宪法法庭112年宪判字第14号判决
| ← | 112年宪判字第13号判决 | 宪法法庭112年宪判字第14号判决 又名：刑事诉讼程序法官回避案 中华民国宪法法庭 黄昭元大法官主笔 中华民国112年（2023年）8月14日于台北市 |
112年宪判字第15号判决 |
| 原分案号：会台字第13254号 |
宪法法庭判决
112年宪判字第14号
声 请 人 刘政哲等共五十二人
声请人之姓名、编号、诉讼代理人及住居所，如附表一
上开声请人一至五十二（除声请人三外）主张如附表二所列各该确定终局裁判，分别所适用之刑事诉讼法第17条第8款规定、中华民国80年8月16日核定修正之最高法院第二次发回更审以后之民、刑事上诉案件分案实施要点第2点规定（或98年、101年修正条文）、最高法院83年度第8次刑事庭庭长会议决定二、最高法院刑事案件分案实施要点第9点第1项第1款及第2款、最高法院29年上字第3276号刑事判例，各有抵触宪法疑义，声请解释宪法、法规范宪法审查及补充司法院释字第178号解释；声请人三十九并就最高法院111年度台上字第2479号刑事判决，另声请人三仅就最高法院111年度台抗字第657号刑事裁定，各声请裁判宪法审查。本庭判决如下：
主文
编辑一、刑事诉讼法第17条第8款规定所称法官“曾参与前审之裁判者”，系指法官就同一案件之审级救济程序，“曾参与下级审之裁判”，不包括“曾参与发回更审前同审级法院之裁判”之情形，与宪法第16条保障诉讼权之意旨，尚无违背。于此范围内，司法院释字第178号解释毋庸补充或变更。
二、法官就同一案件，曾参与据以声请再审或提起非常上诉之刑事确定裁判者，于该再审（包括声请再审及开始再审后之本案更为审判程序）或非常上诉程序，应自行回避，不得参与审判。刑事诉讼法未明文规定上开法官回避事由，与宪法第16条保障诉讼权之意旨有违。有关机关应于本判决公告之日起2年内，于刑事诉讼法明定上开法官回避事由。于修法完成前，刑事诉讼再审及非常上诉程序之新收与系属中案件，审理法院应依本判决意旨办理。
三、中华民国80年最高法院第二次发回更审以后之民、刑事上诉案件分案实施要点第2点（及98年、101年之修正版本，内容相同；108年修正之版本仅更名为最高法院第二次发回更审以后之民刑事上诉案件分案实施要点，内容相同）及最高法院刑事案件分案实施要点第9点第1项第1款规定，最高法院第三次发回更审以后之刑事上诉案件（即最高法院就同一案件之第四次审判起），均分由最后发回之原承审法官办理，与宪法第16条保障诉讼权之意旨，均尚无违背。
四、最高法院83年度第8次刑事庭庭长会议决定：“二、重大刑案……撤销发回后再行上诉，仍分由原承办股办理”，及最高法院刑事案件分案实施要点第9点第1项第2款规定，将重大刑事案件发回更审再行上诉之案件仍交由原承审法官审理，与宪法第16条保障诉讼权之意旨，均尚无违背。
五、最高法院29年上字第3276号刑事判例：“……推事曾参与第二审之裁判，经上级审发回更审后，再行参与，其前后所参与者，均为第二审之裁判，与曾参与当事人所不服之第一审裁判，而再参与其不服之第二审裁判者不同，自不在应自行回避之列”部分，与宪法第16条保障诉讼权之意旨，尚无违背。
六、声请人一、声请人四至五十二关于法规范宪法审查之声请为无理由，均驳回。
七、声请人三声请裁判宪法审查部分，最高法院111年度台抗字第657号刑事裁定违宪，废弃并发回最高法院。
八、声请人三十九就最高法院111年度台上字第2479号刑事判决声请裁判宪法审查部分，驳回。
九、附表二所列声请人有关暂时处分声请部分，均驳回。
理由
编辑壹、案件事实与声请意旨【1】
编辑一、声请人一【2】
编辑声请人一涉犯贪污治罪条例等罪，经最高法院89年度台上字第1044号刑事判决驳回上诉而告确定。嗣经最高检察署（更名前为最高法院检察署，下称最高检察署）检察总长向最高法院提起非常上诉，经最高法院94年度台非字第115号刑事判决（下称确定终局判决一）以无理由驳回非常上诉。【3】
声请人一于中华民国105年11月24日声请解释宪法，主张略以：非常上诉程序之合议庭法官成员，其中2位法官分别曾参与通常救济程序第二审审判程序中第一次（台湾高等法院82年度上诉字第6491号刑事判决）及更一审审判程序（台湾高等法院84年度上更（一）字第146号刑事判决），却未依刑事诉讼法第17条第8款规定（下称系争规定）于非常上诉程序中回避，是确定终局判决一实质援用之系争规定，未包括非常上诉程序中之法官应回避事由，侵害其宪法第16条之诉讼权，应属违宪，并声请补充司法院释字第178号解释（下称系争解释）等语。其馀声请意旨详如声请书所载，受理标的参附表二。【4】
二、声请人二【5】
编辑声请人二因涉犯诈欺案件，经福建高等法院金门分院108年度上易字第9号刑事判决确定。声请人二就前开判决声请再审，经福建高等法院金门分院110年度声再字第6号刑事裁定（下称确定终局裁定一）驳回再审之声请。【6】
声请人二于111年7月1日向本庭声请法规范宪法审查，主张略以：确定终局裁定一之2位承审法官，曾参与作成福建高等法院金门分院108年度上易字第9号刑事判决，未于再审程序中回避。声请人二认确定终局裁定一实质援用之系争规定，未包括再审程序中之法官应回避事由，侵害其宪法第16条之诉讼权，应属违宪，并声请补充系争解释等语。其馀声请意旨详如声请书所载，受理标的参附表二。【7】
三、声请人三【8】
编辑声请人三因家暴伤害致死案件，经台湾高等法院高雄分院103年度上诉字第679号刑事判决确定（下称103年度刑事确定判决），声请人三就前开判决声请再审，经法院驳回、抗告、撤销发回后，前开法院以110年度声再更一字第4号刑事裁定驳回再审之声请。声请人三不服提起抗告，主张参与前开第二次驳回再审声请裁定之法官曾参与上开103年度刑事确定判决，而未回避。嗣最高法院以111年度台抗字第657号刑事裁定（下称确定终局裁定二）以抗告无理由驳回。【9】
确定终局裁定二之驳回理由略为：刑事案件中参与确定判决之法官，于再审案件之回避，以1次为限，且限于首次对确定判决声请再审时始应回避，声请人三就同一刑事确定判决已多次声请再审，是曾参与该确定判决之法官，于第二次起之再审案件中毋庸再回避。声请人三认前开确定终局裁定二所持见解违宪，向本庭声请裁判宪法审查。其馀声请意旨详如声请书所载，受理标的参附表二。【10】
四、声请人四至四十九【11】
编辑声请人四涉犯共同意图掳人勒赎而故意杀人罪，经最高法院89年度台上字第2196号刑事判决（下称确定终局判决二）以上诉无理由驳回而告确定。【12】
声请人四于106年12月6日声请解释宪法，主张略以：作成确定终局判决二之合议庭其中4位法官，曾参与最高法院撤销发回台湾高院法院判决之审理程序（最高法院87年度台上字第2540号及88年度台上字第3896号刑事判决），未于确定终局判决二之审理程序中回避，是确定终局判决二所实质援用之系争规定及80年8月16日核定修正之最高法院第二次发回更审以后之民、刑事上诉案件分案实施要点第2点规定（下称系争要点一），侵害其宪法第16条保障之诉讼权，应属违宪，并声请补充系争解释等语。【13】
另声请人五至四十九皆主张各该发回裁判之第三审法官有重复参与第三审程序，而未回避之情形，各该裁判所适用之系争规定、系争要点一等规定，与宪法第16条保障之诉讼权有违等语，声请法规范宪法审查。其中声请人三十九，另并就最高法院111年度台上字第2479号刑事判决（下称确定终局判决三）主张该判决之法官中，有2人曾参与第三审之第二次发回判决（最高法院108年度台上字第958号刑事判决）而未回避，认有违宪之疑义等语，声请裁判违宪审查。【14】
上开声请人等之声请意旨及受理标的，详见各该声请书及附表二所载。【15】
五、声请人五十【16】
编辑声请人五十涉犯强盗杀人罪，经最高法院98年度台上字第4758号刑事判决（下称确定终局判决四）以上诉无理由驳回而告确定。声请人五十于111年7月4日向本庭声请法规范宪法审查，主张略以：确定终局判决四所援用之最高法院83年度第8次刑事庭庭长会议决定：“二、重大刑案……撤销发回后再行上诉，仍分由原承办股办理”（下称系争决定），容许曾参与最高法院前次撤销发回判决审理程序之承审法官，毋庸回避而继续审理并作成确定终局判决四，系争决定违反法律保留原则、法定法官原则及正当法律程序，侵害宪法第16条之诉讼权等语，声请法规范宪法审查。其馀声请意旨详如声请书所载，受理标的参附表二。【17】
六、声请人五十一、四十四至四十九及五十二【18】
编辑声请人五十一因涉犯杀人等罪，迭经最高法院撤销发回高等法院更审，末由声请人就台湾高等法院花莲分院（下称花莲高分院）97年度重上更（三）字第21号刑事判决（下称确定终局判决五）提起上诉，经最高法院97年度台上字第3864号判决以上诉违背法律上之程式予以驳回。声请人五十一于107年5月15日声请解释宪法，主张略以：作成确定终局判决五之合议庭中2位法官，曾参与先前之第二审审判程序（花莲高分院92年度上诉字第18号及94年度上更（一）字第12号刑事判决）而未回避，是确定终局判决五所实质援用之系争规定及最高法院29年上字第3276号刑事判例（下称系争判例），与公平法院的要求有所抵触，侵害宪法第16条保障之诉讼权及正当法律程序，应属违宪，并声请补充系争解释等语。【19】
声请人五十一于上开杀人等罪案件审判过程中，认花莲高分院95年度重上更（二）字第53号刑事判决之承审法官有偏颇之虞，而曾声请法官回避，末经最高法院96年度台抗字第27号刑事裁定（下称确定终局裁定三）以抗告无理由驳回声请人五十一之声请法官回避。声请人五十一于107年5月15日声请解释宪法，理由略以：确定终局裁定三所实质援用之系争判例抵触公平法院之要求，违反宪法第16条所保障之诉讼权及正当法律程序，应属违宪，并声请补充系争解释等语。【20】
另声请人四十四至四十九，亦各主张各该确定终局判决之历审程序中，均有曾参与第三审发回更审前第二审裁判之法官，再次参与发回后同属第二审之更审裁判，而未回避之情事。各该裁判所适用之系争判例，与宪法第16条所保障之诉讼权有违等语。【21】
又声请人五十二，主张其自诉案件为第一审台湾台北地方法院裁定不受理，经其抗告后由第二审法院发回第一审法院更审。声请人五十二认该更审法官曾参与上开第一审不受理裁定而未回避，声请法官回避，经台湾台北地方法院裁定驳回后提起抗告，复经台湾高等法院109年2月5日之109年度抗字第143号刑事裁定（下称高等法院2月5日刑事裁定）以无理由驳回，且不得再抗告。是本件声请，应以上开高等法院2月5日刑事裁定为本案之确定终局裁定（下称确定终局裁定四），合先叙明。声请人五十二主张其自诉案件之第一审更审判决法官，曾参与更审前之第一审裁判而未回避，确定终局裁定四所适用之系争判例有违宪之疑义等语。【22】
上开声请人等之声请意旨及受理标的，详见各该声请书及附表二所载。【23】
贰、受理依据、审查标的及审理程序【24】
编辑一、受理依据【25】
编辑（一）宪法诉讼法（下称宪诉法）施行日前声请者（本庭收案日为111年1月3日以前）【26】
编辑按宪诉法第90条第1项规定：“本法修正施行前已系属而尚未终结之案件，除本法别有规定外，适用修正施行后之规定。但案件得否受理，依修正施行前之规定。”司法院大法官审理案件法（下称大审法）第5条第1项第2款规定：“人民、法人或政党于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令发生有抵触宪法之疑义者，得声请解释宪法。”次按，声请人对于确定终局裁判所适用之司法院解释，发生疑义，声请补充解释，经核确有正当理由者，应予受理（司法院释字第784号、第795号解释及本庭112年宪判字第6号判决参照）。【27】
（二）依宪诉法第92条第2项规定，于宪诉法施行日起6个月内声请者（本庭收案日为111年1月4日至7月4日）【28】
编辑按宪诉法第92条第2项规定：“第59条第1项之法规范宪法审查案件……声请人所受之确定终局裁判于本法修正施行前已送达者， 6个月之声请期间，自本法修正施行日起算；其案件之审理，准用第90条第1项但书及第91条之规定。”是于宪诉法施行后6个月内声请者，其案件受理与否之依据，与上开（一）部分相同。【29】
（三）最终裁判于111年1月4日宪诉法修正施行后送达者【30】
编辑按112年7月7日修正施行之宪诉法第59条第1项规定：“人民于其宪法上所保障之权利遭受不法侵害，经依法定程序用尽审级救济程序，对于所受不利确定终局裁判，或该裁判及其所适用之法规范，认有抵触宪法者，得声请宪法法庭为宣告违宪之判决。”同条第2项规定：“前项声请，应自用尽审级救济之最终裁判送达后翌日起之6个月不变期间内为之。”是最终裁判于宪诉法施行后始送达者，其案件受理与否之依据为宪诉法第59条规定。【31】
（四）声请受理部分【32】
编辑附表二中之各声请人（除声请人三外），分别就各该确定终局裁判所适用之系争规定、系争要点一、系争决定或系争判例声请解释宪法、法规范宪法审查，并声请补充或变更系争解释；又声请人三及三十九另分别就各该确定终局裁判声请裁判宪法审查，核与上开各该受理要件相符，均予受理。【33】
另最高法院刑事案件分案实施要点第9点第1项（下称系争要点二）第1款及第2款规定，为现行最高法院刑事案件分案时，就原审更三审以上案件或重大刑事案件发回更审后上诉案件，指定发回原承办股之规范依据，其内容分别与系争要点一及系争决定之意旨相同，显具重要关联性，爰一并纳入本案之审查标的。【34】
（五）声请人二十三、二十四及四十九之受理部分【35】
编辑查声请人二十三于107年3月27日向本庭声请解释宪法，并于同年5月30日经受理在案，嗣于等待执行期间，于109年6月13日死亡；声请人二十四于107年7月18日向本庭声请解释宪法，并于同年11月14日经受理在案，嗣于等待执行期间，于108年9月7日死亡。上开两位声请人于本案中皆有委任诉讼代理人，依宪诉法第46条规定准用行政诉讼法第53条规定，诉讼代理权不因本人死亡而消灭。是为维护其等受宪法保障之基本权利，本庭爰继续审理上开二声请人之声请案。【36】
另声请人四十九部分，经查本件声请案之确定终局判决（参附表二）之受判决人为杜明郎及杜明雄二人，业皆因案执行死刑而死亡，声请人四十九为受判决人之胞兄，系前开受判决人之二亲等旁系血亲，为维护因执行死刑而死亡之受判决人受宪法保障之基本权利，于此范围内，爰参酌刑事诉讼法第427条第4款规定之法理，准许声请人四十九为受判决人之利益声请，合先叙明。【37】
（六）撤回但未准许部分【38】
编辑查附表二中声请人七、十一及十七各曾具状撤回声请。本庭认此三件声请案均具有宪法上原则重要性，依宪诉法第21条第1项但书规定，不准许声请人撤回声请。【39】
二、审查标的（参附表三）【40】
编辑（一）刑事诉讼法第17条第8款规定：“法官于该管案件有下列情形之一者，应自行回避，不得执行职务：……八、法官曾参与前审之裁判者。”（系争规定）【41】
（二）司法院释字第178号解释：“刑事诉讼法第17条第8款所称推事曾参与前审之裁判，系指同一推事，就同一案件，曾参与下级审之裁判而言。”（系争解释）【42】
（三）80年8月16日最高法院第二次发回更审以后之民、刑事上诉案件分案实施要点第2点：“更二以后之案件，依保密分案程序（在保密送案簿记载某股承办）由原承办股办理。”（98年、101年版本：参附表三）（系争要点一）【43】
（四）107年9月19日最高法院刑事案件分案实施要点第9点第1项第1款规定：“九、（分原承办股）案件有下列情形之一者，应分原承办股：（一）原审更三审以上再行上诉之案件。”（109年版本：参附表三）（系争要点二第1款）【44】
（五）最高法院83年度第8次刑事庭庭长会议决定：“二、重大刑案……撤销发回后再行上诉之案件，仍分由原承办股办理……。”（系争决定）【45】
（六）107年9月19日最高法院刑事案件分案实施要点第9点第1项第2款规定：“九、（分原承办股）案件有下列情形之一者，应分原承办股：……（二）重大刑事案件发回更审再行上诉案件。”（109年版本：参附表三）（系争要点二第2款）【46】
（七）最高法院29年上字第3276号刑事判例：“刑事诉讼法第17条第8款所谓推事曾参与前审之裁判应自行回避者，系指其对于当事人所声明不服之裁判，曾经参与，按其性质，不得再就此项不服案件执行裁判职务而言，至推事曾参与第二审之裁判，经上级审发回更审后，再行参与，其前后所参与者，均为第二审之裁判，与曾参与当事人所不服之第一审裁判，而再参与其不服之第二审裁判者不同，自不在应自行回避之列。”（系争判例）【47】
（八）最高法院111年度台抗字第657号刑事裁定（声请人三声请）【48】
（九）最高法院111年度台上字第2479号刑事判决（声请人三十九声请）【49】
三、审理程序【50】
编辑就本件刑事诉讼法官回避之争议，由于并案审理之声请案共52件，依其宪法上争点可归纳为：就同一案件，（1）再审或非常上诉程序法官曾参与确定前裁判（包括历审裁判），审查标的为系争规定及系争解释（下称类型一）；（2）第三审法官曾参与同属第三审之先前发回裁判，审查标的涉及系争规定、系争解释、系争要点一、系争要点二第1款及第2款、系争决定（下称类型二）；（3）第二审或第一审更审程序法官曾参与发回更审前之同审级先前裁判，审查标的涉及系争规定、系争解释及系争判例（下称类型三），共三种类型，有些声请案更同时涉及上述类型二及三。本庭考量本件各该声请案之审查标的多涉及系争规定及系争解释等相同规定，其宪法争点均与刑事诉讼程序之法官回避事由有关，乃并案审理。【51】
依宪诉法第19条第1项规定，本庭认有必要时，得依职权举行公开或不公开之说明会，通知声请人或关系人到庭说明。由于本件之并案众多，各声请案就上开三种类型所主张之违宪事由亦有其共通性，本庭考量公开说明会之空间、时间等事实上限制及可行性，并兼顾诉讼效率，乃以上开三种类型案件中最早受理者，即声请人一、四及五十一之声请案，为各该类型之代表案，于111年10月24日举行公开说明会。本庭除通知声请人一、四及五十一之诉讼代理人、关系机关最高法院与司法院刑事厅，及专家学者到会陈述意见外，并即时线上直播说明会，另通知当时未受通知出席说明会之其馀已并案声请人之诉讼代理人，得以书面方式就说明会之争点题纲提出补充书状，陈述意见。【52】
本庭斟酌各声请书、说明会各方陈述及补充书状等，作成本判决，理由如下。【53】
参、形成主文之法律上意见【54】
编辑一、据以审查之宪法权利【55】
编辑宪法第16条保障人民之诉讼权，其意旨在使人民于其权利遭受侵害时，得依法向法院提起诉讼，请求依正当法律程序公平审判，而获及时有效救济，以贯彻有权利即有救济之宪法原则。至于诉讼救济之程序、要件、审级等重要事项，原则上应由立法机关衡量诉讼案件之种类、性质、目的及司法资源有限性等因素，以法律定之。是立法机关就诉讼制度之具体内容，自有一定之形成空间，本庭原则上应予尊重；惟如涉及诉讼权保障之核心内容（司法院释字第752号及第761号解释参照），则为立法形成之界限，而应加强审查。然因刑事诉讼攸关犯罪追诉、论罪科刑等刑事正义之实现，且与被告人身自由等重要权利密切相关，是相较于民事、行政诉讼等其他诉讼程序，刑事诉讼程序自应受宪法正当法律程序原则更严格之要求，自不待言。【56】
按法官回避制度之目的在确保法官公正审判，以维护诉讼救济之功能，是法官回避制度为诉讼制度之重要事项，原则上应由立法者以法律定之。于我国刑事诉讼程序，立法者除于刑事诉讼法第17条明定8款法官应自行回避事由外，另于同法第18条第2款明定如有上述8款以外之事由，足认法官执行职务有偏颇之虞，当事人亦得声请法官回避。惟所谓“有偏颇之虞”固与维持公正审判之外观或实质相关，然所可能涉及的事由相当多样，其解释适用亦容有一定之判断馀地。上开法官回避事由是否必然涉及宪法诉讼权保障之核心内容，仍须个别认定，难以一概而论。【57】
就此，司法院释字第761号解释曾明示以下二种情形，已涉及诉讼权保障之核心内容，而为宪法所要求之法官回避事由：（一）法官因个人利害关系，与其职务之执行产生利益冲突；（二）法官因先后参与同一案件上下级审判及先行程序之决定，致可能产生预断，因而使当事人丧失审级救济利益。上开解释虽系就法官参与同一智慧财产权事件所生之各种诉讼（民、刑事与行政诉讼）应否回避所为之解释，然其所阐释之诉讼权保障核心内容，就所涉法官回避事由之宪法争点而言，仍足以为本件可资援引适用之裁判先例。【58】
按上开释字第761号解释所称法官预断影响之风险，系指会因而损及人民就同一案件之“审级救济利益”者，始构成宪法要求之法官回避事由（司法院释字第761号解释理由书第15段参照）。然就法官因曾参与同一案件之先前审判所致之预断风险，是否即必然会使当事人丧失其审级救济利益，毋宁其关键在于：法官参与先前审判是否会发生“审查自己所作裁判”之情形，以致该法官再次参与之审判于实质上已难发挥救济实益。于下级审法官就同一案件再参与上级审裁判之情形，因系“审查自己所作裁判”，故必然损及当事人于该上诉审之审级救济利益。基于同一法理，如参与确定裁判之法官，再参与就该确定裁判所提起之再审或非常上诉程序，即使不涉及通常救济程序之审级利益，因仍会发生“审查自己所作裁判”之情形，致当事人丧失其非常救济利益，从而原则上亦应属宪法所要求之法官回避事由。反之，法官纵曾参与同一案件之先前审判，如无“审查自己所作裁判”之情形，即不必然属于宪法所要求之法官回避事由。【59】
是法官就其审判之个案如有“利益冲突”及“审查自己所作裁判”两种情形之一，自难期待其公正审判，且亦将损及当事人之救济利益，从而即应回避而不得参与该个案之审理、裁判，此乃宪法所要求之法官回避事由。相关诉讼法规如容许法官于上述两种情形得不回避或未规定应回避，该法规范应属违宪；法官于有上述两种情形之一时，未回避而参与个案之审判，该个案裁判亦属违宪。【60】
由于“利益冲突”和“审查自己所作裁判”均属抽象概念，故立法者仍得考量法官回避之目的（如提升人民信赖、维持公正审判外观等）、相关程序类型（如刑事、民事或行政诉讼、上诉或抗告程序、发回更审程序、非常救济程序等）、实体及程序利益（如避免裁判歧异、促进裁判效率等）、司法资源配置（如法院组织员额之事实上限制）等各项因素，就其具体内容及适用范围为适当之决定。如刑事诉讼法第17条第1款至第7款规定即系立法者就利益冲突类型内容之具体化决定，同条第2款规定之亲等范围即为该特定情事适用范围大小之决定。于立法未明文规定时，各级法院亦得本于法官自治原则，自订不抵触上位规范之补充规范。至于上述两种情形以外之其他回避事由，如立法者以法律或各级法院以其分案规则，另列为法官回避事由，以扩大对人民诉讼权之保障，自属宪法所许。【61】
至就立法者或各级法院所定回避事由，包括上开“利益冲突”、“审查自己所作裁判”类型，或就其他法定应回避事由（如“有偏颇之虞”）之具体内容及适用范围，是否属宪法所要求之法官应回避事由，发生争议（如终审法院只有一庭，对其确定裁判声请再审时之法官回避问题），本庭则应本于宪法诉讼权及正当法律程序原则之要求，综合并权衡上开回避目的、相关程序类型、实体及程序利益、司法资源配置等各项因素认定之。【62】
二、本判决所涉法官回避事由之类型、审查标的及争点【63】
编辑查本件各声请人据以声请系争规定等法规范违宪所涉之法官应自行回避事由可分为：就同一案件，（1）再审或非常上诉程序法官曾参与确定前裁判（包括历审裁判）（类型一）、（2）第三审法官曾参与同属第三审之先前发回裁判（类型二）、（3）第二审或第一审更审程序法官曾参与发回更审前之同审级先前裁判（类型三）等三种类型。上述三种类型均涉系争规定是否违宪及系争解释应否变更的宪法争点，上述类型二另涉系争要点一、系争要点二第1款及第2款及系争决定，类型三则另涉系争判例之审查标的。【64】
按上述三种类型所涉回避事由，均系法官就同一案件曾参与先前裁判，致可能已有预断之“审查自己所作裁判”类型，而非“利益冲突”类型。是本件就上述三种类型所审查之各该法规范是否违宪，关键在于：法官因参与同一案件先前裁判所生之预断，是否已构成“审查自己所作裁判”之情形，而必然影响刑事被告之审级或非常救济利益？【65】
三、主文第一项部分：系争规定合宪，系争解释毋庸补充或变更【66】
编辑系争规定将“曾参与前审之裁判者”列为法官应自行回避事由，依系争解释，系争规定所定“前审”系指于刑事救济程序中，法官于同一案件曾参与“下级审”之裁判。【67】
按于上述类型一，由于再审及非常上诉系裁判确定后的特别救济程序，已与被告于通常救济程序之审级利益无涉，从而应非系争解释所称上下级审之情形。至于此种类型之法官重复是否亦有“审查自己所作裁判”之情形，致明显损及被告于非常救济程序之救济利益，从而抵触宪法诉讼权保障之核心部分，而为宪法要求之法官回避事由，则属另一问题（见本判决理由第71段至第85段）。【68】
又在刑事救济程序中，法官曾参与发回更审前同审级法院之先前裁判，不论是上述类型二或类型三，均属法官参与同审级之前、后裁判。于类型二之情形，该第三审法官所审查者系再次上诉之第二审更审裁判；于类型三之情形，该第二审法官系审查第一审判决，第一审法官系审判检察官提起之公诉或自诉人之自诉，都不是审查自己所作之先前裁判。纵同一审级之前、后次裁判法官有重复，各该审级在程序上仍系完整的一个审级，刑事被告并未因此丧失该审级之救济利益。至于法官因曾参与同一案件于同审级之先前裁判所生之预断风险，是否必然构成法官有偏颇之虞，且为宪法所要求之法官回避事由，则属另一问题（见本判决理由第103段至第122段）。【69】
综上，系争规定之所以要求曾参与“前审”裁判之法官应自行回避，其目的系在维护被告于刑事诉讼之审级救济利益。是系争规定所称前审，系指于刑事通常审判及救济程序中，法官于同一案件“曾参与下级审之裁判”之情形，不包括法官“曾参与确定前裁判”，也不包括法官“曾参与同一审级之先前裁判”之情形。如此解释，也与司法院释字第761号解释将审级救济利益纳入诉讼权核心保障内容之意旨一致。就此而言，系争规定与宪法保障人民诉讼权之意旨并无抵触，系争解释亦无补充或变更之必要。【70】
四、主文第二项部分：曾参与确定裁判之法官于再审及非常上诉程序应回避【71】
编辑如前所述，系争规定所称“前审”，依系争解释，系指刑事通常审判及救济程序之下级审，例如第三审之前审为第二审及第一审，第二审之前审为第一审。依系争规定之文义及规范意旨，就再审或非常上诉程序而言，刑事诉讼之通常审判及救济程序显然不是系争规定所称之前审。【72】
对照行政诉讼法第19条第5款“曾参与该诉讼事件之前审裁判”及第6款“曾参与该诉讼事件再审前之裁判”之规定，可知行政诉讼法第19条第5款规定所称“前审”，亦仅指“下级审”，而不包括“再审前之裁判”（即“裁判确定前之通常审判及救济程序”）。故如参照上开行政诉讼法类似规定而为体系解释，系争规定所定之前审，应不包括“据以声请再审或提起非常上诉之确定裁判及其历审裁判”。【73】
再者，行政诉讼法第19条第6款明文规定法官曾参与该诉讼事件再审前之裁判，应自行回避，但其回避以一次为限。又司法院释字第256号解释也已释示：“……对于确定终局判决提起再审之诉者，其参与该确定终局判决之法官，依同一理由，于再审程序，亦应自行回避。惟各法院法官员额有限，参考行政诉讼法第6条第4款规定意旨，其回避以一次为限。……”可见我国行政诉讼及民事诉讼程序早已要求曾参与各该通常审判及救济程序之法官，于各该再审（其事由均包括事实及法律错误）之非常救济程序均应回避（然均各以一次为限），独独刑事诉讼程序迄今欠缺类似之明文规定。【74】
是现行刑事诉讼法并未明文要求曾参与确定裁判及其历审程序之法官于同一案件之非常救济程序亦应回避。在法院实务上，最高法院110年度台抗字第1501号刑事裁定则参考司法院释字第256号解释意旨，要求“曾参与原确定判决之法官，于再审案件，应自行回避。”但似亦以回避一次为限。至于就非常上诉案件，实务上仍无类似之回避要求。【75】
按刑事诉讼法所定之再审及非常上诉程序，其事由虽各为事实错误（刑事诉讼法第420条规定参照）或法律错误（违背法令）（刑事诉讼法第441条规定参照），然二者都是刑事诉讼法就刑事裁判确定后所设之特别救济程序，再审之主要目的在避免错误或冤抑，而与上诉、抗告等审级制度所提供之救济功能类似。非常上诉之主要目的系为统一法令见解，另亦兼有维护被告审级利益之功能（刑事诉讼法第447条第2项规定参照）。然无论是再审或非常上诉程序均系以确定裁判为其审查标的，再审或非常上诉程序之审理法官如曾参与确定裁判，则无异是容许同一法官于非常救济程序中审查自己所作裁判，并期待该法官发现、纠正自己的错误，这不仅是当事人或第三人所难以信赖，甚已明显穿透公正审判之外观，足以对法官之公正性产生合理怀疑，从而损及刑事被告之非常救济利益。【76】
次按刑事诉讼程序涉及被告之人身自由、生命权等重要权利，刑事确定裁判对于被告权益之不利影响，通常更甚于民事或行政诉讼之裁判。故就正当法律程序及诉讼权之宪法保障而言，刑事诉讼程序在原则上应高于民事或行政诉讼程序，至少不应低于后者。现行刑事诉讼法对此明显抵触刑事诉讼当事人诉讼权保障之规范漏洞，自应迅予填补。【77】
是法官就同一案件，曾参与据以声请再审或提起非常上诉之刑事确定裁判者，于该再审（包括声请再审及开始再审后之本案更为审判）程序及非常上诉程序，均应自行回避，不得参与审判，且不以一次为限，以贯彻法官不得审查自己所作裁判之原则，并维护当事人之非常救济利益。故如当事人就同一案件先后多次声请再审，或检察总长就同一案件先后多次提起非常上诉，曾参与确定裁判之法官，于各该再审及非常上诉程序，均应自行回避。【78】
以再审程序而言，曾参与确定裁判之法官，就是否开始再审之程序，及裁定开始再审后之本案更为审判程序（刑事诉讼法第435条及第436条规定参照），皆须回避。至参与开始再审裁定之法官，继续参与开始再审后之本案更为审判程序，因无“审查自己所作裁判”之问题，则毋庸回避。就非常上诉程序而言，曾参与确定裁判之法官，于最高法院就非常上诉程序（包括判断是否有理由，及认有理由后撤销原判决、另行判决）（刑事诉讼法第446条及第447条第1项规定参照），固均应回避。然如最高法院认非常上诉有理由，撤销原判决后，依刑事诉讼法第447条第2项规定发由原审法院更为审判，原确定判决既经撤销而不复存在，该原审法院又须受最高法院非常上诉判决意旨之拘束，是该更为审判程序之性质实与同一案件于发回后由原审法院所为之更审程序类似。如本判决理由第113段至第120段所述，曾参与更审前裁判之法官得再参与同审级之更审裁判，既毋须回避，则曾于原审法院参与确定裁判之法官于“非常上诉有理由后发由原审法院更为审判程序”，亦系参与同审级法院就同一案件之前、后裁判，得不回避。【79】
惟再审或非常上诉程序系刑事裁判于穷尽通常救济程序确定后，立法者所提供之额外救济程序，容有较大的刑事诉讼政策决定空间，故就其事由、次数、程序等，立法者原应享有较为宽广之形成自由，而得与通常救济程序为合理之不同规定。按刑事诉讼法对于声请再审或提起非常上诉均无期间、次数限制，就不同原因亦得分别声请再审，而有多次再审或非常上诉之可能。综合考量并权衡上述各因素后，本庭认为：于再审或非常上诉程序应回避之法官，系指曾参与确定裁判本身之法官，不包括曾参与裁判确定前之历审裁判者。盖再审或非常上诉系以确定裁判本身为其审查标的，而非直接审查确定前之历审裁判。就裁判确定前之历审裁判而言，不论是同属第三审之先前发回判决，或据以上诉第三审之第二审（包括更审）裁判，或业经第二审法官审查之第一审裁判，均非再审或非常上诉法院所直接审查之标的裁判，而不致发生“审查自己所作裁判”之情形。是曾参与裁判确定前历审裁判之法官，如未参与作成该确定裁判本身，于该确定裁判之再审或非常上诉程序，得毋庸回避。【80】
至于本即毋须回避且曾参与同一案件再审或非常上诉程序裁判之法官，于就同一案件再次声请之再审或提起之非常上诉程序，亦毋须回避。按此等先后声请之再审或提起之非常上诉，均系对同一法院提出，与法官就同一案件参与同审级先后裁判之情形类似，且其所审查者均系各该确定裁判，而非自己先前曾参与作成之再审或非常上诉裁判。是曾参与再审或非常上诉程序之法官，于同一案件嗣后再度声请之再审或提起之非常上诉程序亦毋庸回避。并此指明。【81】
又当事人如就第二审或第一审法院于开始再审后本案更为审判程序之裁判，或就最高法院认非常上诉有理由后发由原审法院更为审判之裁判，再向其上级审法院寻求救济，即与通常救济程序无异。就各该救济程序中之法官回避事由，除得适用刑事诉讼法相关规定外，并得依其情形及本判决意旨，适用系争规定、系争解释、系争要点一、系争要点二、系争决定或系争判例。均并此指明。【82】 83 综上，法官就同一案件曾参与刑事确定裁判，于该确定裁判之再审（包括声请再审及开始再审后之本案更为审判）或非常上诉（包括判断是否有理由，及认有理由后撤销原判决并另行判决）程序，应自行回避，不得参与审判。刑事诉讼法未明文规定上开法官回避事由，与宪法第16条保障诉讼权之意旨有违。有关机关应于本判决公告之日起2年内，于刑事诉讼法明定上开法官回避事由。于修法完成前，刑事诉讼再审及非常上诉程序之新收与系属中案件，审理法院应依本判决意旨办理。【83】
依上开本判决意旨，于再审或非常上诉程序，宪法所要求之应回避法官虽以曾参与确定裁判本身之法官为限，而不包括曾参与裁判确定前之历审裁判者；又于最高法院认非常上诉有理由，依刑事诉讼法第447条第2项规定发由原审法院更为审判之情形，曾参与确定裁判之法官固得参与该更为审判程序，毋庸回避。然如各级法院并无员额限制之事实上困难，而于其分案规则进一步要求曾参与裁判确定前历审裁判之法官亦应回避，或要求曾参与确定裁判之法官不得再参与非常上诉有理由后发由原审法院更为审判程序，以扩大对人民诉讼权之保障，自属各级法院本于司法自主、法官自治之决定，亦为宪法所许。并此指明。【84】
至于行政诉讼或惩戒程序之再审程序，曾参与再审前裁判之法官，是否属宪法所要求之应回避事由？如为肯定，究应限于参与确定裁判本身者，或亦应包括曾参与裁判确定前之历审裁判者？又其回避是否以一次为限？因不同诉讼及程序类型之再审事由及要件仍有不同，且非本判决审理标的，是立法者或各该法院仍得斟酌各该诉讼及程序类型之不同，而有不同之规定，并此叙明。【85】
五、主文第三项及第四项部分：系争要点一、系争要点二第1款、第2款及系争决定，均合宪【86】
编辑系争要点一及系争要点二第1款规定最高法院第三次发回更审以后之刑事上诉案件（即最高法院就同一案件之第四次审判起），均分由最后发回（即第三次审判之最高法院更二审）之原承审法官办理，致上诉最高法院之案件自更二审起均由最高法院同一承审法官办理，此即所谓更二连身条款（参附图一）。又系争决定及系争要点二第2款规定经最高法院发回更审后再行上诉之重大刑事案件，一律交由撤销发回判决（即最高法院第一次审判）之原承审法官审理，此即所谓重大连身条款（参附图二）。【87】
（一）系争要点一及系争要点二第1款之更二连身条款、系争决定及系争要点二第2款之重大连身条款之订定经过【88】
编辑（1）系争要点一及系争要点二第1款之更二连身条款订定经过【89】
编辑司法院于76年间为提升办案效率，先于同年1月10日以（76）院台厅二字第01186号函询最高法院可否试办“就第二次以上发回更审之民刑事上诉案件，分由最后发回之原承办法官办理”（即“更二连身”），惟最高法院检讨后认无试办必要。同年3月13日司法院再以（76）院台厅二字第02453号函令最高法院试办，经最高法院于76年3月18日召开76年度第3次民刑事庭庭长会议，决定自76年3月16日起试办上开更二连身条款，并以76年3月23日（76）台文字第0203号函复司法院备查。后最高法院再于76年9月22日召开76年度第6次民刑事庭庭长会议，通过“最高法院更二以后之民、刑事上诉案件分案暂行办法”，正式实施更二连身条款。上开暂行办法于78年2月22日修正更名为“最高法院第二次发回更审以后之民、刑事上诉案件分案实施要点”，80年8月16日再修正为系争要点一，施行迄今。后系争要点一曾于98年、101年、103年修正文字，108年修正更名为“最高法院第二次发回更审以后之民刑事上诉案件分案实施要点”（此为现行规定），内容均相同。又最高法院于107年9月19日发布之最高法院刑事案件分案实施要点第9点第1项（系争要点二）第1款规定嗣亦纳入上述更二连身条款，内容相同。【90】
系争要点一（即上开80年版最高法院第二次发回更审以后之民、刑事上诉案件分案实施要点第2点）规定：“更二以后之案件，依保密分案程序（在保密送案簿记载某股承办）由原承办股办理。”依此规定，高等法院更三审上诉最高法院之案件，亦即最高法院第二次以上发回更审之民事及刑事上诉案件，一律分由最高法院更二审之原承审法官办理。且不论之后再发回多少次，于又上诉第三审时，均仍分给同一位承审法官，因此实务上称为“更二连身条款”。【91】
（2）系争决定及系争要点二第2款之重大连身条款订定经过【92】
编辑与此同时，司法院所属各级司法首长座谈会于78年3月23日召开会议决议：“第二审法院判决上诉之重大刑案，如经第三审法院撤销发回，……第二审法院更行判决后上诉时，仍分由第三审法院原承办股继续办理”，司法院并以78年3月30日（78）院台厅二字第02845号函知最高法院办理。【93】
后最高法院于83年12月1日召开83年度第8次刑事庭庭长会议决定：“二、重大刑案……撤销发回后再行上诉之案件，仍分由原承办股办理。”此即系争决定之重大连身条款。惟最高法院84年第8次刑事庭庭长会议曾一度决议停办上述重大连身条款，后再于86年12月26日召开之最高法院86年度第16次刑事庭庭长会议决议，重大刑事案件发回更审再行上诉案件，仍依上开83年度第8次刑事庭庭长会议决定，分由原承办股办理，亦即继续实施上述系争决定之重大连身条款。【94】
基此，最高法院乃于107年9月19日订定发布“最高法院刑事案件分案实施要点”，于第9点第1项规定：“案件有下列情形之一者，应分原承办股：（一）原审更三审以上再行上诉之案件。（二）重大刑事案件发回更审再行上诉案件。……”其中（二）之第2款规定即系争要点二之重大连身条款。系争要点二后于109年11月2日修正文字，内容相同。【95】
（二）系争要点一、系争要点二第1款、第2款及系争决定之更二连身条款及重大连身条款，与宪法诉讼权所蕴含之法定法官原则，均尚无违背【96】
编辑宪法第16条规定保障人民之诉讼权，其核心内容在于人民之权益遭受侵害时，得请求法院依正当法律程序公平审判，以获得及时有效之救济。为确保人民得受公平之审判，宪法第80条规定，法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。我国宪法固未明文规定法定法官原则，然司法院释字第665号解释已明确释示：为保障人民诉讼权，维护独立及公正审判，法院之分派案件“应以事先一般抽象之规范明定案件分配，不得恣意操控由特定法官承办，以干预审判”，并承认法定法官原则为我国宪法诉讼权及法官依法独立审判所蕴含之宪法原则（司法院释字第665号解释理由书第2段至第4段参照）。【97】
惟上开解释亦释示：“……各法院之组织规模、案件负担、法官人数等情况各异，且案件分配涉及法官之独立审判职责及工作之公平负荷，于不抵触法律、司法院订定之法规命令及行政规则（法院组织法第78条、第79条参照）时，法院就受理案件分配之事务，自得于合理及必要之范围内，订定补充规范，俾符合各法院受理案件现实状况之需求，以避免恣意及其他不当之干预，并提升审判运作之效率”（司法院释字第665号解释理由书第3段参照）。【98】
参照上开解释意旨，各法院于不抵触上位阶法律、命令的前提下，仍得自订有关案件分派之补充规范。又法院自订之分案规范除须符合“事前订定”及“一般适用”的基本要求外，亦得考量专业、效率、程序特殊性、案件公平负担、法院层级及功能等因素，而为合理之安排，并非就每案之每次分派均须一律采取（电脑或抽签）随机盲分原则，才算符合法定法官原则。【99】
按系争要点一与系争要点二第1款之更二连身条款，及系争决定与系争要点二第2款之重大连身条款，均系最高法院订定之分案规则，形式上虽非法律，然亦属法院组织法第79条第1项规定明文授权各级法院得自主决定之事务分配办法之内容，而有其法律依据。又法院分案规则涉及审判行政之核心，“本于司法自主性，最高司法机关就审理事项并有发布规则之权”（司法院释字第530号解释参照）。最高法院系我国民事及刑事诉讼之最高审判机关，于不抵触上位阶法令之范围内，本即得就其所掌民事及刑事案件，自定分案规则。就此而言，亦与宪法权力分立原则所保障之司法自主性相符。【100】
次按，上开更二连身条款及重大连身条款，均系最高法院于各该上诉第三审案件之分案前，即已订定之一般性规定，既未溯及适用，亦非针对特定案件而定，而系同时适用于上诉第三审之刑事案件，符合事前订定及一般适用的要求。就其目的而言，更二连身条款除与发回程序之特殊性有关外，更二连身及重大连身条款之订定，均兼有提升裁判效率，并促进终审法院之统一裁判见解功能等重要考量。又适用更二连身条款之案件，在其前三次上诉，也还是以（电脑）随机分案方式决定其各次审判之承办法官；至于适用重大连身条款之案件，至少在其第一次上诉第三审时，也是随机分案，而非指定特定法官承办，可谓均已符合法定法官原则之要求。【101】
综上，系争要点一、系争要点二第1款、第2款及系争决定所定之更二连身条款及重大连身条款，与宪法诉讼权所蕴含之法定法官原则，均尚无违背。【102】
（三）系争要点一及系争要点二第1款之更二连身条款、系争决定及系争要点二第2款之重大连身条款规定，与宪法保障之诉讼权，均尚无抵触【103】
编辑依上开更二连身条款或重大连身条款，各该第三审法官所曾参与之先前裁判，系发回更审前之“同审级”裁判，而非“下级审”裁判，因此不是系争规定所定及系争解释所称之法官回避事由。又此二种连身条款所涉法官重复情形，并不必然涉及法官因个人利害关系，致与其职务之执行产生利益冲突，因此自非司法院释字第761号解释所称之法官应回避事由。合先说明。【104】
声请人等虽主张同一法官重复参与同一案件之同审级裁判，可能会有其预断风险，致影响公正审判之外观。惟不论是依上开更二连身条款或重大连身条款之规定，甚至是因随机分案，致重复参与同一案件再度上诉第三审裁判之法官，其所审查之裁判，都是下级审（第二审）之更审裁判，而非该法官所参与之先前第三审裁判，因此并无“审查自己所作裁判”之问题。【105】
次就所谓法官因重复参与同一案件之审判而可能形成预断而言，法官基于其个人学养及经验，就各项抽象法律问题、及各类案件所涉事实或法律争议，原即多少会有一定程度之初步见解或看法，而不可能是白纸一张，任何法官皆然。况最高法院为法律审，其裁判并不自为事实认定，即使认有所谓隧道视野效应之影响，也比较是就法律问题，而非就事实及证据问题的预断。然最高法院法官皆为具长年审判经验之资深法官，其等对各该重要法律问题多已形成稳定的法律见解，且系其等之所以能担任终审法院法官的正面资历及基础条件。纵认此等法律见解确为法官之定见，亦多为个人经验及学养所致，而非单纯源自先前曾审理同一案件之影响。【106】
又就最高法院之发回判决而言，发回意旨未必对被告不利，因此曾参与发回判决之法官，嗣后又参与该案件再次上诉后的第三审裁判，对于被告而言，也未必会发生不利之预断风险。反之，曾参与前次发回判决之最高法院法官，如又参与该案件再次上诉后之第三审裁判，则有提高审判效率，避免诉讼延迟之正面效益。况最高法院发回判决之发回理由，不仅可拘束受发回之更审法院（垂直拘束），对受理更审后上诉案件之法律审（即最高法院本身），亦有其拘束力（水平拘束）。不论最高法院审理更审后上诉案件之法官与发回判决之法官是否重复，皆然。是同一案件于发回更审后再次上诉第三审时，如有曾参与该案件先前发回判决之法官重复参与该第三审裁判，并采取与先前发回判决之相同法律见解，亦属上述发回判决水平拘束效力之结果，而非纯系该等重复参与第三审裁判法官之个人偏见或偏颇之虞所致。【107】
末就最高法院身为终审法院之组织员额而言，各国之终审法院均系各该法院体系之金字塔尖端，不论是采一元、二元或多元法院体系皆然。故终审法院之法官员额往往相对较少，甚至不分庭。于不分庭之终审法院，发回后再度上诉之案件，必然是由同一庭法官再次审理，而无回避之可能。即使是有分庭之终审法院，限于其有限员额，亦无可能就同一案件之每次上诉，都分派给完全不重复之法官审理。况最高法院既为终审法院，其就各该重要法律问题本即应力求形成稳定、一致的法律见解，始能透过裁判统一所属下级审法院之裁判见解。如果期待最高法院就同一案件所涉之法律争点或问题，会因审理法官之不同，而出现不同的法律见解，并以此为回避之理由，反会损及最高法院身为终审法院所应发挥之统一裁判见解之重要功能。【108】
综上，系争要点一及系争要点二第1款之更二连身条款、系争决定及系争要点二第2款之重大连身条款，与宪法保障之诉讼权，均尚无抵触。是不论是依分案规则或随机分案，曾参与前次发回判决之最高法院法官，得不回避，而再参与该案件再次上诉后之第三审裁判。【109】
六、主文第五项部分：系争判例合宪【110】
编辑系争判例即最高法院29年上字第3276号刑事判例：“刑事诉讼法第17条第8款所谓推事曾参与前审之裁判应自行回避者，系指其对于当事人所声明不服之裁判，曾经参与，按其性质，不得再就此项不服案件执行裁判职务而言，至推事曾参与第二审之裁判，经上级审发回更审后，再行参与，其前后所参与者，均为第二审之裁判，与曾参与当事人所不服之第一审裁判，而再参与其不服之第二审裁判者不同，自不在应自行回避之列。”依此判例意旨，参与刑事第二审裁判之法官，若于同一案件经第三审撤销发回后，复参与第二审之更审裁判，该更审前之第二审裁判并不构成刑事诉讼法第17条第8款规定所定之前审，因此毋庸回避而得参与更审裁判。【111】
依系争判例，曾参与第二审裁判之法官，后又参与发回后同属第二审之更审裁判，乃系随机分派案件的偶然结果，并非司法行政机关人为指定或以分案规则于第一次分案时即指定特定法官对于特定案件进行审判，就此而言，系争判例自与法定法官原则无涉。【112】
就审级救济利益而言，第三审发回更审，系重新开启第二审裁判。对刑事被告而言，其在程序上仍然享有再一次的第二审裁判机会，并未因而丧失该次审级之利益。纵有同一法官于同一案件再次参与同审级之更审裁判，其所审查者仍系下级审裁判，而非审查该法官先前参与之更审前裁判。是参与更审裁判之法官与参与同审级先前裁判之法官纵有重复，亦不必然损及被告之审级救济利益，自不因此侵害上述宪法诉讼权之核心保障内容。【113】
多位声请人主张：第二审法官于同一案件曾参与发回更审前同属第二审之先前裁判，就该案件之证据评价、事实认定等程序及实体事项，已可能形成既定成见，甚至事实上的偏见。由于此等认知限制或偏误，以致法官往往会持续依赖过去的错误事实调查结果，而于新的审判过程中再次作成错误的事实认定及法律判断，致产生隧道视野效应等语。【114】
声请人主张之上述风险及对公正审判外观之影响，固非完全无据。惟法官因参与同一案件之先前裁判所可能形成之事实面或法律面预断，未必都是不利当事人之预断，更不当然都可视为法官之偏见或有偏颇之虞，而必然构成宪法所要求之法官回避事由。【115】
按上述主张系假设更审法官于第二次审判同一案件时，通常会维持先前之类似立场，因而持续作出对当事人不利之事实认定及法律判断。然如该法官于第一次裁判时系持对被告有利之见解，后因检察官上诉致其裁判为上级审发回更审，此时如由同一法官参与更审裁判，即未必会有上述重复不利之风险。【116】
次按，法官虽因曾参与而对案件有其理解，但理解并不等于误解，也未必是偏见。公正并不预设儿童般纯真，毫无所悉也不等于毫无偏颇。法官曾参与同一案件先前裁判，固可成为主张法官可能有偏颇之虞的怀疑起点，但不足以成为得据以主张法官必然有偏颇之虞的唯一证据，从而断言法官必然有偏颇之虞，且为宪法所要求之法官回避事由。刑事程序当事人如主张法官曾参与同一案件之先前裁判，因而就该特定案件有偏颇之虞，除了主张上述法官曾参与先前裁判之情事外，当事人仍应举出具体事证（例如法官一再忽视明显之程序瑕疵，而就重要待证事实采取相同或类似之证据方法；对被告之种族、性别、年龄、身心状态、职业、学经历等个人或所属群体特征，曾于先前审理程序中表现明显的歧视态度或言行等），并释明依理性第三人之观点，此等具体事证已足以动摇理性第三人对法官公正审判之信赖，并形成对法官公正性之合理怀疑，而非仅以当事人之主观质疑为依据。是法官曾参与同一案件先前裁判之事实，并不必然成为足以认定法官有偏颇之虞，因而一律应回避的唯一证据。【117】
其次，该法官参与作成之先前裁判既为上级审撤销发回，在法律上即已不复存在，而非更审法官所审查之标的，并无同一法官审查自己所作裁判之问题。况更审法院于更审裁判时须受发回意旨之拘束，该重复参与审判之法官于更审裁判时，已未必能完全重复自己在先前审判时认事用法之见解或立场，从而限缩上述风险之出现可能及范围。反之，同一法官再次参与更审裁判，由于其对案情、相关事证、法律适用及解释等，相对较为熟悉，不仅有利于裁判品质及结果之正确妥当，亦有助于提升裁判效率，促进有效及迅速审判，从而维护被告速审权（注）。【118】
再者，各法院之法官总人数均属有限，在案件多次发回之情形中，若一概要求曾参与审判之法官一律必须回避，且由完全不重复之法官审判，恐将导致该法院无适格法官可审，而须移转管辖。此等结果，反而不利该个案被告速审权之维护。【119】
综上，就第二审法官于同一案件曾参与发回更审前同属第二审之先前裁判而言，经权衡声请人主张之预断风险及隧道视野效应等负面影响，与促进裁判品质及效率、被告速审权等正面效益等各项因素后，本庭认为：系争规定所称“曾参与前审之裁判者”，应不包括第三审发回第二审后，更审法官“曾参与发回更审前之同审级裁判”之情形。就此而言，系争规定本身并不抵触宪法保障之人民诉讼权。系争判例亦符合系争规定之意旨，且未抵触宪法第16条保障之人民诉讼权。【120】
又即使于第二审发回第一审更审之情形，该更审前之第一审亦为同审级之裁判，自非系争规定所称之前审。况当事人就第一审谕知管辖错误、免诉、不受理之判决、驳回公诉或自诉之裁定，提起上诉或抗告，第二审认第一审裁判不当而撤销之，并发回第一审时（刑事诉讼法第369条第1项规定参照），原第一审裁判并未曾就该案件为实体审判，更无审查自己所作裁判之问题。是曾参与更审前同属第一审裁判之法官，就该案件亦得参与第二审发回后之第一审更审裁判，而毋庸回避。系争判例虽系就第三审发回第二审更审之法官回避问题所为，然基于同一法理，于上开第二审发回第一审更审之情形，更审前之原第一审法官自亦无庸回避。声请人五十二就其所受确定终局裁定四援引之系争判例，声请法规范宪法审查部分，自属无理由。【121】
第二审或第一审法官于同一案件曾参与发回更审前之同审级裁判，固非宪法要求之法官应回避事由，然如于更审裁判时确有具体事证足认其执行职务有偏颇之虞，当事人仍得依刑事诉讼法第18条第2款规定声请法官回避。于用尽审级救济后，当事人对于法官未回避之确定终局裁判，亦得依法向本庭声请裁判宪法审查。第三审法官就同一案件曾参与发回更审前之第三审发回裁判者，亦同。均并此指明。【122】
七、主文第六项部分【123】
编辑声请人一主张曾参与刑事确定裁判及其历审裁判之法官，于非常上诉程序，均应回避，系争规定所定前审应包括非常上诉前之刑事审判及救济程序，系争解释于此范围内应予补充等语。然本判决主文第二项仅要求曾参与刑事确定裁判之法官，于非常上诉程序始须回避，至裁判确定前之历审裁判法官则毋庸回避，并宣告系争规定合宪，系争解释亦无补充或变更之必要。是声请人一之上开法规范宪法审查声请，除符合本判决主文第二项意旨部分外，为无理由，应予驳回。又声请人一据以声请之原因案件，与本判决主文第二项意旨无涉，自无从请求救济，并此指明。【124】
至于声请人二之法规范宪法审查声请，依本判决主文第二项，为有理由（本判决理由第71段至第85段参照），得就其原因案件依法定程序请求救济。又声请人三则仅声请裁判宪法审查，未声请法规范宪法审查，并此叙明。【125】
于上开声请人一至三外，声请人四至五十二关于附表二所列法规范宪法审查声请部分，依本判决主文第一项、第三项至第五项，为无理由，均应驳回。【126】
八、声请人二之原因案件个案救济部分【127】
编辑声请人二就据以声请本件法规范宪法审查之福建高等法院金门分院110年度声再字第6号刑事裁定（即确定终局裁定一），主张参与作成上开驳回其再审声请裁定之合议庭法官中之二人，曾参与作成其据以声请再审之确定判决（即福建高等法院金门分院108年度上易字第9号刑事判决），而未回避。依本判决主文第二项意旨，刑事诉讼法未要求法官于此情形应自行回避，抵触宪法保障之诉讼权，是确定终局裁定一确有依宪法应回避而未回避之法官参与裁判。查声请人二系于111年1月4日宪诉法施行后，始就确定终局裁定一声请法规范宪法审查。就其原因案件之救济，依宪诉法第92条第2项准用同法第91条第2项规定，得请求检察总长提起非常上诉；又检察总长亦得依职权提起非常上诉。并此指明。【128】
九、主文第七项及第八项部分：裁判宪法审查部分【129】
编辑关于声请人三声请之裁判宪法审查部分，查确定终局裁定二（即最高法院111年度台抗字第657号刑事裁定）驳回声请人三所提抗告，其理由三、（二）认：“……因各法院员额有限，对于刑事确定判决声请再审者，其参与该确定判决之法官，于再审案件之回避，亦以1次为限。又再审案件之回避，既是为了确保人民受公平法院依正当法律程序予以审判之诉讼权益，则当其等首次对确定判决声请再审时，当可合理期待不会再由参与该确定判决之法官审理再审案件，以落实裁判之公平性。从而，于再审案件中，关于回避次数‘以1次为限’之解释，系指声请人‘首次’声请再审时，参与该确定判决之法官于该次声请案件中，均应回避（独任案件为独任法官；合议案件则为全体合议庭法官）。至于该首次声请再审案件经裁判后，参与该确定判决之法官既已……回避1次，则于声请人其后迭次声请再审时，自无庸自行回避。”上开法律见解与本判决主文第二项意旨不符（本判决理由第71段至第85段参照），是确定终局裁定二抵触宪法保障人民诉讼权之意旨，应废弃并发回最高法院。【130】
至声请人三十九就确定终局判决三（即最高法院111年度台上字第2479号刑事判决）声请裁判宪法审查部分，查上开确定终局判决三系同一案件第三次上诉第三审之判决，其审判法官中之二人，固与同一案件第二次上诉第三审之最高法院108年度台上字第958号刑事判决中之法官二人相同，然依前开本判决意旨，此等情形并非本于宪法保障诉讼权意旨所要求之法官应回避事由（本判决理由第105段至第109段参照）。是确定终局判决三之审判法官中二人未回避而参与审判，与宪法保障人民诉讼权之意旨并无抵触。声请人三十九之裁判宪法审查声请部分，应予驳回。【131】
十、主文第九项：暂时处分声请部分【132】
编辑本件业经判决，核无暂时处分之必要，附表二所列各该声请人关于暂时处分之声请，均予驳回。【133】
肆、另行审理部分【134】
编辑本件多位声请人于其声请书及补充书状中，另有就本件审查标的及其他法规范（如刑法第33条第1款、刑事诉讼法第388条等）声请法规范宪法审查，或另就各该确定终局裁判声请裁判宪法审查者。关于此部分之声请，除不符声请要件而已作成不受理裁定者外，馀将由本庭另行审理，再依情形分别作成不受理裁定或实体裁判。并此叙明。【135】
注：在比较法上，亦确有部分国家及法院实践，基于发回程序之特殊性及裁判效率等考量，原则上系将案件发回原审法院之原承办法官审理，以避免程序重复及裁判延迟。以美国为例，参Liteky v. U.S., 510 U.S. 540, 551 (1994) (“It has long been regarded as normal and proper for a judge to sit in the same case upon its remand, and to sit in successive trials involving the same defendant.”); United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563, 583 (1966) (“The alleged bias and prejudice to be disqualifying must stem from an extrajudicial source and result in an opinion on the merits on some basis other than what the judge learned from his participation in the case. Berger v. United States, 255 U.S. 22, 31.”).【136】
中华民国112年8月14日
宪法法庭 审判长大法官 许宗力
大法官 吴陈镮 蔡明诚 许志雄
张琼文 黄瑞明 詹森林
黄昭元 谢铭洋 吕太郎
杨惠钦 蔡宗珍
（蔡大法官烱炖、黄大法
官虹霞、林大法官俊益回
避）
本判决由黄大法官昭元主笔。
大法官就主文所采立场如下表所示：
| 主文项次 | 同意大法官 | 不同意大法官 |
|---|---|---|
| 第一项 | 许大法官宗力、吴大法官陈镮、蔡大法官明诚、许大法官志雄、张大法官琼文、黄大法官瑞明、黄大法官昭元、吕大法官太郎、杨大法官惠钦、蔡大法官宗珍 | 詹大法官森林、谢大法官铭洋 |
| 第二项 | 许大法官宗力、吴大法官陈镮、蔡大法官明诚、许大法官志雄、张大法官琼文、黄大法官瑞明、詹大法官森林、黄大法官昭元、谢大法官铭洋、杨大法官惠钦、蔡大法官宗珍 | 吕大法官太郎 |
| 第三项 | 许大法官宗力、吴大法官陈镮、蔡大法官明诚、许大法官志雄、张大法官琼文、黄大法官瑞明、黄大法官昭元、吕大法官太郎、杨大法官惠钦、蔡大法官宗珍 | 詹大法官森林、谢大法官铭洋 |
| 第四项 | 许大法官宗力、吴大法官陈镮、蔡大法官明诚、许大法官志雄、张大法官琼文、黄大法官瑞明、黄大法官昭元、吕大法官太郎、蔡大法官宗珍 | 詹大法官森林、谢大法官铭洋、杨大法官惠钦 |
| 第五项 | 许大法官宗力、吴大法官陈镮、蔡大法官明诚、许大法官志雄、张大法官琼文、黄大法官瑞明、黄大法官昭元、吕大法官太郎、杨大法官惠钦、蔡大法官宗珍 | 詹大法官森林、谢大法官铭洋 |
| 第六项 | 许大法官宗力、吴大法官陈镮、蔡大法官明诚、许大法官志雄、张大法官琼文、黄大法官瑞明、黄大法官昭元、吕大法官太郎、杨大法官惠钦（除声请人五十外）、蔡大法官宗珍 | 詹大法官森林、谢大法官铭洋、杨大法官惠钦（仅声请人五十） |
| 第七项 | 许大法官宗力、吴大法官陈镮、蔡大法官明诚、许大法官志雄、张大法官琼文、黄大法官瑞明、詹大法官森林、黄大法官昭元、谢大法官铭洋、杨大法官惠钦、蔡大法官宗珍 | 吕大法官太郎 |
| 第八项 | 许大法官宗力、吴大法官陈镮、蔡大法官明诚、许大法官志雄、张大法官琼文、黄大法官瑞明、黄大法官昭元、吕大法官太郎、杨大法官惠钦、蔡大法官宗珍 | 詹大法官森林、谢大法官铭洋 |
| 第九项 | 许大法官宗力、吴大法官陈镮、蔡大法官明诚、许大法官志雄、张大法官琼文、黄大法官瑞明、黄大法官昭元、吕大法官太郎、杨大法官惠钦、蔡大法官宗珍 | 詹大法官森林、谢大法官铭洋 |
意见书
编辑协同意见书：
部分不同意见书：
以上正本证明与原本无异。
书记官 林廷佳
中华民国112年8月14日
附图一：更二连身条款
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附图二：重大连身条款
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附表一：声请人资料表
编辑| 声请人编号 | 声请人姓名 | 诉讼代理人 | |
| 声请人一 | 刘政哲 | 陈明良律师 | |
| 声请人二 | 郭泰庆 （原名郭玉兴） |
无 | |
| 声请人三 | A01 | 无 | |
| 声请人四 | 黄春棋 | 翁国彦律师、薛炜育律师、李艾伦律师 | |
| 声请人五 | 廖家麟 | 任君逸律师 | |
| 声请人六 | 欧阳榕 | 薛炜育律师 | |
| 声请人七 | 萧仁俊 | 薛炜育律师 | |
| 声请人八 | 刘荣三 | 李宣毅律师 | |
| 声请人九 | 连佐铭 | 高荣志律师 | |
| 声请人十 | 苏志效 | 翁国彦律师 | |
| 声请人十一 | 游屹辰 | 薛炜育律师 | |
| 声请人十二 | 王鸿伟 | 翁国彦律师 | |
| 声请人十三 | 王信福 | 高烊辉律师 | |
| 声请人十四 | 徐伟展 | 黄心贤律师、李宣毅律师 | |
| 声请人十五 | 陈锡卿 | 薛炜育律师 | |
| 声请人十六 | 邱和顺 | 尤伯祥律师、郭皓仁律师、李易撰律师 | |
| 声请人十七 | 邱合成 | 高烊辉律师、宋易修律师 | |
| 声请人十八 | 萧新财 | 王宝莅律师、卓咏尧律师 | |
| 声请人十九 | 陈忆隆 | 王淑琍律师、李宣毅律师 | |
| 声请人二十 | 林旺仁 | 高烊辉律师、翁国彦律师 | |
| 声请人二十一 | 樊祖烨 | 张渊森律师 | |
| 声请人二十二 | 徐千祥 | 张智皓律师 | |
| 声请人二十三 | 郑文通 （已死亡） |
张宁洲律师 | |
| 声请人二十四 | 吴庆陆 （已死亡） |
李宣毅律师 | |
| 声请人二十五 | 黄麟凯 | 林俊宏律师 | |
| 声请人二十六 | 沈岐武 | 王淑琍律师、李宣毅律师、高烊辉律师 | |
| 声请人二十七 | 李崑铭 | 无 | |
| 声请人二十八 | 王柏英 | 高烊辉律师 | |
| 声请人二十九 | 黄富康 | 翁国彦律师 | |
| 声请人三十 | 郑武松 | 李奇芳律师 | |
| 声请人三十一 | 张嘉瑶 | 薛炜育律师 | |
| 声请人三十二 | 沈文宾 | 薛炜育律师 | |
| 声请人三十三 | 彭建源 | 薛炜育律师 | |
| 声请人三十四 | 林于如 | 林志忠律师、李宣毅律师 | |
| 声请人三十五 | 余长训 | 无 | |
| 声请人三十六 | 刘华崑 | 庄佳蓉律师 | |
| 声请人三十七 | 唐霖亿 | 刘继蔚律师、李宣毅律师、翁国彦律师 | |
| 声请人三十八 | 余自强 | 无 | |
| 声请人三十九 | 蓝重丰 | 林石猛律师、张宗琦律师、林楷律师 | |
| 声请人四十 | A02 | 张渊森律师 | |
| 声请人四十一 | 杨定融 | 张渊森律师 | |
| 声请人四十二 | 吕文昇 | 林志忠律师 | |
| 声请人四十三 | 高志鹏 | 陈为祥律师 | |
| 声请人四十四 | 沈鸿霖 | 刘继蔚律师、李宣毅律师、庄家亨律师 | |
| 声请人四十五 | 李德荣 | 林仲豪律师、翁国彦律师 | |
| 声请人四十六 | 施智元 | 涂欣成律师、谢育铮律师 | |
| 声请人四十七 | 陈文魁 | 涂欣成律师、高烊辉律师 | |
| 声请人四十八 | 郭俊伟 | 赖盈志律师 | |
| 声请人四十九 | 杜明志 | 周圣锜律师 | |
| 声请人五十 | 廖敏贵 | 李艾伦律师 | |
| 声请人五十一 | 曾盛浩 | 罗士翔律师、陈于晴律师、苏孝伦律师 （107年度宪二字第166号） |
|
| 陈于晴律师、刘佩玮律师 （107年度宪二字第159号） |
|||
| 声请人五十二 | 陈羿璇 | 林瑞富律师 | |
| 陈黄宝春 |
附表二：声请人及受理标的
编辑| 声请人一 | 会台字第13254号 | 最高法院94年度台非字第115号刑事判决 | 系争规定 系争解释 | |
| 声请人二 | （原名郭玉兴） |
111年度宪民字第903943号 | 福建高等法院金门分院110年度声再字第6号刑事裁定 | 系争规定 暂时处分 |
| 声请人三 | 111年度宪民字第3936号 | 最高法院111年度台抗字第657号刑事裁定 | 确定终局裁定 （裁判宪法审查） | |
| 声请人四 | 会台字第13770号 | 最高法院89年度台上字第2196号刑事判决 | 系争规定 系争解释 系争要点一 | |
| 声请人五 | 会台字第11556号 | 最高法院99年度台上字5845号刑事判决 | 系争解释 系争要点一 | |
| 声请人六 | 会台字第10550号 | 最高法院100年度台上字第1522号刑事判决 | 系争规定 系争解释 系争要点一 | |
| 声请人七 | 会台字第13205号 | 最高法院99年度台上字第5845号刑事判决 | 系争规定 系争解释 系争要点一 | |
| 声请人八 | 107年度宪二字第230号 | 最高法院98年度台上字第1009号刑事判决 | 系争规定 系争解释 系争要点一 | |
| 声请人九 | 107年度宪二字第214号 | 最高法院94年度台上字第3481号刑事判决 | 系争规定 系争解释 系争要点一 | |
| 声请人十 | 107年度宪二字第171号 | 最高法院101年度台上字第3991号刑事判决 | 系争规定 系争解释 系争要点一 | |
| 声请人十一 | 107年度宪二字第267号 | 最高法院101年度台上字第3991号刑事判决 | 系争规定 系争解释 系争要点一 | |
| 声请人十二 | 107年度宪二238号 | 最高法院98年度台上字第2594号刑事判决 | 系争规定 系争解释 系争要点一 | |
| 声请人十三 | 107宪二字第221号 | 最高法院100年度台上字第3905号刑事判决 | 系争规定 系争解释 系争要点一 | |
| 声请人十四 | 107年度宪二字第293号 | 最高法院101年度台上字第5346号刑事判决 | 系争规定 系争解释 系争要点一 | |
| 声请人十五 | 会台字第13204号 | 最高法院98年度台上字第4148号刑事判决 | 系争规定 系争解释 系争要点一 | |
| 声请人十六 | 107年度宪二字第43号 | 最高法院100年度台上字第4177号刑事判决 | 系争规定 系争解释 系争要点一 | |
| 声请人十七 | 107年度宪二字第49号 | 最高法院102年度台上字第2573号刑事判决 | 系争规定 系争解释 系争要点一 暂时处分 | |
| 声请人十八 | 111年度宪民字第903814号 | 最高法院94年度台上字第7333号刑事判决 | 系争规定 系争解释 系争要点一 | |
| 声请人十九 | 会台字第12418号 | 最高法院89年度台上字第2196号刑事判决 | 系争规定 系争解释 系争要点一 | |
| 声请人二十 | 107年度宪二字第48号 | 最高法院100年度台上字第6514号刑事判决 | 系争规定 系争解释 系争要点一 暂时处分 | |
| 声请人二十一 | 111年度宪民字第903742号 | 最高法院106年度台上字第3330号刑事判决 最高法院109年度台上字第5321号刑事判决 |
系争规定 系争要点一 | |
| 声请人二十二 | 112年度宪民字第900547号 | 最高法院102年度台上字第4236号刑事判决 | 系争规定 系争要点一 | |
| 声请人二十三 | （已死亡） |
107年度宪二字第101号 | 最高法院95年度台上字第3255刑事判决 | 系争规定 系争解释 系争要点一 |
| 声请人二十四 | （已死亡） |
107年度宪二字第234号 | 最高法院95年度台上字第4363刑事判决 | 系争规定 系争解释 |
| 声请人二十五 | 107年度宪二字第82号 | 最高法院106年度台上字第810号刑事判决 | 系争规定 系争解释 | |
| 声请人二十六 | 111年度宪民字第903815号 | 最高法院99年度台上字第5659号刑事判决 | 系争规定 系争解释 | |
| 声请人二十七 | 107年度宪二字第36号 | 最高法院106年度台上字第1755号刑事判决 | 系争规定 系争解释 | |
| 声请人二十八 | 107年度宪二字第71号 | 最高法院98年度台上字第1311号刑事判决 | 系争规定 系争解释 | |
| 声请人二十九 | 107年度宪二字第269号 | 最高法院101年度台上字第4242号刑事判决 | 系争规定 系争解释 | |
| 声请人三十 | 107年度宪二字第236号 | 最高法院94年度台上字第784号刑事判决 | 系争规定 系争解释 | |
| 声请人三十一 | 107年度宪二字第264号 | 最高法院93年度台上字第6661号刑事判决 | 系争规定 系争解释 | |
| 声请人三十二 | 107年度宪二字第142号 | 最高法院108年度台上字第4039号刑事判决 | 系争规定 系争解释 | |
| 声请人三十三 | 107年度宪二字第242号 | 最高法院103年度台上字第3062号刑事判决 | 系争规定 系争解释 | |
| 声请人三十四 | 会台字第12319号 | 最高法院102台上字第2392号刑事判决 | 系争规定 系争解释 | |
| 声请人三十五 | 111年度宪民字第76号 | 最高法院109年度台上字第116号刑事判决 | 系争规定 系争解释 | |
| 声请人三十六 | 111年度宪民字第900335号 | 最高法院94年度台上字第2691号刑事判决 | 系争规定 系争解释 | |
| 声请人三十七 | 最高法院98年度台上字第4806号刑事判决 | 系争规定 系争解释 | ||
| 声请人三十八 | 112年度宪民字第900716号 | 最高法院111年度台上字第4171号刑事判决 | 系争规定 系争解释 | |
| 声请人三十九 | 112年度宪民字第900452号 | 最高法院111年度台上字第2479号刑事判决 | 系争规定 确定终局判决 （裁判宪法审查） 暂时处分 | |
| 声请人四十 | 111年度宪民字第900396号 | 最高法院104年度台上字第1699号刑事判决 | 系争规定 | |
| 声请人四十一 | 111年度宪民字第124号 | 最高法院101年度台上字第6680号刑事判决 | 系争规定 | |
| 声请人四十二 | 会台字第13481号 | 最高法院95年度台上字第4363号刑事判决 | 系争规定 系争解释 | |
| 声请人四十三 | 110年度宪二字第646号 | 最高法院106年度台上字第1337号刑事判决 | 系争规定 | |
| 声请人四十四 | 会台字第13583号 | 最高法院98年度台上字第3507号刑事判决 台湾高等法院台中分院98年度上重更（七）字第5号刑事判决 |
系争规定 系争解释 系争判例 系争要点一 | |
| 声请人四十五 | 会台字第13593号 | 最高法院100年度台上字6227号刑事判决 台湾高等法院台南分院100年度上重更（十）字第33号刑事判决 |
系争规定 系争解释 系争判例 系争要点一 | |
| 声请人四十六 | 会台字第13596号 | 最高法院96年度台上字第4154号刑事判决 湾高等法院台南分院95年度上重更（三）字第559号刑事判决 |
系争规定 系争解释 系争判例 系争要点一 | |
| 声请人四十七 | 会台字第13597号 | 最高法院98年度台上字第3165号刑事判决 台湾高等法院台南分院97年度上重更（六）字第354号刑事判决 |
系争规定 系争解释 系争判例 系争要点一 | |
| 声请人四十八 | 会台字第13601号 | 最高法院100年度台上字第2470号刑事判决 台湾高等法院台南分院99年度上重更（七）字第186号刑事判决 |
系争规定 系争解释 系争判例 系争要点一 | |
| 声请人四十九 | 111年度宪民字第1311号 | 最高法院101年度台上第900号刑事判决 台湾高等法院台南分院98年度重上更（六）字第353号刑事判决 |
系争规定 系争解释 系争判例 系争要点一 | |
| 声请人五十 | 112年度宪民字第900015号 | 最高法院98年度台上字第4758号刑事判决 | 系争决定 | |
| 声请人五十一 | 107年度宪二字第166号 | 最高法院97年度台上字第3864号刑事判决 台湾高等法院花莲分院97重上更（三）字第21号刑事判决 |
系争解释 系争判例 | |
| 107年度宪二字第159号 | 最高法院96年度台抗字第27号刑事裁定 | 系争解释 系争判例 | ||
| 声请人五十二 | 陈黄宝春 |
109年度宪二字第189号 | 台湾高等法院109年2月5日109年度抗字第143号刑事裁定 | 系争判例 |
- ↑ 声请人为该判决被告(杜明郎、杜明雄)之兄。
附表三：本判决之审查标的
编辑| 系争规定 | 刑事诉讼法第17条第8款规定：“法官于该管案件有下列情形之一者，应自行回避，不得执行职务：……八、法官曾参与前审之裁判者。” |
| 系争解释 | 司法院释字第178号解释：“刑事诉讼法第17条第8款所称推事曾参与前审之裁判，系指同一推事，就同一案件，曾参与下级审之裁判而言。” |
| 系争要点一[附表三 1] | 80年8月16日核定修正之最高法院第二次发回更审以后之民、刑事上诉案件分案实施要点第2点：“更二以后之案件，依保密分案程序（在保密送案簿记载某股承办）由原承办股办理。” |
| 98年9月9日修正下达并生效之最高法院第二次发回更审以后之民、刑事上诉案件分案实施要点第2点：“更二以后之案件，按民、刑事科制作之保密送案清单所列原承办股法官，循保密分案程序，分由该法官办理；并依最高法院民、刑事案件编号、计数、分案报结要点第10点规定，办理提前分案。” | |
| 101年7月31日修正之最高法院第二次发回更审以后之民、刑事上诉案件分案实施要点第2点：“更二以后之案件，按民、刑事科制作之一般分案送案清单所列原主办股法官，循一般分案程序，分由该法官办理；并依最高法院民、刑事案件编号、计数、分案、报结要点第10点规定，办理提前分案。”（103年未修正本规定） | |
| 系争要点二第1款 | 107年9月19日发布之最高法院刑事案件分案实施要点第9点第1项第1款：“九、（分原承办股）案件有下列情形之一者，应分原承办股：（一）原审更三审以上再行上诉之案件。”（108年未修正本规定） |
| 109年11月2日修正之最高法院刑事案件分案实施要点第9点第1项第1款：“九、（分原承办庭、股）案件有下列情形之一者，分原承办股：（一）原审更三审以上案件。”（现行法） | |
| 系争决定 | 最高法院83年度第8次刑事庭庭长会议决定：“二、重大刑案……撤销发回后再行上诉之案件，仍分由原承办股办理……。” |
| 系争要点二第2款 | 107年9月19日发布之最高法院刑事案件分案实施要点第9点第1项第2款：“九、（分原承办股）案件有下列情形之一者，应分原承办股：……（二）重大刑事案件发回更审再行上诉案件。”（108年未修正本规定） |
| 109年11月2日修正之最高法院刑事案件分案实施要点第9点第1项第2款：“九、（分原承办庭、股）案件有下列情形之一者，分原承办股：……（二）重大刑事案件发回更审再行上诉案件。”（现行法） | |
| 系争判例 | 最高法院29年上字第3276号刑事判例：“刑事诉讼法第17条第8款所谓推事曾参与前审之裁判应自行回避者，系指其对于当事人所声明不服之裁判，曾经参与，按其性质，不得再就此项不服案件执行裁判职务而言，至推事曾参与第二审之裁判，经上级审发回更审后，再行参与，其前后所参与者，均为第二审之裁判，与曾参与当事人所不服之第一审裁判，而再参与其不服之第二审裁判者不同，自不在应自行回避之列。” |
| 裁判宪法审查部分 |
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- ↑ 108年1月2日修正并生效之最高法院第二次发回更审以后之民刑事上诉案件分案实施要点第2点：“更二以后之案件，按民、刑事科制作之一般分案送案清单所列原主办股法官，循一般分案程序，分由该法官办理；并依最高法院民刑事案件编号计数分案报结要点第10点规定，办理提前分案。”惟本案中并无声请人声请此年度版本，故未列入审查客体。
