最高法院109年度台上字第1516号民事判决

最高法院109年度台上字第1516号民事判决
2020年8月13日

裁判字号：

最高法院109年度台上字第1516号民事判决

裁判日期：

民国109年08月13日

裁判案由：

请求确认雇佣关系存在等

最高法院民事判决109年度台上字第1516号

上诉人

庄敏娥

廖莉雯

黄蓉美

共同诉讼代理人

杨承彬律师

被上诉人

凯基商业银行股份有限公司

法定代理人

魏宝生

诉讼代理人

李师荣律师

蔡嘉政律师

许维帆律师

上列当事人间请求确认雇佣关系存在等事件，上诉人对于中华民国108年1月29日台湾高等法院第二审判决（107年度重劳上字第51号），提起上诉，本院判决如下：

主文

原判决关于驳回上诉人廖莉雯、黄蓉美在第一审之诉，暨该诉讼费用部分废弃，发回台湾高等法院。

上诉人庄敏娥之上诉驳回。

第三审诉讼费用关于驳回上诉人庄敏娥之上诉部分，由该上诉人负担。

理由

本件上诉人主张：上诉人庄敏娥自民国83年10月3 日起，上诉人廖莉雯、黄蓉美（合称廖莉雯等2人）均自90年8月11日起，受雇于被上诉人。讵被上诉人于105年底依劳动基准法（下称劳基法）第11条第5款规定，自106年1月1日起终止与伊等间之劳动契约。惟伊等均无被上诉人所指不能胜任工作之情事，被上诉人亦未以调职等方式保障伊等之工作权而迳予资遣，不符合解雇之最后手段性原则，其终止劳动契约为不合法，伊等与被上诉人间之雇佣关系均继续存在。被上诉人终止劳动契约，有拒绝受领伊等提供劳务之意，伊等无补服劳务之义务，被上诉人仍应自106年1月1日起至伊等回复职务之日止，按月给付伊等原领之薪资等情。爰依劳动契约、民法第487条规定，求为确认伊等与被上诉人间之雇佣关系均存在，命被上诉人自106年1月1日起至伊等复职日止，按月依序给付廖莉雯、黄蓉美、庄敏娥新台币（下同）4万6000元、5万2000元、4万2680元之判决。

被上诉人则以：廖莉雯等2人近5年之KPIs成绩，均为排名倒数。廖莉雯等2人曾有多次处理现金溢出未依规申报，或印鉴核对不实等情事，其等所属主管于105年4月21日分别对其等提出限期绩效改善计画书，针对其等较落后之项目，设定应达成之预期目标等，惟3个月辅导期间届至，其等仍未能达成预期目标，所属主管乃据以认定其等不能胜任工作，建议提报人事管理委员会核议之评价，嗣决议依法予以资遣。至庄敏娥102至105年之考核成绩，均显著低落，伊虽多次对其提出限期绩效改善计画书，惟其仍未达成105年7月1日至9月30日之设定目标，其主管再次确认其无法胜任该项工作。伊于资遣上诉人前曾多次给予辅导改善之机会，并询问有无调任其他工作之意愿，但廖莉雯等2人均表示无意愿，庄敏娥虽有意愿转任储备存汇人员，但其不具存汇人员所必须之专业证照，转调地点亦不符其意愿，而无适当工作可供安置，未违反解雇之最后性手段原则，伊与上诉人间之劳动契约均经合法终止等语，资为抗辩。

原审审理结果以：廖莉雯等2人之KPls成绩，除102年度为全分行倒数十馀名外，101、103至105年度均在倒数4名内，有长期处于不能胜任工作之状态。廖莉雯等2人绩效改善计画所列“个人信贷及协销点数KPI”、“转介理财手续费收入KPI”及“柜员证照持有达成率”等3 项主要改善项目（下称系争改善项目），均为其等原担任之业务，其等未曾表示该目标设定不当而于其上签名，可认其等至迟于102年1月28日已同意将此列为劳动条件，被上诉人自得据以作为廖莉雯等2人是否胜任工作之判断标准。信托业负责人应具备资格条件暨经营与管理人员应具备信托专门学识或经验准则第16条、保险业务员管理规则第4条、第5条及保险经纪人管理规则第3条（下称系争规定），分别规定相关从业人员应取得执业证照，被上诉人自得据以要求廖莉雯等2人取得相关证照。廖莉雯等2人之主管自100年起要求其等考取证照，惟廖莉雯等2人迄105年12月止仍未取得相关证照，廖莉雯甚有缺考之情形，足认其等在客观上已有不能胜任工作之事实，主观上亦属不能胜任工作，其等复表明无转任其他职位之意愿，则被上诉人依劳基法第11条第5款规定终止与廖莉雯等2人间之劳动契约，未违反解雇最后手段性之原则。况依就业保险法第11条第1 项第1、3款规定，非自愿离职之劳工始得请领失业给付，廖莉雯等2人既持非自愿离职证明书领取失业给付，应认廖莉雯等2 人就终止雇佣关系一事已有合意，至少亦已默示合意终止劳动契约，其等请求确认与被上诉人间之雇佣关系存在，有违诚信原则，被上诉人依劳基法第11条第5款规定，终止与廖莉雯等2人间之劳动契约，于法有据。再庄敏娥原任被上诉人高雄区消费金融中心之消金AO，负责信贷、信用卡、现金卡等开发业务，依庄敏娥之“消金AO行员绩效考核评量表”显示，其自102至105年之成绩，无论对比于全行、高雄区或同职等平均分数，均明显低落。被上诉人虽自103年2月19日起至105年12月31日止，对其实施限期绩效改善计画，并订定预期目标为60分以上，然其仅于105年5月达到考核分数，其馀均未满60分，甚有2个月份为0分，5个月份低于10分，解雇前最后一次绩效改善亦仅11.7分。依被上诉人协理黄振宏证述，庄敏娥长期以来绩效严重落后其他行员，虽多次施以绩效改善辅导，其主观上未思进取，执行率仅10%，多年未见提升，甚于上班时打瞌睡，显见其主观上未本于忠诚提供劳务给付之意思，堪认已不能胜任工作。被上诉人于人事管理委员会审议前之105年10月26日对庄敏娥进行访谈时，庄敏娥虽表示希望能安排存汇专员职位，然被上诉人于南部无该职缺，北部地区虽有存汇部门或电话行销职缺，惟庄敏娥表示无法赴北部工作，至庄敏娥所提104人力银行征才网页所显示之职缺，系访谈前1年馀之资料，庄敏娥复不具该职务所需证照，被上诉人终止劳动契约，符合解雇最后手段性原则，爰废弃第一审所为廖莉雯等2人胜诉之判决，改判驳回其诉；维持第一审所为庄敏娥败诉之判决，驳回其上诉。

关于废弃发回部分（即廖莉雯等2人上诉部分）：

按劳基法第11条第5款规定，劳工对于所担任之工作确不能胜任时，雇主得预告劳工终止劳动契约，揆其立法意旨，重在劳工提供之劳务，如无法达成雇主透过劳动契约所欲达成客观合理之经济目的，不论基于因劳工客观上学识、能力、身心状况不能胜任工作，或主观上能为而不为，在雇主于使用劳基法所赋予之各种手段后，仍无法改善情况下，始应允雇主给付资遣费终止劳动契约，以符“解雇最后手段性原则”。查依信托业负责人应具备资格条件暨经营与管理人员应具备信托专门学识或经验准则第16条：“信托业业务人员应符合下列信托专门学识或经验之一：一、参加同业公会或其认可之金融专业训练机构举办之信托业务专业测验，持有合格证书。二、证券投资信托暨顾问商业同业公会委托机构举办之证券投资信托及顾问事业之业务员测验合格者，并经同业公会或其认可之金融专业训练机构举办之信托法规测验合格”，保险业务员管理规则第4条、第5条：“业务员得招揽之保险种类，由其所属公司定之。但应通过特别测验始得招揽之保险，由主管机关审酌保险业务发展情形另定之”、“保险业务员资格之取得，应年满二十岁，具有高中（职）以上学校毕业或同等学历，并应符合下列条件之一：一、参加各有关公会举办之业务员资格测验合格”，保险经纪人管理规则第3条：“经纪人非依本规则取得执业证照，不得经营或执行业务”等规定，及被上诉人存汇部门副主管即证人詹益忠证述：“……若没有信托证照，就不能担任开户台，若没有产险证照，就不能担任产险相关工作”等语（见一审卷㈠第211 页），可知通过信托或保险相关测验取得证照，系各该业务从业人员始须具备之资格。又被上诉人对廖莉雯等2 人实施限期绩效改善计画所要求达成之KPIs成绩，系以“个人信贷及协销点数”“转介理财手续费收入”、“柜员证照持有达成率”为主要改善项目（见一审卷㈠第92至93页、卷㈡第69页、第73页）。原审认廖莉雯等2人对于其所担任之工作确不能胜任，系以其等长期KPIs成绩不佳，未考取信托或保险相关证照，屡经主管施以绩效改善辅导，仍未见改善等情为据。然廖莉雯等2人一再主张其等遭资遣前，廖莉雯系担任会计人员，主要工作内容为负责会计业务，并兼任柜台现金收付、代收票据扫描与审核、收取传与报表、办理国内汇款及代理柜员主任等工作；黄蓉美为服务专员或柜台人员，负责办理活期存款、定期存款、公文收发、代收税款、ATM经办等工作，2人均为内勤之作业人员，并非外勤之业务人员（见一审卷㈠第112至113页），证人詹益忠亦称：廖莉雯于离职前为会计人员，其工作内容为订传票、汇兑、代理柜台人员，黄蓉美原为柜台人员，其工作内容为收付款等语（见一审卷㈠第210页反面），依其所述，廖莉雯等2人似未从事信托、保险、信贷或理财等业务，则其等未取得相关证照或未达上述绩效要求，被上诉人是否即无法达成其透过劳动契约所欲达成客观合理之经济目的，而得认为廖莉雯等2人不能胜任工作？即非无疑。原审未遑究明廖莉雯等2人原任职务及其业务内容为何，遽谓系争改善项目均为其等原担任之业务，得作为能否胜任工作之判断标准，被上诉人基于系争规定要求廖莉雯等 2人取得信托及保险证照，并对其等施以绩效改善辅导，仍未见改善，其等确不能胜任工作云云，尚嫌速断。另证人詹益忠证述：KPI成绩为年底发放年终奖金之参考标准之一，KPI成绩低并无惩罚等语（见一审卷㈠第211页），依其证词，KPI成绩要求似仅作为被上诉人对员工奖励措施之参考依据；尤以证人詹益忠既证述：根据稽核资料，廖莉雯等2人在工作上均无重大缺失（见一审卷㈠第211页），及2人之作业主管即证人李媛玉亦称：廖莉雯等2人于101年至103年间虽曾有核印、点钞未确实等情形，但104年至105年间已有改善等语（见一审卷㈡第43页正反面），倘各该证言可采，廖莉雯等2人于离职前并无不能胜任工作之情形，则能否仅因未取得证照或未达绩效要求，即谓其等确不能胜任其工作？自滋疑义。又廖莉雯等2 人虽于前开限期绩效改善计画书上签名，但该计画书仅记载3个月内预期达成之目标及逐月进行确认检视之栏位，并无改变原劳动条件之相关记载，被上诉人亦否认与廖莉雯等2人间之劳动条件因而有所变动（见一审卷㈡第51页反面），乃原审谓廖莉雯等2人已于限期绩效改善计画书上签名，即已同意被上诉人将信托、产险证照之取得列劳动条件，被上诉人即得以之为判断廖莉雯等2 人是否胜任工作之判断标准，亦有可议。再被上诉人发给廖莉雯等2人之离职证明书均记载：“依劳动基准法第十一条第一项第五款予以资遣”，被上诉人另支付资遣费予该2 人（见一审卷㈠第16至17页、第21至22页），其等于同年月9 日于苗栗县劳资关系协会劳资争议调解中，仍请求恢复雇佣关系（见一审卷㈠第20页），均未表示终止劳动契约之意；原审一方面认非自愿离职之劳工始得请领失业给付，廖莉雯等2 人系持非自愿离职证明书请领失业给付，却又谓其等已领取失业给付，即已默示合意终止劳动契约云云，前后论述不一，亦有认定事实未依证据及判决理由矛盾之违法。廖莉雯等2 人上诉论旨，指摘原判决此部分不当，求予废弃，非无理由。

关于驳回上诉部分（即庄敏娥上诉部分）：

原审以前揭理由，为庄敏娥此部分败诉之判决，经核于法并无违误。庄敏娥上诉论旨，仍执陈词，以原审认定事实、取舍证据之职权行使及其他与判决结果不生影响之理由，指摘原判决关此部分不当，声明废弃，非有理由。

据上论结，本件廖莉雯等2人之上诉为有理由，庄敏娥之上诉为无理由。依民事诉讼法第477条第1项、第478条第2项、第481 条、第449条第1项、第78条，判决如主文。

中华民国109年8月13日

最高法院劳动法庭

审判长法官　高孟焄

法官　袁静文

法官　彭昭芬

法官　徐福晋

法官　邱璿如

本件正本证明与原本无异

书记官

中华民国109年8月24日