最高法院98年度台上字第7258号刑事判决

最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 98,台上,7258
【裁判日期】 981203
【裁判案由】 強盜殺人等罪
【裁判全文】

最高法院刑事判決      九十八年度台上字第七二五八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
           (
      乙○○
      丙○○
共   同
選任辯護人 張文嘉律師
上列上訴人等因被告等強盜殺人等罪案件,不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十八年七月二十一日第二審更審判決(九十七
年度重上更(五)字第四三九號,起訴案號:台灣台南地方法院檢察
署九十年度偵字第八三五八號),提起上訴,本院判決如下:
    主  文
原判決撤銷,發回台灣高等法院台南分院。
    理  由
本件原判決認定上訴人即被告(下稱被告)甲○○、乙○○、丙
○○均有其事實欄所載共同強盜殺人犯行,因而撤銷第一審關於
被告等被訴強盜殺人、殺人及甲○○違反洗錢防制法部分均諭知
無罪之判決,改判依行為時連續犯關係,先成立連續殺人一罪,
然後再與強盜罪結合而論被告等以共同犯強盜殺人罪,均量處死
刑,褫奪公權終身,並就被告等被訴毀損部分不另為不受理之諭
知,及就甲○○被訴違反洗錢防制法部分不另為無罪之諭知;固
非無見。
惟查:(一)、除有特別規定外,已受請求之事項未予判決,或未受
請求之事項予以判決者,其判決為當然違背法令,刑事訴訟法第
三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴書犯罪事實欄
記載略以:被告等三人基於「洗錢」之犯意聯絡,於民國九十年
七月十六日上午五時五十五分至六時二十分許,由甲○○騎機車
攜帶其與丙○○、乙○○共同強劫所得之財物先後至張文華、伍
建成、許中飛(下稱張、伍、許三人)住處,分別將人民幣七十
萬元、七十五萬元、二十萬元交予張、伍、許三人,以其中部分
款項還債,部分款項委託保管或轉匯回台灣後即匆匆離去。被告
等三人安排好洗錢及銷燬證物事宜後,即趕往廣東省白雲機場搭
乘早班飛機返回台灣以逃避大陸公安人員追緝等情;並於「證據
並所犯法條」欄說明:被告等三人均涉犯(修正前)洗錢防制法
第九條第一項罪嫌,此部分與被告等所犯強盜殺人等罪之間具有
行為時牽連犯關係,為裁判上一罪等旨(見起訴書第七頁第二至
十六行,第三十二頁第五至十七行)。原判決於理由丁(實體方
面)之四(洗錢防制法部分)內亦說明:「檢察官係起訴被告等
三人共同涉犯修正前洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪嫌,並認
彼三人應成立上開罪名之共同正犯,本院自應就被告等三人被訴
涉犯洗錢罪嫌部分加以審判」云云(見原判決第六十一頁第六至
九行)。惟依原判決理由丁之四之(一)第3點說明:「甲○○將上
述劫得人民幣分別交付張、伍、許三人行為,僅係將其犯罪所得
財物直接使用,或託張、伍、許三人暫為保管而已,並無掩飾或
切斷劫得財物與犯罪關聯性之主觀犯意,自難對甲○○將劫得財
物託付證人張、伍、許等人保管或匯回台灣之行為,論以洗錢罪
名。是甲○○被訴洗錢犯行,尚屬不能證明,本應為無罪諭知,
然公訴人認此部分與上開有罪部分有方法結果之牽連犯關係為裁
判上一罪,爰不另為無罪諭知」云云(見原判決第六十二頁第十
至十九行);其僅就甲○○被訴涉犯洗錢罪嫌部分加以審判(即
撤銷第一審就甲○○被訴洗錢罪嫌部分諭知無罪之判決,改為不
另為無罪之諭知),而置乙○○、丙○○被訴牽連涉犯洗錢罪嫌
部分於不論,依上述規定,自有已受請求之事項而未予判決之當
然違背法令。本院前次發回意旨對此已詳加指明(見本院九十七
年度台上字第六五八四號刑事判決發回理由第一點),乃原判決
仍未注意改正,致此項違法情形依然存在,自屬可議。(二)、科刑
判決書所記載之事實與理由,以及理由與理由之間,必須彼此互
相適合,否則即屬理由矛盾,其判決為當然違背法令。原判決事
實欄四之(三)內記載:甲○○「安排好洗錢事宜後」,於當日即九
十年七月十六日上午七時許搭計程車趕往白雲機場與丙○○、乙
○○會合等情(見原判決第六頁倒數第二行至第七頁第一行)。
依此記載,似認定甲○○有「洗錢」犯行。但其理由卻說明本件
尚不能證明甲○○有洗錢犯行,而就其被訴涉犯洗錢罪嫌部分不
另為無罪之諭知(見原判決第六十二頁第十六至十九行)。其所
記載之事實顯與理由之說明不相適合,依上述說明,自有判決理
由矛盾之當然違背法令。本院前次發回意旨對此亦已詳加指明(
見本院九十七年度台上字第六五八四號刑事判決發回理由第三點
),乃原判決仍未注意更正,致此項瑕疵猶存,仍有未洽。又原
判決於理由內說明:「丙○○購買上述犯罪工具後,先將封口膠
撕下同長段二截,黏貼為兩層厚度後,黏膠處再對折備用。預先
準備若干份,並另製作水果刀類刀具之短刀鞘。所以丙○○應係
在『撕封口膠』時,(因)戴米黃色橡膠手套不易撕開封口膠,
始會有未戴米黃色橡膠手套而在短刀鞘外纏封口膠上及在封口膠
捲軸內側封口處留有其『右手食指指紋』情事。故該捲軸內側封
口膠處指紋(指丙○○右手食指指紋),應係丙○○在現場作案
時不慎所留,與作案現場時需帶橡膠手套以免留下指紋並無矛盾
」、「故丙○○係於案發時至命案現場觸摸上述封口膠,始留下
其『右手食指指紋』於該封口膠捲軸內側」、「該封口膠指紋所
在,非一般無意間觸碰即可留下指紋處,而係留在內側處」云云
(見原判決第二十一頁第十三至二十一行,第二十頁倒數第二行
至第二十一頁第一行,第十九頁倒數第五、六行)。其一方面說
明丙○○係在購買刀具後,預先製作封口膠及短刀鞘備用,而在
撕開封口膠時,於封口膠捲軸內側封口處留下其「右手食指指紋
」。另方面卻又謂丙○○係在命案現場作案時不慎觸摸上述封口
膠,始留下其「右手食指指紋」於該封口膠捲軸內側。復又謂該
封口膠指紋所在,非一般無意間觸碰即可留下指紋處云云,其理
由說明互相齟齬,亦有判決理由矛盾之違法。究竟丙○○係在何
時、何處製作前述短刀鞘及封口膠(即撕下同長度二截黏貼為兩
層厚度再對折)備用?若係在作案前已預先於其住處製作完成,
何以會發生在命案現場撕開封口膠時不慎在該封口膠捲軸內側留
下其「右手食指指紋」之情形?反之,若係於作案現場臨時製作
,原判決何以又謂丙○○係於購買刀具後,預先準備若干份(即
封口膠對折)備用?又丙○○若於作案前已預先將短刀鞘及封口
膠製作完成,至現場作案時又已戴上事先購買之米黃色橡膠手套
,何以會發生在現場不慎觸摸封口膠而留下其「右手食指指紋」
之情形?以上疑點與上述封口膠捲軸內側出現丙○○右手食指指
紋之原因暨與本件命案關聯性之判斷有關,且事關本件極刑重典
,猶有詳加剖析釐清之必要。原審未詳予究明釐清,遽採為被告
等犯罪之重要證據,亦嫌調查未盡。本院第二次及第三次發回意
旨對此均已詳加指明(見本院九十三年度台上字第三一七一號及
九十四年度台上字第三五一四號刑事判決發回理由第三點),乃
原判決仍未注意更正,致此項瑕疵依然存在,同有未洽。(三)、依
原判決理由丁(實體部分)之一之(六)內說明:「鑑定證人翁景惠
於第一審供稱:佛山公安局僅交付該運動鞋(指大陸公安人員在
甲○○住處附近查獲五隻回力牌運動鞋其中一隻)鞋底捺印後照
片,而未能取得該運動鞋鞋底照片進行判讀。其曾請教進行該項
鑑定痕檢之工程師朱奕賢,其等所認定該運動鞋五個特徵點中屬
於個化特徵部分在何處時,對方亦未能明確回答,故其僅能接受
該運動鞋與現場血鞋印『類化特徵』相符之結論,無法獲致『個
化特徵』相符之結論等語。且若在甲○○租屋處附近尋獲之運動
鞋,與現場血鞋印係同一隻鞋,則該運動鞋鞋底似應有血跡反應
,始合情理,惟上述痕檢鑑識報告並無關於血跡反應之紀錄。而
據翁景惠證稱:伊曾就此問題請教朱奕賢等人,渠等表示送驗時
該運動鞋雖沾有人血,但無法作DNA鑑驗等語。從而上開痕跡
鑑定書結論是否足以確認在甲○○租屋處附近查獲之球鞋曾被穿
至命案現場作案而留下血鞋印?實有待檢察官提出更確切證據,
始能作為被告等犯罪證據」云云。並說明:「另據證人翁景惠於
第一審證稱:進行氣味辨識犬隻,必須經專門氣味訓練;而辨識
項目不同,即需使用不同犬隻訓練。同一犬隻若混同訓練不同項
目,將會降低辨識成功率。犬隻辨識人體氣味鑑識方式,因尚未
達於如指紋或DNA鑑識等辨識身分方法精準度,通常僅能作為
初步、篩選或過濾犯罪嫌疑人以協助偵查等語。上開人體氣味鑑
定書並未敘及進行本件氣味鑑識之『邁克』、『里遠』、『德寶
』等三隻警犬曾受何種訓練項目、訓練時間,及其以氣味辨識人
別相關經歷,暨配合犬隻進行辨識鑑識人員相關經歷等資料。且
翁景惠向廣東省公安廳刑偵局科長楊攻詢及此問題時,亦未能獲
得進一步資料,則上述三隻警犬及配合鑑識人員是否均已符合氣
味鑑定專業要求?仍未臻明白」云云。復說明:「再據刑事警察
局回函意見認:警犬嗅覺一般僅用於協助蒐尋毒品、屍體或縱火
劑等輔助性工作,縱該警犬對於某項氣味反應特別明顯,充其量
僅能做為初步篩選、過濾之用,必須進一步再用儀器分析或其他
精密鑑定,始能達到確信程度。而前述『痕跡鑑定書』所附鞋印
比對相片標示五個特徵點,經刑事警察局鑑識科科長程曉桂詳細
檢驗結果,因書內未附該鞋底相片,相關細部紋痕無法進一步確
認,故僅依鞋底拓印相片,無法確認係屬個化特(徵),僅可能
達類化程度」等旨(見原判決第二十三頁倒數第二行至第二十五
頁第八行)。依此說明,似認為原判決附表一編號九、編號十、
編號十一所示之痕跡鑑定書一份(即關於查扣球鞋鞋底特徵鑑定
)及人體氣味鑑定書二份(即關於警犬嗅覺氣味辨識鑑定)之鑑
定結論猶存有疑義,尚須進一步確認後,始能採為被告等犯罪之
證據。但另方面卻又採用包括上述三份鑑定書在內之原判決附表
一所示十一份勘驗紀錄暨鑑定書,作為其認定大陸地區證人(即
付光選、王志芳、鄭海嬌、劉英娟、溫祝華、蔡傳才、姚軍、梅
寶九、易學財等人)所述為可信之佐證(見原判決第十二頁第十
至十一行),其理由似有矛盾。究竟原判決附表一編號九所示之
痕跡鑑定書一份(即關於查扣球鞋鞋底特徵鑑定),及同附表編
號十、十一所示之人體氣味鑑定書二份(即關於警犬嗅覺氣味辨
識鑑定)得否作為本件被告等犯罪之證據?原判決雖敘及上述鑑
定內容所存疑問,但並未明確予以排除或說明其取捨之結論,本
院自無從為其採證適法與否之審斷。(四)、刑事訴訟法施行法第七
條之三規定:「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴
訟法施行前,已繫屬於各級法院之案件,其以後之訴訟程序應依
修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序
進行之訴訟程序,其效力不受影響」。其立法理由謂:「為避免
程序之勞費,本諸舊程序用舊法,新程序始用新法之一般法則,
各級法院於修正之刑事訴訟法施行前,已依法踐行之訴訟程序(
包含相關證據法則之適用),其效力不受影響。故對於提起上訴
之案件,於修正刑事訴訟法施行前,原審法院就可得為證據之證
據,已依法定程序調查者,其效力亦不受影響」。是該條所稱「
依法定程序進行之訴訟程序」,當指各級法院審理已繫屬之案件
適用修正前之訴訟程序而言,應不包含警詢及偵查中之調查程序
在內。如各級法院於審理案件時,新法已修正公布施行,則本諸
舊程序用舊法,新程序適用新法之一般法則,均應適用新法終結
之,則刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之五關於傳聞法則
及其例外之規定當仍有其適用。從而被告以外之人之警詢或偵查
筆錄雖作成於修法前,仍屬傳聞證據,並非依刑事訴訟法施行法
第七條之三但書之規定,當然取得證據能力,仍應依上述傳聞法
則及其例外之規定,以判斷其是否具有證據能力。從而,法院如
欲採用被告以外之人於審判外之陳述作為判決之依據時,必須於
判決內具體說明其憑以認定該項傳聞證據符合刑事訴訟法第一百
五十九條之一至同條之五所規定例外具有證據能力之理由,否則
即有判決理由不備之違法。原判決採用證人龔茂林於警詢之陳述
,及證人陳儉、黃慶芳、蘇榮泰、伍建成、邱慶隆、葉泰良、許
中飛、張文華、陳江華、林鴻基、葉進丁、柯永源、杜炳煌、馬
大川、葉鏞誠於檢察官偵查中之陳述,認定甲○○在大陸期間不
事生產,經常向當地台商索取人民幣揮霍,為當地台商風評不佳
之人士,並據以推論甲○○於案發當日上午交付伍建成、張文華
及許中飛等人之款項均係本件強劫所得之贓款,而資為被告等犯
罪之證據(見原判決第四十三頁第九行至第四十六頁倒數第十九
行)。但上述證人在警詢及檢察官偵查中之陳述,均屬傳聞證據
,原則上並無證據能力。原判決對於上述證人於審判外之陳述是
否符合前述傳聞法則所規定之例外情形而具有證據能力,並未具
體加以論敘說明,僅於理由內籠統謂「中華民國九十二年一月十
四日修正通過之刑事訴訟法施行前,已繫屬於各級法院之案件,
其以後之訴訟程式應依修正前刑事訴訟法終結之,但修正刑事訴
訟法施行前已依法定程式進行之訴訟程式,其效力不受影響,刑
事訴訟法施行法第七條之三規定亦明,故本案其他證據均於刑事
訴訟法施行前踐行調查程序,均應有證據能力」云云(見原判決
第十四頁第三至八行),遽採為被告等犯罪之證據,自有判決理
由不備之違法。(五)、原判決於理由內說明:甲○○與乙○○、丙
○○於九十年七月十六日上午自大陸搭機返台後,又與乙○○於
同年月十八日搭機前往印尼找台商綽號「里長財」者。綽號「里
長財」者因獲悉甲○○父子涉及本件命案,以泡麵招待其二人後
,隨即將其二人帶往印尼某山區放行,並自行搭機返台以避風頭
,而甲○○與乙○○知無法如願躲藏,即於同年月二十一日搭機
返台等情,而據此推論甲○○、乙○○二人前往印尼係尋求綽號
「里長財」者提供藏匿處所(見原判決第五十一頁第十二行至第
五十二頁第二行)。惟甲○○、乙○○於偵審中均否認其等係為
逃避追緝而前往印尼;甲○○於偵查中辯稱:「那次我只帶乙○
○去印尼,丙○○沒有去,是去找一位林仕坪的兒子,因他在那
裡經營漁業,我要乙○○去學著作生意」等語(見九十年度偵字
第八三五八號卷第三十三頁)。乙○○於偵查中亦辯稱:「(九
十年七月十八日你為何前往印尼?)因為我與林泰祥約好到印尼
買漁貨來台灣賣,所以才在九十年七月十八日與我父一同前往印
尼」等語(見同上偵查卷第三十四頁);嗣於原審亦辯稱:「我
和父親及我同學林泰祥合夥作漁業的生意才去大陸請我父親和我
一起過去看,才和林泰祥約好去『里長財』那裡,約在那裡林泰
祥才要和我一起去看冰櫃」等語(見原審上重更(五)卷第(二)宗第三
二七頁)。且原判決既認定甲○○係與乙○○、丙○○三人共犯
本案,若有意逃避追緝,理應三人一同前往印尼藏匿,始合常情
,似不致僅由甲○○、乙○○二人前往印尼,而獨留丙○○於台
灣。況綽號「里長財」者以甲○○父子涉及本件命案而將其二人
帶往山區放行後,甲○○與乙○○旋即於三日後搭機返台,並未
滯留印尼不歸,而渠等返回台灣後仍居於「台南市○區○○○街
五號」住處,亦未逃亡或藏匿他處,故台南市警察局第六分局人
員始能於同年月二十五日前往上址將被告等三人拘提到案(見同
上偵查卷第二十六頁台南市警察局第六分局刑事案件移送書所載
)。則甲○○與乙○○前揭所辯是否全屬不實,猶非全無調查釐
清之必要。原審未查明乙○○所稱「林泰祥」之年籍住所並予以
傳訊,以究明實情,僅以臆測之詞謂:「甲○○、乙○○此趟前
往印尼毫無目標,僅留丙○○一人在台灣,未帶丙○○一起前往
印尼,可能為避免他人猜疑三人涉嫌本案,或可能認丙○○涉案
程度較輕,所實施混淆世觀動象方法」云云(見原判決第五十二
頁第五至九行),遽認甲○○與乙○○於返台後隨即潛逃印尼,
而資為被告等涉犯本案之情況證據之一,尚嫌速斷。以上或為上
訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,應認仍有撤銷原
判決發回更審之原因。至原判決關於被告等被訴毀損監視器錄影
帶不另為不受理諭知部分,因與發回部分具有審判不可分關係,
應併予發回,附此敘明(至原判決關於甲○○被訴涉犯洗錢罪嫌
不另為無罪諭知部分業據本判決說明發回理由如前)。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判
決如主文。
中  華  民  國 九十八 年  十二  月  三  日
                      最高法院刑事第八庭
                          審判長法官  洪 文 章
                                法官  王 居 財
                                法官  郭 毓 洲
                                法官  黃 梅 月
                                法官  邱 同 印
      本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官
中  華  民  國 九十八 年  十二  月  七  日
                                                      V

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