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最高法院92年度台上字第4418号刑事判决

最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 92,台上,4418
【裁判日期】 920814
【裁判案由】 殺人等罪
【裁判全文】

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四四一八號
　　上　訴　人　丙○○
　　　　　　　　甲○○
　　　　　　　　乙○○
　　共　　 同
　　選任辯護人　張文嘉律師
右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十一月二
十日第二審判決（九十一年度上訴字第九三七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署九十年度偵字第八三五八號），提起上訴，本院判決如左：
    主  文
原判決關於丙○○、甲○○、乙○○強盜而故意殺人，及丙○○違反槍砲彈藥刀械管
制條例部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
    理  由
壹、撤銷部分（上訴人等三人強盜殺人及丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）：
本件原判決認定上訴人丙○○於民國八十五年間前往大陸地區，投靠在廣東省南海市
大瀝鎮（下稱大瀝鎮）經營聯窖五金化工廠之台商葉進丁、葉明義兄弟，因而熟悉該
工廠之地形及環境，並知悉該工廠常備有大量現金鎖放於二樓葉明義房間內之保險櫃
。丙○○在大陸期間不事生產，經常向當地台商索取人民幣供其揮霍，如有不從，則
伺機報復。嗣丙○○因不滿向台商邱慶隆（下稱邱某）借款人民幣（下同）三千元，
未獲邱某答應，認為尊嚴受損。遂於同年六月下旬某日夜晚，未經許可持有可發射金
屬或子彈具有殺傷力之手槍一支（內含具殺傷力之子彈一發，均未扣案），前往葉泰
良向伍建成承租位於大瀝鎮之瀝東五金工廠內辦公室，欲向邱某尋釁。適有台商葉泰
良、伍建成、張文華與邱慶隆在該處打麻將。丙○○進入辦公室後，即基於恐嚇邱某
之犯意，以該手槍拍打麻將桌桌面，並責問邱某何以未同意借錢，致其尊嚴受損等語
。經旁人勸阻後，丙○○攜槍走出辦公室門外，旋回頭向邱某等人表示：「你們以為
這槍是假的嗎？」，即朝辦公室門外牆壁射擊一槍，子彈深入牆壁內二公分。復對邱
某稱：「邱仔隆（按指邱慶隆）你再拿三十萬也排不直（即擺不平之意）」等語，而
以此加害生命、身體之事恐嚇邱慶隆，使其心生畏懼，致生危害於安全。又在大陸地
區經商之台商侯國利（下稱侯某）因不堪常遭丙○○及其子即上訴人甲○○、乙○○
對其恐嚇取財（此部分業經原審同案判刑確定），乃向台商吳本盛表示擬向大陸治安
機關報案。丙○○等三人得知上情，憤而伺機報復，乃共同基於強盜殺人之犯意聯絡
，先由甲○○、乙○○於九十年七月十三日前往大陸與丙○○會合，再由甲○○、乙
○○二人於同年月十五日下午二時許，乘坐大陸人士付光選（原判決誤載為「付光遠
」，下或稱付某）所駕駛之出租小客車，前往大瀝鎮大瀝菜市場某商店內購買西瓜刀
一把，併同水果刀類之刀器各一把，及先前委託付某代購之橡膠手套（六個），作為
犯案之工具。彼三人於同年月十六日凌晨某時許，分持前開刀械前往「聯窖五金化工
廠」，先以刀具控制住在該工廠值夜班之保全員田學伍、伍遠寨二人，再以鈍器毆打
伍遠寨左額部及左面頰部，復以破布遮住西瓜刀上方（避免血液噴濺），再持以朝伍
某右下頜部及右側頸部各劃一刀，致伍某頸動、靜脈破裂大量失血，當場死亡。田學
伍恐同遭毒手，乃以右手與丙○○等人搶奪刀械，致其右手掌尺側、中指、環指末節
處均受創傷。上訴人等三人復以鈍器敲打田某之頭部，致其左、右側頂部各有皮下血
腫，隨後再以西瓜刀朝其頸部劃一刀，致田某頸動、靜脈破裂大量失血，當場死亡。
上訴人等三人旋即潛入該辦公大樓二樓葉明義、侯國利之房間，先騙使葉、侯二人開
門後，由其中二人將葉、侯二人押往二樓之第五房間內，以白色尼龍繩反綁葉、侯二
人之雙手，並以封口膠封住其二人之口；另一人則負責看管同在葉明義房間內下半身
仍處裸露狀之大陸少女熊玉嬋（下稱熊女）。丙○○等人先以男內褲塞住熊女嘴巴，
再持上開刀具往熊女之左頸部劃一刀，致熊女左頸動、靜脈破裂大量失血，當場死亡
。丙○○等人旋強逼葉、侯二人交出第二及第三房間內之保險櫃鑰匙後，隨即將其內
之大陸人民幣（下同）二百四十七萬元洗劫一空。丙○○等人劫財得逞後，認無留存
活口之必要，乃以棉被遮住刀具上方（避免血液噴濺），先後以刀刃依序自侯國利、
葉明義右肩往右頸部劃過，致侯、葉二人之氣管、食道、左頸部動、靜脈斷裂大量失
血，均當場死亡。丙○○等人見侯、葉二人已氣絕，乃割開原綁住其等雙手之尼龍繩
，並取拖把擦拭地板，在浴室內清洗雙手，隨後將第五房間內之監視器內之錄影帶取
下加以毀壞並抽離錄影帶，旋即逃逸。丙○○等三人又基於洗錢之犯意聯絡，由甲○
○、乙○○於同日上午五時五十五分許先搭乘計程車至廣東省白雲機場等候。丙○○
則於同日上午五時四十分許，騎機車攜帶所劫得之上述財物，先至伍建成（下稱伍某
）所經營之瀝東五金工廠，取出其中七十五萬元，表示欲將其中六萬元償還予伍某，
另外四萬元則係馬大川託其償還之債務，餘款請伍某暫時保管，俟日後返台再以新台
幣償還。隨後又趕往張文華（下稱張某）所經營之興達五金工廠，再取出七十萬元，
表示將其中四萬元償還予張某，餘款六十六萬元則委託張某代為匯回台灣；因張某表
示無匯款管道，丙○○乃將該款暫寄放在張某處。其後又再往雅瑤村許中飛（下稱許
某）所經營之一六八檳榔攤處，取出十九萬元，表示欲將其中二萬五千元償還予許某
，並委託許某將其中五千元償還予台商陳江華，其中一萬元償還予台商「啟華」（真
實姓名不詳），另十五萬元則請其代匯回台灣。丙○○安排妥洗錢事宜後，即於同日
上午七時許搭乘計程車趕往白雲機場與乙○○、甲○○會合，並搭乘同日上午八時二
十分之早班飛機，經由香港返回台灣台南市住處。丙○○返台後，囑其不知情之長子
杜明志於同日下午二時許，前往台南市○○路八十八巷一三九弄十三號許中飛之配偶
黃貴美（下稱黃女）住處拿取十五萬元之匯款。黃女以電話與許中飛及銀行聯絡後，
再與杜明志相約於同日下午四時許，在大眾商業銀行灣裡分行內將人民幣十五萬元以
匯率四．一九換算為新台幣六十二萬八千五百元交予杜明志。張文華則因懷疑丙○○
所交付之款項來路不明，乃暫時鎖放在保險櫃內而未匯回台灣。嗣因唐植萍於同年月
十八日自廣東省以電話將大陸公安人員追查丙○○之情告知張文華，張某乃自動向公
安報案，並由唐植萍將丙○○所交付之七十萬元交予公安人員扣押。伍建成亦於同日
帶同公安人員至瀝東五金工廠內起出丙○○所交付之七十五萬元中用餘之十七萬元，
其後再由伍建成籌齊七十五萬元交予公安人員扣押。嗣經廣東省公安廳於九十年七月
二十五日在電視媒體上對上訴人等三人發出「紅色通緝令」（即請求國際刑警組織協
助緝捕之通知）。台南市警察局第六分局偵查員獲悉上情，即向台灣台南地方法院檢
察署檢察官陳報，經該署檢察官指揮該分局人員將上訴人等三人拘提到案等情。因而
撤銷第一審判決，改判依牽連犯關係從一重論處丙○○、甲○○、乙○○共同強盜而
故意殺人罪刑，及依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處丙○○未經許可，持有可發
射金屬或子彈具有殺傷力之手槍罪刑，固非無見。
惟查：(一)、按刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知罪名變更程序之規定，旨在使被
告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。是以法
院如欲依刑事訴訟法第三百條之規定，變更起訴書所引用之法條或罪名而為判決，自
應依上開規定於審判期日前踐行告知罪名變更之程序，以使被告有適時提出辯解及防
禦之機會，方能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。否則，如於辯論終結後，逕行
變更起訴法條而為判決，其所踐行之訴訟程序即屬違法。查本件檢察官就上訴人等涉
嫌劫財而殺害葉明義部分，其起訴之法條暨罪名為懲治盜匪條例（現已廢止）第二條
第六款前段之強劫而故意殺人罪；就涉嫌殺害侯國利、田學伍、伍遠寨、熊玉嬋四人
部分，起訴之法條暨罪名為刑法第二百七十一條第一項之普通殺人罪。原判決就上訴
人等被訴強劫而殺害上述五人部分，均依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條及
罪名，改論以刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪。然並未依上開規定於
審判期日前踐行告知罪名變更之程序，有原審訊問及審判筆錄可稽（見原審卷(一)第一
一五頁，卷(二)第七頁、第五十四頁、第一四二頁、第一七五頁、第二二０頁）。依上
說明，其對於訴訟程序之踐行，自屬違法。(二)、按除有特別規定外，已受請求之事項
未予判決，或未受請之求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第
三百七十九條第十二款定有明文。查本件起訴意旨指：丙○○於九十年六月間之某日
晚上，持手槍至葉泰良向伍建成承租之工廠辦公室，質問在場之邱慶隆何以不答應借
三千元人民幣予伊，很不給面子等語。伍建成與張文華起身勸阻，丙○○又稱：「你
們以為這槍是假的嗎？我開呼恁看」等語，隨即開一槍擊中牆壁，恫嚇在場之「邱慶
隆等四人」，使之心生畏懼等情；似指丙○○以前述恫嚇言詞及開槍之動作，同時恐
嚇在場之邱慶隆、伍建成、張文華、葉慶良等四人。原判決僅就丙○○開槍恐嚇邱慶
隆部分予以論罪，對於杜某同時開槍恫嚇在場之葉、伍、張三人部分是否亦成立犯罪
，則未一併加以論究或說明，自有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。又起
訴書犯罪事實欄第一段內記載「丙○○在大陸期間不事生產，並未經許可持有具有殺
傷力之手槍一把（內含子彈），威脅勒索當地台商交付財物供其揮霍」等情（見起訴
書第二面第十一行至第十三行）。上開記載是否併有追訴丙○○未經許可持有槍、彈
，並持以對台商恐嚇取財犯行之意思？原審對此未併予調查，亦未於判決理由內加以
說明，亦有調查未盡及理由欠備之可議。(三)、原判決採用證人即大陸人士付光選（原
判決誤載為「付光遠」，下或稱付某）在大瀝公安分局之詢問筆錄作為證據，認定甲
○○、乙○○係於九十年七月十五日「下午二時許」，乘坐付某所駕駛之出租小客車
前往大瀝菜市場某商店內購買西瓜刀一把等情。惟卷查付某在大壢公安分局詢問時陳
稱：「昨天（指九十年七月十五日）『下午三時許』，我在大瀝雅瑤路口準備載客人
，這時有二個台灣人就招手叫我過來……我就按照他們倆的指向來到大瀝菜市場附近
一間藥店」等語（見外放大陸公安分局筆錄（大瀝分局刑警隊製作）七‧十六殺人搶
劫案筆錄影本第一卷第十一頁）。原判決認定甲○○、乙○○二人等係於「下午二時
許」乘坐付某駕駛之出租小客車前往購買西瓜刀等情，似與付某所稱之「下午三時許
」未盡相符，已難謂無證據上理由矛盾之違誤。且卷查證人張耿榮於警詢及第一審均
陳稱：甲○○、乙○○二人於九十年七月十五日「下午二時許」至其住處，其中一人
打麻將，一人在睡覺，丙○○亦有至其住處，惟丙○○於「下午四時許」先行離開等
語（見九十年度偵字第八三五八號偵查卷第九十一頁反面，一審卷第二卷第三八一頁
至第三八四頁）。若其所述屬實，則甲○○兄弟似不可能如付光選所稱於同日「下午
三時許」乘坐其出租小客車前往購買西瓜刀。究竟何者所述為真？實情為何？猶有深
入查證根究明白之必要。原審對此未予調查，亦未說明證人張耿榮前揭所陳何以不足
採信之理由，遽採付某上開證詞而為不利於上訴人等之認定，難謂無調查未盡及理由
不備之違法。(四)、原判決認定上訴人等起意強盜及殺人滅口，先依序殺死伍遠寨、田
學伍二人後，再綑綁葉明義、侯國利二人，旋又殺死熊玉嬋；劫財得逞後，又依序將
侯、葉二人殺死。倘若無訛，則上訴人等此項連殺五人之行為，顯係為劫財滅口而基
於概括之犯意反覆為之，而觸犯同一殺人之罪名，自應先依連續犯論以殺人一罪，而
後再與強盜罪相結合，成為「強盜而故意殺人」一罪。乃原判決對於上訴人等依序殺
害伍、田、熊、侯、葉五人部分，並未適用刑法第五十六條之規定論以連續犯一罪，
亦未說明上訴人等此項連殺五人之行為，何以不成立連續殺人罪之理由，遽論以強盜
而故意殺人罪，依上說明，自有判決不適用法則及理由不備之違法。(五)、原判決認定
上訴人等將存放於該工廠二樓第二及第三房間內保險櫃內之「二百四十七萬元」人民
幣現金洗劫一空；並於括弧內註明「經會計清算結果，存放在保險櫃內共有二百四十
七萬元人民幣……」等情（見原判決第七面第八行至第十行）。惟卷查劉英娟在大瀝
公安分局訊問時係稱：「（按你的計算至七月十五日那天，葉明義房間裡保險櫃內共
有多少現金？）按每日收支表計算後，共有現金二百四十七萬二千二百四十九元人民
幣」等語。原判決理由亦一再說明葉明義之保險櫃內共有現金「二百四十七萬二千二
百四十九元人民幣」（見大瀝分局刑警隊製作七‧十六殺人搶劫案筆錄第四卷第五十
八頁、第六十頁，原判決第五十一面第二行至第六行、第五十二面最末一行至五十三
面第三行）。乃其認定上訴人等將第二及第三房間保險櫃內之人民幣「二百四十七萬
元」洗劫一空等情，核與其所採用之上述證據內容暨其理由之說明，均不一致。又原
判決既認定丙○○於命案發生當日清晨分別交予伍建成、張文華、許中飛之七十五萬
元、七十萬元及十九萬元人民幣，均係上訴人等自葉明義房間保險櫃內劫得之贓款，
卻於理由內再三說明丙○○所交給伍建成、張文華、許中飛三人之款項係「不明之來
源」或「來路不明之來源」云云（見原判決第五十八面第十、十一行、第六十七面倒
數第二、三行、第六十八面第二、三行），前後亦有矛盾。再原判決理由一方面說明
大陸公安人員在「丙○○租屋處附近」查獲五隻回力牌球鞋等旨；另一方面卻又迭次
指稱該五隻回力牌球鞋係在「命案現場附近」查獲云云（見原判決第五十面第七行、
第五十八面倒數第六行、第五十九面倒數第六行），亦有判決理由矛盾之違誤。(六)、
原判決依據其附表一編號九之痕跡鑑定書所載，在丙○○租屋處附近查獲之五隻回力
牌球鞋，其中一隻球鞋鞋底之捺印樣本與現場所留之十七枚血鞋印中一枚相互比對後
，發現種類特徵相同，且細節特徵之型態、位置距離均吻合，而認定該枚血鞋印係該
球鞋所留。另依同附表編號十所示鑑定書所載：前揭五隻回力牌球鞋中之二隻球鞋，
與丙○○租屋處查獲之黑色拖鞋二雙，經以警犬「邁克」、「里遠」、「德寶」分別
以氣味辨別之方式，認定前開二隻球鞋係同一人所留，且該球鞋與前揭二雙中之一雙
氣味相同，而為不利於上訴人等之認定。惟查刑事鑑識中，物證之鑑驗分為二種，其
一為「類化特徵」（例如工業上以同一模具所製造之大量相同產品，其產品均具有同
類型式或特徵等是）。另一為「個化特徵」（即受鑑物品具有獨特個別之特徵，依該
特徵可與其他相同製程所產生之同類物品作精確之區別是）。前者（類化特徵）僅具
有確認該特徵係屬於某同類產品共同特徵之效能；後者（個化特徵）則具有區分某一
物品專有特徵之效能。例如以相同製程大量生產之同廠牌同型號之運動鞋，其鞋底之
紋線均屬相同，此種紋線即屬「類化特徵」，足以區別同廠牌同批生產之運動鞋與其
他廠牌運動鞋之差異，但無從依該紋線辨別係同類生產之運動鞋中之何一特定運動鞋
所具有。而相同製程所生產之多數運動鞋於實際使用後，因使用者之腳型、體重、行
走習慣等諸多因素之影響，而使鞋底產生獨特之刮痕或磨損，此種括痕或磨痕即專屬
於該運動鞋之個化特徵，具有在同批大量運動鞋中辨認係何一特定運動鞋所有之效能
是。經查鑑定證人翁景惠於第一審陳稱：佛山公安局僅交付該運動鞋（指大陸公安人
員在丙○○住處附近查獲五隻回力牌運動鞋之其中一隻）鞋底捺印後之照片，而未能
取得該運動鞋鞋底所攝之照片進行判讀。且其與進行該項鑑定之痕檢工程師朱奕賢於
澳門地區會談時，曾請教其等所認定該運動鞋之五個特徵點中，屬於個化特徵之部分
在何處時，對方亦未能明確回答，故其僅能接受該運動鞋與現場血鞋印「類化特徵」
相符之結論，無法獲致「個化特徵」相符之結論等語（見第一審九十一年六月二十四
日審判筆錄，一審卷第一０四頁、第一０六頁、第一二二頁）。且若在丙○○租屋處
附近尋獲之運動鞋與現場血鞋印係同一隻鞋，則該運動鞋鞋底似應有血跡反應，始合
情理。惟上述痕檢鑑識報告中，並無關於血跡反應之紀錄。而據翁景惠陳稱：伊曾就
此問題請教朱奕賢等人，其等表示送驗時該運動鞋雖沾有人血，但無法作ＤＮＡ鑑驗
等語。經翁景惠追問是否有相關報告時，其等均表示僅係口頭告知，並未出具報告書
等語（見「台商葉明義及侯國利於大陸遭殺害案研討事項一」第一頁）。從而前開痕
跡鑑定書之結論，是否足以確認在丙○○租屋處附近查獲之回力牌球鞋，確曾被穿至
命案現場作案而留下上述血鞋印？似有待進一步調查審認，始能作為上訴人等犯罪之
證據。原審對此未深入調查細心研酌，遽採上述痕跡鑑定書之結論，作為不利於上訴
人等之認定，尚嫌調查未盡。又鑑定證人翁景惠於第一審證稱：進行氣味辨識之犬隻
，必須經專門之氣味訓練；而辨識項目不同（如辨識人別、毒品或縱火劑等），即需
用不同之犬隻訓練。同一隻犬隻若混同訓練不同項目，將會降低辨識成功率等語。又
稱：犬隻辨識人體氣味之鑑識方式，因其尚未達於如指紋或ＤＮＡ鑑識等辨識身份方
法之精準度，通常僅能作為初步、篩選、過濾犯罪嫌疑人或協助偵查之用等語（見一
審卷第一卷第三一三頁、第四卷第一０七頁）。查原判決附表一編號十、十一所示之
氣味鑑定書內容中，並未敘及用以進行本案氣味鑑識之「邁克」、「里遠」、「德寶
」等三隻警犬，曾受何種訓練項目、訓練時間，及其以氣味辨識人別之相關經歷，暨
配合犬隻進行辨識鑑識人員之相關經歷等資料。且翁景惠向廣東省公安廳刑偵局科長
楊攻詢及此部分問題時，亦未能獲得進一步之資料以供參酌。則前述三隻警犬及配合
之鑑識人員是否均已符合氣味鑑定專業之要求？似仍未臻明白。從而，原判決附表一
編號十鑑定書內所載於丙○○租處附近查獲之回力牌球鞋一雙及在杜某租屋處查獲之
黑色拖鞋一雙，以警犬嗅聞氣味方式比對後，認係同一人之氣味之結論；以及同附表
編號十一鑑定書所載在丙○○租屋處附近查獲經丟棄之中筒牛仔褲、黃色、深藍色中
筒休閒褲、花色短褲、深藍色休閒短袖套衫等衣物，經與丙○○租處內查獲之牛仔褲
、深藍色西褲等衣物，以警犬嗅聞氣味方式比對後，認係同一人氣味之結論，能否如
同指紋及ＤＮＡ鑑定般精準，而達到足以確信無誤之程度？均非全然無疑。況原判決
附表一編號九之痕跡鑑定書所載與現場血鞋印相符之回力牌球鞋一隻，與同附表編號
十痕跡鑑定書內所載在丙○○租屋處取得之拖鞋氣味相同之回力牌球鞋二隻，兩者是
否為相同之球鞋？以及同附表編號十一鑑定書內所載在丙○○租處附近查獲之中筒牛
仔褲、黃色、深藍色中筒休閒褲、花色短褲、深藍色休閒短袖套衫等衣物是否確與本
件命案有關？似仍有待進一步詳加調查研酌，始足以資確認。原判決對以上各節均未
深入調查剖析研酌明白，遽採上述痕跡鑑定報告，作為上訴人等犯罪之證據，自嫌調
查未盡。又原判決論處上訴人等洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪，但其據上論結欄
未併引上述法條作為論罪之依據，亦嫌疏漏。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等三人共同強盜殺人及丙○○違反槍砲彈
藥刀械管制條例部分均有撤銷發回之原因。又洗錢防制法已於九十二年二月六日修正
公布，其第九條第一項之犯罪構成要件已有修正，案經發回，應注意新舊法之比較適
用，併予敘明。
貳、駁回部分（即恐嚇取財部分）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審
法院，法有明文。本件上訴人等三人被訴攜帶手槍恐嚇取財案件，原判決認定上訴人
等係持不明兇器恐嚇取財，而僅論處刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪刑。雖
其理由漏未說明上訴人等被訴未經許可持有手槍部分應否不另為無罪之諭知，但其事
實並未認定上訴人等有攜帶手槍之行為。而檢察官對原判決並未表示不服，亦未提起
第三審上訴，上開有罪之恐嚇取財部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件
，依首開說明，既經第二審判決，上訴人等自不得上訴於第三審法院，乃其等復就此
部分提起上訴，顯為法所不許，此部分之上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，
判決如主文。
中      華      民      國    九十二    年      八      月     十四     日
                              最高法院刑事第六庭
                                  審判長法官  吳  雄  銘
                                        法官  池  啟  明
                                        法官  石  木  欽
                                        法官  郭  毓  洲
                                        法官  吳  三  龍
      右正本證明與原本無異
                                              書  記  官
中      華      民      國    九十二    年      八      月     十八     日
                                                                       Ｋ

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