宪法法庭113年宪判字第8号判决/部分不同意见书 (杨惠钦提出)
| 宪法法庭113年宪判字第8号判决部分不同意见书 杨惠钦大法官提出 张琼文大法官加入壹部分、朱富美大法官加入 |
杨惠钦大法官提出
张琼文大法官加入壹部分
朱富美大法官加入
本席就本号判决主文第一项关于以“刑事程序符合宪法最严密之正当法律程序要求”为合宪限缩解释之内容部分，以及主文第六项与第十三项部分，均尚难同意，爰就该部分提出不同意见书。
壹、本号判决主文第一项关于以“刑事程序符合宪法最严密之正当法律程序要求”为合宪限缩解释之内容部分
本号判决主文第一项系谕知：刑法第 271 条第 1 项：“杀人者，处死刑、无期徒刑或 10 年以上有期徒刑。”第 226 条之 1 前段：“犯第 221 条、第 222 条……之罪，而故意杀害被害人者，处死刑或无期徒刑……”第 332 条第 1 项：“犯强盗罪而故意杀人者，处死刑或无期徒刑。”及第 348 条第 1 项：“犯前条第 1 项之罪而故意杀人者，处死刑或无期徒刑。”规定，所处罚之故意杀人罪系侵害生命权之最严重犯罪类型，其中以死刑为最重本刑部分，仅得适用于个案犯罪情节属最严重，且其刑事程序符合宪法最严密之正当法律程序要求之情形。于此范围内，与宪法保障人民生命权之意旨尚属无违。
可知本号判决主文第一项系针对本件声请案所声请如附表所示 4 则刑法分则规定即本号判决所称之系争规定一至四（下并称系争分则犯罪规定），所规范之犯罪（下称主文第一项之罪），认为依各该规定之犯罪构成要件规范，而为之法定刑中关于“死刑”部分之规定，于符合“个案犯罪情节属最严重，且其刑事程序符合宪法最严密之正当法律程序要求”之范围内，系属合宪。
承上所述，本号判决主文第一项系采合宪性限缩解释之解释方法，而所为之“合宪限缩内容”，则是系争分则犯罪规定中之“死刑”，仅适用于“个案犯罪情节属最严重”及“刑事程序符合宪法最严密之正当法律程序要求”。本席赞成上述合宪限缩内容中关于“个案犯罪情节属最严重”部分，并肯认就主文第一项之罪，个案为死刑之科处，其刑事程序必须符合“宪法最严密之正当法律程序要求”；但认为以“系争分则犯罪规定以死刑为最重本刑”，作为审查标的之本号判决主文第一项，所谓“刑事程序符合宪法最严密之正当法律程序”一节，尚非于采取合宪性限缩解释时所应容许之“合宪限缩内容”。爰分述如下：
一、合宪性解释之解释内容，尚不得逸脱解释标的之文义范围
所谓法律之合宪性解释，系指法律条文之内容有多种解释可能，若可得出合宪之结论时，所应采取之解释方法，以维持法律之合宪性。合宪性解释既系为维持法律之合宪性，则所为之合宪性解释内容，应认尚不得逸脱解释标的之法律条文内容之文义范围。
二、依本号判决主文第一项之解释标的内容，得作为合宪性限缩解释之内容者，应属关涉犯罪构成要件者
观附表所示关涉本号判决主文第一项解释标的之系争分则犯罪规定之条文内容，可知本号判决主文第一项所审查之法规范内涵，系包含“犯罪构成要件”及其“法定刑”之刑法分则规定，则于本号判决已肯认死刑得作为主刑种类（详参本号判决理由第 62 至 65 段）之前提下，本号判决主文第一项就系争分则犯罪规定以死刑作为最重法定刑之规范内容，进行是否符合比例原则之审查，基于下列理由：
（1）本号判决主文第一项系采合宪性限缩解释，即透过各种解释方法为系争分则犯罪规定之内容限缩，而认此等规定以死刑为最重法定刑系属合宪之判断。
（2）本号判决主文第一项系为法规范而非裁判是否合宪之审查，且所审查之法规范即系争分则犯罪规定之死刑系属法定刑之规范；亦即个案之整体犯罪事实纵该当系争分则犯罪规定之构成要件（包含合宪性限缩解释之限缩内容），该个案亦仅是具备对被告科处死刑之必要条件，而非充分条件（详下述）。
从而，本席认本号判决欲透过各种解释方法就系争分则犯罪规定之内容予以限缩，俾使系争分则犯罪规定关于以死刑为最重法定刑部分合宪，仅得就系争分则犯罪规定中关于“犯罪构成要件”部分之规定为之。亦即以系争分则犯罪规定所规范之各“犯罪构成要件”言，客观上系存有如科处死刑系合于宪法比例原则之犯罪态样（整体犯罪事实），而此等客观上可能存在之犯罪态样，即系本号判决主文第一项所得为“合宪性限缩解释之内容”。
三、以“刑事程序符合宪法最严密之正当法律程序要求”作为合宪限缩内容之疑义
本号判决主文第一项所为合宪性限缩解释之限缩内容，
系包含“个案犯罪情节属最严重”及“刑事程序符合宪法最严密之正当法律程序要求”两部分，其中关于“个案犯罪情节属最严重”部分，本席认为自其限缩解释之内容及系争分则犯罪规定之本质言，其系透过限缩系争分则犯罪规定之“犯罪构成要件”内涵，而肯认系争分则犯罪规定以死刑作为最重法定刑之合宪性，依上开本意见书之见解，自应予以肯定。
惟就“刑事程序符合宪法最严密之正当法律程序要求”部分，本席虽肯认个案之科处死刑，其相关程序应符合宪法最严密正当法律程序之要求，但认此正当法律程序之要求，尚不得作为本号判决主文第一项所解释标的即“系争分则犯罪规定以死刑为最重本刑”之合宪限缩内容。理由如下：
（1）系争分则犯罪规定系关于犯罪构成要件及其法定刑之实体规范（规定内容详见附表），至于本号判决主文第一项所称之“刑事程序符合宪法最严密之正当法律程序要求”，依本号判决理由，系指“刑事程序之规范及实践均符合最严密之正当法律程序要求”（本号判决理由第 70 段参照）；是所涉者无非系规定主文第一项之罪应进行如何刑事程序之法规范，以及个案之实际调查及侦审过程，均应合于宪法最严密正当法律程序之要求。然规范主文第一项之罪之系争分则犯罪规定，并无涉及主文第一项之罪，其刑事程序应如何进行之内容，则以“刑事程序符合宪法最严密之正当法律程序要求”，作为主文第一项之解释标的即“主文第一项之罪以死刑为最重本刑”之合宪限缩内容，核已逸脱解释标的之文义范围。
（2）规定主文第一项之罪应进行如何刑事程序之法规范，其目的系为透过此等程序规定，于个案中之确实践行，以谋求个案之实体正义，故不论系刑事程序之法规范内容或其实践，均为能更正确查得犯罪事实及其整体犯罪情状、被告个人情状等等情事，俾于个案中得为最妥适之罪刑宣告；亦即刑事程序之宪法最严密正当法律程序要求，目的系在谋求个案罪刑宣告之真确。惟本号判决主文第一项之解释标的系系争分则犯罪规定“其中以死刑为最重本刑部分”，而本号判决主文第一项亦系进行其解释标的之法规范是否合宪之审查，该解释标的所称之“死刑”则系指该法规范所规定之“法定刑”，尚非个案裁判依据系争分则犯罪规定所为之“死刑宣告”。故本号判决主文第一项以“刑事程序符合宪法最严密之正当法律程序要求”为限缩解释之内容部分，核有将裁判宪法审查之应审查事项，作为法规范宪法审查之合宪限缩内容之疑义。
贰、本号判决主文第六项（即科处死刑之评议应一致决）部分
本号判决主文第六项系谕知：“科处死刑之判决，应经各级法院合议庭法官之一致决。法院组织法就主文第一项之案件，未明定应经合议庭法官之一致决始得科处死刑，与宪法保障人民生命权及正当法律程序原则之意旨有违。有关机关应于本判决宣示之日起 2 年内，依本判决意旨修正相关规定。各级法院关于主文第一项案件之审判，自本判决宣示之日起，均应依上开意旨办理，惟于本判决宣示时业已作成之历审判决，其效力不受影响。”
本席赞同本号判决认主文第一项之罪，其整体侦审（含调查）程序，应符合宪法最严密正当法律程序之观点，但认于本号判决主文第一项肯认“死刑”作为主刑之合宪性下，基于死刑系生命权之剥夺所具之不可回复性，在判决之评议上，应“一致决”始符合宪法最严密正当法律程序之要求，其意旨所在应系为避免个案之冤抑，是此评议“一致决”之对象，当系植基于个案犯罪事实之犯罪构成要件该当及情节是否属最严重之情形部分，至于死刑之科处，“一致决”尚非宪法上之要求。爰分述如下：
一、主文第一项之罪之评议应分“罪”与“刑”之两阶段评决
依本号判决主文第一项之谕知，其以死刑为最重本刑之合宪性系立基于“个案犯罪情节属最严重”及“刑事程序符合宪法最严密之正当法律程序要求”，而个案之审理程序终结后，所进行者乃裁判之评议，而评议之功能及目的则是为论罪及科刑。关于主文第一项之罪之评议，本席认应分别就“罪”，即个案之犯罪构成要件是否该当及情节否属最严重之情形，以及“刑”，即犯罪构成要件该当且情节属最严重者是否科处死刑，分别为之。理由如下：
（一）犯罪事实该当主文第一项之罪之构成要件且情节属最严重者，仅是具备科处死刑之必要条件，尚非充分条件
依如附表所示系争分则犯罪规定，可知本号判决主文第一项之罪，其法定刑除死刑外，均有无期徒刑，或另尚有有期徒刑，且因本号判决主文第一项系就审查标的之法规范，进行规范是否合宪之审查，则本号判决主文第一项所为之合宪限缩内容，核系针对系争分则犯罪规定以死刑为最重本刑之合宪性而为，尚非就个案裁判之死刑宣告是否合宪所为（详参本号判决理由第 83 段及第 85 段）。
从而，个案犯罪事实经认定该当主文第一项之罪之构成要件，且属情节最严重者，该被告是否科处死刑，尚须认定其有无法定应减轻其刑（含不得科处死刑）之事由；纵此等刑之减轻事由均不具备，基于法官依法就个案宣告刑所具之裁量权，法官尚须综合考量如刑法第 57 条第 4、5、6、10 款等之关于各别被告之生活状况、品行、智识程度、犯后态度等一般情状之量刑因子[1]，始得为“刑”（包含死刑）之科处。故犯罪事实该当主文第一项之罪之构成要件且情节属最严重者，仅是具备科处死刑之必要条件，尚非充分条件。
（二）犯罪构成要件是否该当及情节是否属最严重者，均植基于合议庭法官所认定之犯罪事实
本号判决主文第一项之合宪限缩内容中关于“刑事程序符合宪法最严密之正当法律程序要求”部分，其目的核系为透过最严密正当法律程序之检验，以确保所认定犯罪事实之正确性。
此外，本号判决主文第一项之另一合宪限缩内容即“犯罪情节属最严重之情形”部分，观其判决理由，核系以主文第一项之罪均属故意杀人之侵害生命法益之最严重犯罪类型，而于此种最严重犯罪类型下，除须系基于直接故意、概括故意或择一故意之杀人既遂外，尚须再综合考量“被告之犯罪动机与目的、所受刺激、犯罪手段、所生危险或损害、行为人违反义务之程度、与被害人之关系等犯罪情状，进一步确认被告之犯罪动机与目的在伦理及法律上确具特别可非难性，或其犯罪手段为特别残酷，或其犯罪结果具严重破坏及危害性者”，以判断个案犯罪情节是否属最严重之情形（详参本号判决理由第 76 至 81 段）。是依本号判决如上述关于“犯罪情节属最严重情形”之阐述，可知包含个案之犯罪构成要件是否该当及情节是否属最严重之情形，其认定均系植基于合议庭法官所认定之个案犯罪事实。
（三）关涉“论罪”与“科刑”之证据，所要求之证明程度未尽相同
关系犯罪构成要件是否该当及个案犯罪情节是否属最严重者之涉及“论罪”之犯罪事实，于证据上系依严格证明法则[2]，至于前项所述之个案被告是否存有关于“刑”之法定减轻事由或关系量刑之一般情状，其对证据之要求则非均至严格证明之程度[3]。申言之，就论罪与科刑之证据言，所要求之证明程度系未尽相同。
综上，个案犯罪事实该当主文第一项之罪之构成要件且情节属最严重者，仅是具备科处死刑之必要条件；而个案犯罪构成要件是否该当及情节是否属最严重者，均应依凭犯罪事实之认定；而犯罪事实之认定则系依调查证据之结果，并论罪与科刑所依凭之证据，其证明程度之要求又未尽相同；加以现行刑事诉讼法第289条第2项基于：“犯罪事实有无之认定，与应如何科刑，均同等重要，其影响被告之权益甚钜，原条文第三项仅给予当事人就科刑范围表示意见之机会，而未经辩论，尚有未足，爰依司法院释字第七百七十五号解释意旨，将原条文第三项移列第二项，明定……就科刑范围辩论之，俾使量刑更加精致、妥适”之理由，已有关于应就科刑范围辩论之明文[4]下，可认合议庭法官之评议，区隔论罪与科刑之阶段为之，系有助于个案评议之缜密确实，故就主文第一项之罪，本席认其评议应分“罪”与“刑”两阶段分别为之。
二、主文第一项之罪之评议，其“一致决”之要求，应仅及于论罪即个案犯罪事实之构成要件该当性及情节是否属最严重部分，而不应及于科刑阶段
本号判决系透过主文第一项之罪之罪质类型（故意杀人），在个案上系可能存有属情节最严重之情形，并于刑事程序符合宪法最严密正当法律程序之要求下，而肯认系争分则犯罪规定以死刑为最重本刑之合宪性，其理由主要则为死刑判决“如有错误冤抑，必将产生不可回复之生命损失。为避免错误冤抑，并促使法院作成更正确、妥当之裁判”（详见本号判决理由第 110 段）；此外，并以“为担保并正面宣示合议庭法官就被告具有科处死刑之加重量刑因子确无任何合理怀疑，并促使审判者慎思、正视死刑判决之严重后果，同时避免个案量刑之适用偏差或不平等”（详见本号判决理由第 111 段），而认主文第一项之罪，其死刑之科处应经合议庭法官之一致决，始符合最严密正当法律程序之要求。惟查：
（一）冤抑与否系存于论罪阶段，尚非科刑阶段
关于主文第一项之罪，就论罪之评议言，依本意见书前开所述，系应进行犯罪构成要件之该当性及犯罪情节是否属最严重情形之评议，又此等要件之涵摄系均植基于相关犯罪事实之认定；相关犯罪事实之认定则植基于证据。而宪法正当法律程序之要求，目的即为经由正当法律程序之检验，以求得据为裁判论据之证据真实性，进而求得所认定犯罪事实之无冤抑。
再个案犯罪事实已经合议庭法官评议认为该当主文第一项之罪之构成要件且情节属最严重之情形者，核已具备科处死刑之必要条件，是于此等案件之科刑阶段，合议庭法官评议时所应审究者，系关于被告是否存有“刑”之法定减轻事由及关系量刑之一般情状（包含目前审判实务所称之教化可能性），而此等事由所关涉者，多属涉及个案被告之个人性事由（如责任能力、阻却违法事由或教化可能性等），尚非关于是否成立犯罪及是否属情节最严重情形等之犯罪主要事实，是本席认于科刑阶段所评议之事项，尚与所谓之“冤抑”无涉。
（二）为避免冤抑所为之评议一致决要求应在“论罪”程序
关涉犯罪构成要件及个案情节是否属最严重情形之犯罪事实，于证据上系采严格证明法则，已如前述，即证据须达到之心证要求系无合理怀疑之确信[5]，则于论罪之证据系应达无合理怀疑之确信下，复对合议庭职业法官（本号判决理由第 112 段参照），要求依其心证所认定之犯罪事实，对犯罪构成要件之是否该当及情节是否属最严重情形，应为一致决之决定，就避免冤抑言，尚难谓无其正面意义；并因该当主文第一项之罪之构成要件，且情节属最严重之情形者，已具备科处死刑之必要条件，而死刑因属对生命权之剥夺，具不可回复性，是基于最严密正当法律程序要求之意旨，就“成罪”与否，即个案是否该当主文第一项之罪之构成要件及情节是否属最严重之情形者，为评议一致决之要求，本席予以肯认。
惟依本意见书所主张分论罪及科刑两阶段进行评议言，于科刑阶段，个案如已涉及应否判处死刑之问题，当系于论罪阶段之评议，已经一致决认定个案被告该当主文第一项之罪之构成要件，且属犯罪情节属最严重之情形，则该个案被告除有法定之刑之减轻事由或于量刑之一般情状认尚具备教化可能性等减轻因子外，系应科处死刑。惟如上所述，于科刑阶段所涉者多系关涉被告之个人事由，而其中属刑法第 57 条科刑应审酌情状中之犯罪行为人生活状况、品行、犯罪后态度等情状事实，或刑法第 59 条之减轻事由等，其证明程度之要求均属自由证明[6]，从而就此等事实之认定及要件之涵摄可能存在之差异空间将更大，其达成一致决之困难度势将增加[7]，则于本号判决肯认主文第一项之罪以死刑为最重本刑之合宪性下，并基于本意见书如上述关于个案冤抑与否所关涉者系“论罪”尚非科刑之意见，本席认为本号判决就死刑之科处所为合议庭评议应一致决之要求，亦即科处死刑应经合议庭法官一致决，若未能一致同意科处死刑，其刑度之量处则仍维持过半数决之要求，实质上将增加判处死刑之困难度，甚或反系增加是否科处死刑之不平等的可能[8]，而尚难认属宪法最严密正当法律程序之要求。
实则，除基于死刑因属对生命权之剥夺，具不可回复性，“为避免冤抑”，而就主文第一项之罪，应肯认宪法最严密正当法律程序要求应包含评议之一致决，即本席所主张关涉冤抑与否之论罪部分应一致决外，其评议之宪法正当法律程序要求，应仅是多数决，至于系属过半数、三分之二之特别多数决甚或一致决，本席认立法者应具一定之裁量空间。
叁、本号判决主文第十三项（即违反主文第六项之原因案件个案救济）部分
本号判决主文第十三项系谕知：“本件各声请人就据以声请之各该确定终局判决依法院组织法相关规定所为之评议，不符主文第六项意旨部分，除有证据证明各该确定终局判决系以一致决作成者外，各得请求检察总长提起非常上诉，检察总长亦得依职权提起非常上诉。”
惟本席尚难同意，理由如下：
一、依本号判决主文第十项之谕知[9]，本件声请案之原因案件，其各该确定终局判决所认定之犯罪情节，如非属最严重而仍判处死刑者，声请人系得请求检察总长提起非常上诉，检察总长亦得依职权提起非常上诉。从而只须原因案件经各该确定终局判决所认定之犯罪情节，可能非属最严重者（本件声请案之声请人均系遭判处死刑确定者），无论确定终局判决谕知其等死刑之评议是否经一致决，此等个案均将因非常上诉之提起，而由最高法院就检察总长所提起之非常上诉事由进行调查（刑事诉讼法第 445 条规定参照），即就个案情节是否该当最严重之情形予以审究，并因此非常上诉程序所进行个案犯罪情节是否该当最严重情形之评议，关系原确定终局判决所为“死刑”之谕知是否违背法令，依本号判决主文第六项之谕知，本席认其所为个案系该当情节最严重情形而不准非常上诉之评决，应采一致决。则此类原因案件，其实质上已因此而经最高法院为死刑之一致决评议，实无因确定终局判决之评议可能非经一致决为之，而作成主文第十三项之必要。
二、又中华民国 78 年 10 月 2 日发布之司法院暨所属法院文卷保存期限实施要点（于 94 年 9 月 8 日废止）第 1 点及 94 年 4 月 1 日订颁之机关共通性档案保存年限基准关于法院类档案保存年限基准表，均规定评议簿之保存年限为 10 年。从而本件声请案之原因案件，可能有相当比例之确定终局判决，将因评议簿已逾保存年限（可参本号判决附表二所载各该确定判决之判决日），致难以查认其等之死刑评议是否系经一致决；而基于评议簿之保存期间系依当时有效之法令所为，加以上项所述以外即经检察总长就个案为已该当犯罪情节最严重情形之判断者，其个案不该当犯罪情节最严重情形之可能性，论理上已系大为降低，并因死刑具有不可回复性，审判实务上一向对死刑之评决系极为慎重，况程序规定之违宪，并不当然就个案具有实质救济意义；是本席认关于“一致决”部分之声请人个案非常救济，应依循现有之非常上诉相关规范为之，即经调查后，有证据足以认定各该确定终局判决系未经一致决即为死刑之谕知（或维持）者，始得认该个案之确定终局判决具有不符本号判决主文第六项所为之一致决要求，从而该当提起非常上诉之事由，得对该确定终局判决提起非常上诉，尚非如本号判决主文第十三项之谕知，即除能证明各该确定终局判决系以一致决作成者外，均应认系违反本号判决主文第六项之要求。
附表：
| 刑法 | 构成要件 | 法定刑 |
| 271 Ⅰ | 杀人者 | 死刑、无期徒刑或 10 年以上有期徒刑 |
| 226-1前段 | 犯第 221 条、第 222 条……之罪【注 A】，而故意杀害被害人者 | 死刑或无期徒刑 |
| 332 Ⅰ | 犯强盗罪而故意杀人者 | 死刑或无期徒刑 |
| 348 Ⅰ | 犯前条第 1 项之罪【注 B】而故意杀人者 | 死刑或无期徒刑 |
【注 A】
| 刑法 | 条文内容 |
| 221 Ⅰ | 对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法而为性交者，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑。 |
| 222 Ⅰ | 犯前条之罪而有下列情形之一者，处 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。 二、对未满 14 岁之男女犯之。 三、对精神、身体障碍或其他心智缺陷之人犯之。 四、以药剂犯之。 五、对被害人施以凌虐。 六、利用驾驶供公众或不特定人运输之交通工具之机会犯之。 七、侵入住宅或有人居住之建筑物、船舰或隐匿其内犯之。 八、携带凶器犯之。 九、对被害人为照相、录音、录影或散布、播送该影像、声音、电磁纪录。 |
【注 B】
| 刑法 | 条文内容 |
| 347 Ⅰ | 意图勒赎而掳人者，处无期徒刑或 7 年以上有期徒刑。 |
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