最高法院85年度台覆字第5号刑事判决
| 最高法院85年度台覆字第5号刑事判决 1996年1月5日 |
最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 85,台覆,5
【裁判日期】 850105
【裁判案由】 煙毒
【裁判全文】
最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第五號
被 告 甲○○
乙○○
右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十四年八月九日終審更審
判決（八十四年度上重更(一)字第一二五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十
二年度偵字第二八八二、二九○六、三六七九、三七二九號）後，送請覆判，本院判
決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
乙○○部分核准。
理 由
一、關於甲○○部分：
本件原判決認定已判決確定之吳文貴，先於民國八十二年六月十六日與不詳姓名之「
阿炮」居間中介綽號「小馬」之不詳姓名人販賣毒品海洛因一塊予乙○○。並約定於
翌（十七）日，在高雄市○○區○○街與鼎山街口再另為一筆交易後離去。「小馬」
於同（十七）日上午與曾犯詐欺罪，經判處有期徒刑七月，於八十二年三月二十二日
執行完畢之被告甲○○，基於共同販賣之犯意聯絡，由被告帶海洛因四塊，自台北
南下高雄。再由「小馬」聯絡吳文貴開車，於同日下午二時許，載渠等赴高雄市○○
區○○街與鼎山街口，欲交付海洛因予乙○○，並收取價金。於將海洛因置於吳文貴
車上，等候乙○○前來之際，為警查獲，致未有賣出海洛因之行為等情。因而撤銷初
審關於甲○○部分之判決，改判論處其共同販賣毒品，累犯罪刑，固非無見。惟查有
罪判決之事實一欄為判斷適用法令當否之依據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關
之事實，翔實記載於事實欄，倘若事實欄未有此項記載，而於理由內加以說明，即屬
判決之理由失其依據。本件原判決論處甲○○共同販賣毒罪刑，雖於理由內說明其與
綽號「小馬」者販入毒品未及賣出，應構成肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪
。惟甲○○在何時、何地如何與「小馬」謀議共同販賣毒品，其所帶南下之海洛因
，究係何時、何地，以如何之價格向何人如何購入，均未於事實內加以認定記載，而
以共同販入海洛因尚未賣出，而論處其共同販賣毒品罪刑，自失依據。甲○○一再
辯稱該海洛因係「小馬」寄存於其工作之台北市○○路四九二號福祿壽香舖店，當日
係受「小馬」之託，將海洛因帶至高雄交還「小馬」等語。究竟該海洛因係「小馬」
與甲○○共同販入，抑為「小馬」自己販入寄存甲○○，實情如何尚欠明確，亦難為
適用法律之判斷，應認原判決關於甲○○之部分，仍有發回更審之原因。
二、關於乙○○部分：
本件原判決認定被告乙○○於七十八年間因犯賭博罪經台灣台北地方法院判處有期徒
刑四月，於七十九年二月二十六日執行完畢。猶不知悔改，復意圖營利，基於概括之
犯意，於八十一年底及八十二年三月間在台北市國父紀念館向陳文博（另案審理），
分別以新台幣（下同）四十八萬元、二十五萬元之價格販入海洛因二次，數量分別為
六兩、三兩。又於八十二年六月十六日晚七時許，在高雄縣岡山鎮郊外某處綽號「阿
炮」者住處，經由「阿炮」、吳文貴之介紹，以六十五萬元之價格，向「小馬」販入
海洛因一塊重約九‧一五兩。並於八十二年三月間以每半兩四萬元之價格，在彰化縣
永靖鄉販賣予詹前文（另案由台灣台中地方法院審理）二次，每次半兩，得款八萬元
。同年五月中旬，在彰化縣田中鎮，以每五錢五萬元之價格，販賣予蕭明輝三次，每
次五錢，得款十五萬元。又於八十二年四、五月間，與其妻劉林專基於共同之犯意聯
絡，連續在彰化縣永靖國民小學前或彰化縣田中鎮大社里活動中心前，以每錢一萬元
之價格販賣予顏志榮三次，每次一萬五千元得款四萬五千元。復於八十二年六月十五
日上午八時許，在彰化縣田中鎮大社里活動中心前，承諾顏志榮所訂購六兩重之海洛
因，並接受顏志榮所交付之六十萬元，約定於同年月十七日上午六時許在同處交貨。
嗣因顏志榮於八十二年六月十六日晚十時許已為警查獲，供出來源，而於同年月十七
日上午六時許，在彰化縣田中鎮大社里活動中心前，欲交付顏志榮所訂購之六兩海洛
因時，為警依顏志榮之供述當場查獲。並自其夫妻所乘由乙○○駕駛之ＰＭ－六○一
八號轎車內扣得甫由其購得後分裝為十包之海洛因，淨重二一七‧四九公克，及彼所
有供購買海洛因所用之二百四十一萬二千元（起訴書誤載為二百四十二萬一千元），
與供販賣毒品聯絡用之行動電話（含充電器）一具，呼叫器二個。復於同年七月十二
日為警借提而在彰化縣永靖鄉某處廢棄民宅內查獲其向陳文博所購得，由其交付劉林
專藏放該處之海洛因淨重一三○‧○四公克等情。係以乙○○販賣毒品予顏志榮、蕭
明輝、詹前文之事實，業據其於審理中坦承不諱，核與顏志榮、蕭明輝、詹前文於警
訊及初審偵審中所供情節相符。雖乙○○與顏志榮所供關於販賣之次數不相一致，惟
乙○○於初審中已明確供認係販賣三次，每次一萬五千元，而顏志榮亦供稱每次購買
一萬五千元無訛，自以乙○○上開所供為可採信。另關於販賣予蕭明輝部分之次數，
蕭明輝前後所供不符，亦應以蕭明輝多次供述之三次為可取。乙○○雖否認其妻劉林
專與伊共同販賣毒品，辯稱販賣海洛因係其一人所為等語。但查乙○○迭次販賣海洛
因予顏志榮時，均偕同劉林專同往，且有時由劉林專交付毒品等情，亦據已判決確定
之同案被告顏志榮於偵查中供陳明確。又劉林專曾於八十二年六月十五日，依照乙○
○指示，將乃夫向劉文博購得淨重一三○‧○四公克之海洛因藏放於彰化縣永靖鄉某
處廢棄民宅內，亦據其於警訊及初審偵審中供明在卷。嗣案發後乙○○駕駛之轎車為
警盤查時，劉林專迅將海洛因自車內丟出，並棄車逃逸等情，並據劉林專於警訊之初
坦承不諱，復經證人即查獲本案之刑警林追程於偵查中供證屬實。足證劉林專亦參與
販賣。乙○○於八十二年六月十六日夜以六十五萬元之價格向「小馬」者購買海洛因
一塊，並約定翌日再買四塊已據其所供明。以乙○○販入之價格每塊六十五萬元計算
，四塊合計二百六十萬元，此與其在車上被查獲之二百四十一萬二千元數目大致相符
。其中五十萬元係販賣毒品所得，已據其於初審中供陳明確，餘款自係供購買毒品
所用無疑。雖乙○○於初審中辯稱其中四十八萬元係中六合彩所得，九十萬元係向劉
林專之胞姊翁林美麗所借云云。惟劉林專於偵查中係供稱九十萬元係其私房錢，其餘
為乙○○向乃姊借來簽賭六合彩之用。而其胞姊翁林美麗於偵查中則證稱被告於七、
八年前向其借款九十萬元，係分二、三年分次借用云云。遑論其所供借款情形過於含
糊，且與劉林專所供九十萬元係伊私房錢等語不符。乙○○所辯與劉林專、翁林美麗
所供均無可採。此外復有先後查獲之海洛因二一七‧四九公克，一三○‧○四公克，
及供販毒所用暨販毒所得二百四十一萬二千元（其中五十萬元為販毒所得）與供販毒
聯絡用之行動話（含充電器）一具，呼叫器二具扣案可證。而扣案之海洛因經檢驗結
果確為海洛因，並有法務部調查局八十二年十二月二十七日（八二）陸字第八二一三
五○六八號、八十二年九月二十一日（八二）陸字第八二○九三三二九號檢驗通知書
附卷可稽，犯行洵堪認定，為所憑之證據及認定之理由。並以乙○○與劉林專所辯劉
林專未參與販賣毒品，以及扣案之款除其中五十萬元為販毒所得外，其餘之款並非供
販入毒品之用，不應沒收等語均無可採，於理由內詳加說明。而以乙○○所為係犯肅
清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，先後多次販賣毒品行為時間密接，犯罪構成
要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論。其販賣前後持有
毒品之低度行為應為高度之販賣行為吸收，不另論罪。其與劉林專有犯意聯絡及行為
分擔，為共同正犯。又基於七十八年間犯賭博罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑
四月，於七十九年二月二十六日執行完畢，於五年內再犯本罪，為累犯。惟因所犯之
販賣毒品罪最重本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。又其供出毒品來源，因而查
獲甲○○、吳文貴之犯罪，應依肅清煙毒條例第十一條規定減輕其刑。公訴人雖未就
其販賣毒品予詹前文、蕭明輝部分起訴，惟此部分與已起訴且論罪部分有連續犯之裁
判上一罪關係，屬訴訟法上之同一案件，自得併予審判。因而撤銷初審關於乙○○販
賣毒品部分之判決，改判適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十一條、第十二條、第
十三條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十七條
第一項、第三十八條第一項第二款論上訴人以共同連續販賣毒品，累犯罪。並審酌被
告雖供出毒品來源因而查獲吳文貴等販毒案件，惟其向陳文博販入海洛因六兩及二兩
，已賣出八次，自「小馬」處販入海洛因一塊，復準備二百四十一萬二千元，欲再向
「小馬」販入海洛因四塊，重量達一四三三‧○六公克，情節不輕等一切情狀，量處
乙○○無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案之海洛因二一七‧四九公克及一三
○‧○四公克，合計三四七‧五三公克，均係毒品，應依法宣告沒收並銷燬之（至另
有二○‧六公克海洛因係乙○○施用毒品之物已另判決沒收銷燬確定）。扣案二百四
十一萬二千元其中五十萬元係販毒所得，其餘為供販賣毒品所用之物。另乙○○與劉
林專共同販賣毒品予顏志榮所得四萬五千元，販賣毒品予蕭明輝、詹前文所得十五萬
元、八萬元、及預收顏志榮購買毒品所得六十萬元，雖均未扣案，但應事證足認已滅
失不存，均應依同條例第十三條第一項宣告沒收。又扣案之行動電話（含充電器）一
具、呼叫器二個，係被告所有供犯罪所用之物，亦併予宣告沒收。查原審論處乙○○
販賣毒品罪刑，已詳其所憑之證據及認定之理由，經核其認事用法於法尚無違誤，
應予核准。末查犯肅清煙毒條例之罪者，除該條例第十六條第一款、第二款所定案件
應送本院覆判外，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，肅清煙毒
條例第十六條規定甚明。對煙毒案件之經審判決，不得聲明不服，被告之聲請覆判祇
係促請原審法院為職權之發動。本院既依覆判程序為理，對於被告覆判之聲請，不另
作何處置，併予明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款、第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右正本證明與原本無異
書 記 官
