假宣传”，在事实认定和法律适用上存在错误，应予纠正。1、涉案广告宣传内容客观真实。涉案广告宣传的产品是加多宝集团独立持续生产经营近20年的产品，该产品配方采用王氏后人独家授权永久使用的王泽邦凉茶秘方，经加多宝集团各公司多年持续大力投入推广宣传，荣获众多荣誉，知名度迅速提升，被认定为知名商品，并且在2007年至2013年连续七年获得全国罐装饮料市场销量第一。作为该产品生产经营者的加多宝集团各公司对该产品之各项荣誉享有合法权利。原审判决对此予以认可。广药集团、王老吉大健康公司也明确认可其2012年6月以后推出的王老吉红罐凉茶和加多宝集团生产经营的王老吉红罐凉茶是不同商品。2、涉案广告是对所宣传产品的客观真实的表达。广告的特点决定了其内容表达应简明扼要，原审判决将表达瑕疵等同于虚假，适用法律不当。涉案广告所宣传的商品是加多宝集团生产经营的凉茶，涉案广告是否真实所需要认定的是加多宝集团生产经营的凉茶销量是否连续七年第一，而不是原审判决认定的“加多宝品牌凉茶”是否具有七年的历史。无论将“加多宝凉茶”中的“加多宝”三个字理解为商标、品牌、商品名称还是生产者，这一称谓唯一指向的就是加多宝集团生产经营的连续七年销量第一的红罐凉茶商品。原审法院在对涉案广告语表达是否适当进行认定时，偷换认定内容，以对产品的称谓代替产品本身，回避了广告的本质是为了宣传商品本身，拘泥于抽象意义上的对该商品的称谓，认为“加多宝品牌是2012年独立投入使用，品牌历史没有七年之久”，“向消费者隐瞒了加多宝集团生产经营的罐装凉茶在2007年至2011年期间是王老吉红罐凉茶这一事实”，这一认定以抽象的称谓割裂了产品的同一性，相当于认定了加多宝集团生产经营的王老吉凉茶和加多宝集团生产经营的加多宝凉茶不是同一产品，这是与客观事实严重不符的错误认定。原审法院认为涉案广告表达的目的在于向消费者隐瞒加多宝集团生产的红罐凉茶曾是王老吉凉茶的事实，纯属其主观推断，毫无根据。鉴于涉案广告所宣传的商品曾经变更商标，在加多宝集团不再使用王老吉商标，而广药集团、王老吉大健康公司又在同类但不是同一商品上使用王老吉商标的情况下，原审法院强行引入商标，认为涉案广告在表达上隐瞒了商标变更的信息进而认定表达不真实，完全脱离了商品本身的客观事实，极为不公平地限制了加多宝（中国）公司、广东加多宝公司对其产品进行正当宣传的权利，限制了加多宝集团正当合法的经营行为。3、涉案广告语不会引人误解。原审法院在对是否构成引人误解进行认定时，脱离客观事实，并未从相关公众购买意愿的角度出发，片面地以抽象的称谓解析广告语的表达，存在事实认定和法律适用上的错误。4、原审法院以广药集团、王老吉大健康公司毫无客观依据的陈述为事实基础，作出了存在根本性错误的认定。广药集团、王老吉大健康公司并未提供证据证明在许可使用前，王老吉商标已经具有一定的知名度。涉案广告宣传中并未提及王老吉商标，则原审判决有关涉案广告利用王老吉商标商誉之说，缺乏事实依据。

五、原审法院对加多宝（中国）公司、广东加多宝公司应当承担的民事责任的判定，缺乏事实和法律依据。涉案宣传内容客观真实、表达适当，加多宝（中国）公司、广东加多宝公司并未进行任何虚假宣传行为，不必承担任何民事责任。原审法院在没有对广药集团、王老吉大健康公司究竟在本案中的何种权益受到何种程度的损害的前提下，就认定本案宣传行为构成虚假宣传并判令加多宝（中国）公司、广东加多宝公司承担责任，没有事实和法律依据。

六、原审法院关于民事责任具体形式和内容的认定，缺乏事实和法律依据。1、原审法院适用法定赔偿判决最高限额300万元的赔偿数额，适用法律不当。2、原审法院判令加多宝（中国）公司在网站和《南方日报》上刊登声明以消除影响，适用法律不当。

七、原审法院在认定广告内容真实的前提下，以“在表达上不真实、不恰当且遗漏了重要信息，足以导致相关消费者误解”为由，认定构成《反不正当竞争法》第九条所规制的虚假宣传，与事实严重不符，会导致社会公众对加多宝（中国）公司、广东加多宝公司及其关联公司声誉及其商品声誉产生严重误解，具有极其严重的社会危害性。

广药集团、王老吉大健康公司服从原审判决。

本院经审理查明：原审法院已查明的事实清楚，有公证书、商标许可合同、中国行业企业信息发布中心出具的《统计调查信息证明》、《复函》、工业和信息化部ICP／IP地址域名信息备案管理系统查询情况、工商登记信息、加多宝凉茶产品、《南方日报》、广东省高级人民法院（2003）粤高法民三终字第212号民事判决书、广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法知民初字第263号民事判决书、仲裁裁决书及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第一百一十九条的规定，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”因此，虽然在市场经济活动中经营者之间存在竞争关系，但就市场中不特定的一般经营者而言，由于竞争的地域范围、行业范围以及在竞争的方式方法等方面存在竞争广度与深度的差异，经营者之间的竞争关系通常是抽象存在的。如果经营者之间没有因具体法律行为和法律关系的存在而建立特定化的联系，特定的经营者未因其他经营者的竞争行为而遭受合法权益的损害，则难以认定上述经营者之间具有直接的利害关系。在缺乏直接利害关系、不符合《民事诉讼法》规定的情况下，市场经营者之间并不必然具有作为原告对其他经营者提起民事诉讼的主体资格。而且，《反不正当竞争法》第一条即已明确规定了其立法目的和立法宗旨：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”因此，反不正当竞争法不仅仅要制止不正当竞争行为，同时也鼓励和保护公平的市场竞争。如果在无法律明确规定的情况下将市场经济活动中一般意义上的竞争关系等同于《民事诉讼法》中的直接利害关系，则既有可能使经营者面临不可预测的诉讼风险，难以激发经营者参与市场竞争的积极性和主动性；也将架空《民事诉讼法》的明文规定，使既有的民事诉讼法理论和诉讼实践受到严重冲击。因此，对于包括虚假宣传纠纷在内的不正当竞争纠纷，仍然应当严格按照《民事诉讼法》的规定，审查原告的诉讼主体资格。原审判决仅以广药集团、王老吉大健康公司与加多宝（中国）公司、广东加多宝公司均为凉茶经营者，彼此之间存在同业竞争关系，就认为其构成利害关系人进而有权提起诉讼并不准确，本院对此予以纠正。

但就本案而言，广药集团、王老吉大健康公司所主张是加多宝（中国）公司、广东加多宝公司使用“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”、“中国第一罐”、“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”用语的行为，违反了《反不正当竞争法》的规定，构成了虚假宣传行为。而根据业已查明的事实可知，在上述广告用语所涉及的部分时间段内，相关凉茶商品曾经使用了广药集团、王老吉大健康公司分别享有注册商标专用权和许可使用权的第626155号“王老吉”注册商标，上述广告用语是否构成虚假宣传行为，需要结合相关商标的使用情况加以认定，也与广药集团、王老吉大健康公司具有直接的利害关系，因此，就本案涉及的虚假宣传争议而言，广药集团、王老吉大健康公司与加多宝（中国）公司、广东加多宝公司并非一般意义上的市场竞争关系，广药集团、王老吉大健康公司与本案诉讼具有直接的利害关系，符合《民事诉讼法》关于原告资格的规定。原审法院认定广药集团、王老吉大健康公司有权提起诉讼并无不当，加多宝（中国）公司、广东加多宝公司关于广药集团、王老吉大健康公司不是本案适格原告的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

本案中，广药集团、王老吉大健康公司已经提供了加多宝（中国）公司与广东加多宝公司之间存在关联关系、相关商品上分别标注生产商为加多宝（中国）公司和广东加多宝公司且联系电话相同等相关证据，能够初步证明本案中的广告宣传行为是由加多宝（中国）公司、广东加多宝公司共同实施的。虽然加多宝（中国）公司、广东加多宝公司主张广东加多宝公司不是涉案广告的广告主、不是本案的适格被告，但是，加多宝（中国）公司、广东加多宝公司并未就此提供任何证据对广药集团、王老吉大健康公司已提供初步证据加以证明的事实主张加以反驳；而且在本案二审期间，加多宝（中国）公司、广东加多宝公司虽主张原审判决关于“对外的广告宣传工作自2012年原被告之间的仲裁裁决生效后统一由加多宝（中国）公司负责实施”的认定是错误的，但认可“自广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法知民初字第263号案件诉中禁令裁定作出后”加多宝集团对外的广告宣传工作由加多宝（中国）公司负责实施，因此，综合本案证据情况，应当认定使用上述六句宣传用语的宣传行为是由加多宝（中国）公司、广东加多宝公司共同实施的，加多宝（中国）公司、广东加多宝公司应当对上述宣传行为承担相应责任。原审判决的相关认定并无不当，本院予以维持。加多宝（中国）公司、广东加多宝公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”在经营主体日益多元、经营方式日益多样、市场竞争日益激烈的市场环境下，包括广告在内的各种宣传手段，已成为市场经营者参与市场竞争活动、推销相关商品和服务、建立市场知名度的重要手段。作为以鼓励和保护公平竞争为目标的《反不正当竞争法》，并不排斥经营者利用广告或者其他方式对其商品或服务加以宣传推广，但是，经营者的宣传行为必须符合公认的商业道德，不得以引人误解的宣传方式攫取不正当的竞争优势，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。《不正当竞争民事案件解释》第八条第三款规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”该条第一款明确规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”因此，在具体案件中对相关行为是否构成虚假宣传，不应过分纠结于广告用语等宣传内容是否真实、表达方式是否准确，而是应当根据上述法律和司法解释的具体规定和认定原则，以是否引人误解为标准加以具体认定。《不正当竞争民事案件解释》第八条第二款规定：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”显然，根据上述规定，虽然明显夸张的宣传方式所表达的内容并不真实，但如果此种宣传方式并未造成相关公众误解，则仍不应将其认定为虚假宣传；同理，即使相关宣传内容有据可查、确有出处，但如果其表述内容、表达方式失之片面，或者是以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行宣传，则因其容易造成相关公众误解，故仍应将其认定为虚假宣传。 根据上述法律和司法解释的规定，要认定本案中的“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”、“中国第一罐”、“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”是否构成虚假宣传，就应当结合被宣传对象的实际情况等多种因素加以综合认定。

具体而言，“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”、“加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”和“加多宝荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”四句用语，其宣传的对象分别是“加多宝凉茶”和“加多宝”；“中国第一罐”和“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”两句用语虽然没有出现“加多宝凉茶”或者“加多宝”字样，但是，结合广药集团、王老吉大健康公司提交的相关证据可知，“中国第一罐”和“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”两句用语，在实际使用过程中是与“加多宝凉茶”或“加多宝”字样同时出现的，结合其实际使用情况，应当认定“中国第一罐”和“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”两句用语的宣传对象亦为“加多宝凉茶”和“加多宝”。因此，涉案的六句宣传用语的宣传对象均可以认定为“加多宝凉茶”或“加多宝”。而根据日常生活经验和相关公众一般注意力，结合相关使用环境，上述六句宣传用语易被相关公众理解为自2007年至2013年，“加多宝凉茶”连续七年在销售数量或者销售金额方面在中国市场排名第一，或者使用“加多宝”品牌的市场经营者提供的凉茶在销售数量或者销售金额方面在中国市场排名第一。相应地，判断上述宣传用语是否构成虚假宣传，就是要结合案件事实，认定上述宣传用语传达给相关公众的信息是否片面、是否具有歧义，是否容易误导相关公众。 如前所述，广药集团是“王老吉”系列注册商标的商标权人，王老吉大健康公司享有“王老吉”系列注册商标的许可使用权；而鸿道集团及加多宝集团在2012年之前均系通过商标权人的授权获得了第626155号“王老吉”注册商标的许可使用权，其在2012年前生产的凉茶所使用的也均是“王老吉”商标。因此，即使不考虑仅是中国信息报社所属经济实体而非国家权威机构的中国行业企业信息发布中心所提供的数据是否准确，即使不考虑上述六句宣传用语在实际使用过程中配合“国家权威机构发布”字样的使用方式所明显具有的误导故意，假设包括广东加多宝公司在内的加多宝集团生产、经营的凉茶自2007年至2013年连续七年在销售数量或者销售金额方面在中国市场排名第一，本案中的六句宣传用语不加区分地向相关公众传达“加多宝凉茶”连续七年在销售数量或者销售金额方面在中国市场排名第一，或者使用“加多宝”品牌的市场经营者提供的凉茶在销售数量或者销售金额方面在中国市场排名第一的信息，也都容易使相关公众误认为“加多宝”品牌已具有七年的历史并在中国市场在销售数量或者销售金额方面一直排名第一。这显然是对相关商品信息的片面、歧义性宣传，容易使相关公众对包括相关商品的品牌历史在内的商品信息产生误解，因而已构成虚假宣传。至于加多宝（中国）公司、广东加多宝公司与广药集团、王老吉大健康公司生产经营的使用同一商标的商品是否属于不同商品以及加多宝集团生产经营的先后使用不同商标的商品是否为同一商品，均不影响对本案六句宣传用语构成虚假宣传性质的认定。原审判决的相关论述虽不准确，但其有关宣传用语构成虚假宣传的认定并无不当，本院予以维持。加多宝（中国）公司、广东加多宝公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

根据《侵权责任法》第十五条之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、消除影响等，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，在加多宝（中国）公司、广东加多宝公司使用上述六句宣传用语构成虚假宣传的情况下，原审法院依据《侵权责任法》第十五条之规定，判决加多宝（中国）公司承担消除影响的民事责任并无不当，本院予以维持。加多宝（中国）公司、广东加多宝公司的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。 《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《不正当竞争民事案件解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。” 本案中，在加多宝（中国）公司、广东加多宝公司的相关行为已构成虚假宣传且该虚假宣传行为与广药集团、王老吉大健康公司有直接利害关系的情况下，广药集团、王老吉大健康公司提供的证据尚不足以确定广药集团、王老吉大健康公司因此而遭受的损失的具体数额，亦不足以确定加多宝（中国）公司、广东加多宝公司因此所获利润的具体数额，但是，根据广药集团、王老吉大健康公司提供相关证据足以证明加多宝（中国）公司、广东加多宝公司在本案中实施的虚假宣传行为，已给广药集团、王老吉大健康公司造成了显著的损害，在此情形下，原审法院根据各方当事人提供的证据情况，结合本案侵权行为的性质、情节、主观过错、给广药集团和王老吉大健康公司可能造成的影响及广药集团和王老吉大健康公司为制止侵权行为所支付的必要合理开支，参照《商标法》的相关规定，综合确定加多宝（中国）公司、广东加多宝公司的赔偿数额，并无不当，本院予以维持。加多宝（中国）公司、广东加多宝公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，部分法律适用虽有不妥，但其裁判结论正确，本院在纠正其相关错误的基础上，对其结论予以维持。加多宝（中国）公司、广东加多宝公司的各项上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十四万六千八百元，由广州医药集团有限公司和广州王老吉大健康产业有限公司共同负担四万六千八百元（已交纳），由加多宝（中国）饮料有限公司和广东加多宝饮料食品有限公司共同负担十万元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费三万零八百元，由加多宝（中国）饮料有限公司和广东加多宝饮料食品有限公司共同负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　焦　彦

审判员　莎日娜

代理审判员　周　波

二〇一五年七月二十三日

书记员　王真宇

书记员　李雨寒