最高法院85年度台上字第110号刑事判决

最高法院85年度台上字第110号刑事判决
1996年1月10日
1996年1月17日

最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 85,台上,110
【裁判日期】 850110
【裁判案由】 殺人等
【裁判全文】

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一一○號
　　上訴人　甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十一月八日第二
審判決（八十四年度上重訴字第一六九九號，起訴案號台灣嘉義地方法院檢察署八十
三年度偵緝字第二十六號），提起上訴，並經原審法院依職權送上訴，本院判決如左
：
    主  文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
    理  由
本件原判決認定上訴人甲○○與劉文成等人，意圖供自己犯罪之用而非法持有手槍、
衝鋒槍及子彈，且持以妨害童永平及蔡宗杰之行動自由，並以不確定之殺人故意，開
槍擊斃李素菊，擊傷陳盛松等情，因而維持第一審論處上訴人共同殺人罪刑，並駁回
上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：(一)按第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一
審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自
屬違背法令。本件上訴人經原審判決維持第一審宣告上訴人無期徒刑之判決，而據原
審審判筆錄之記載，審判長就事實之訊問，竟僅問「對原判決所認定之犯罪事實有否
意見」一語，既未就被告所犯事實一一予以訊問，俾其得就此為詳細之陳述，亦未針
對各個事實為證據之調查，即行宣告辯論終結，其踐行之訴訟程序，難謂無違。(二)原
判決維持第一審論處上訴人共同殺人罪刑之判決，惟就上訴人殺人部分，究竟如何成
立共同正犯，疏未明其理由，有理由不備之違法。(三)上訴人與共犯劉文成、何宗育
等人，持槍同時剝奪被害人童永平及蔡宗杰等二人之行動自由，似應成立想像競合犯
，原判決疏未論以想像競合犯，亦有不適用法則之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，
非無理由，認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中      華      民      國    八十五    年      一      月      十      日
                              最高法院刑事第五庭
                                  審判長法官  莊  來  成
                                        法官  王  德  雲
                                        法官  謝  俊  雄
                                        法官  林  永  茂
                                        法官  白  文  漳
      右正本證明與原本無異
                                              書  記  官
中      華      民      國    八十五    年      一      月     十七     日