法意
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编辑第一卷 法律通论
编辑第一章 一切法与物之关系
编辑法自其最大之义而言之。出于万物自然之理。盖自天生万物。有伦有脊。既为伦脊。法自弥纶。不待施设。宇宙无无法之物。物立而法形焉。天有天理。形气有形气之理。形而上者固有其理。形而下者亦有其理。乃至禽兽草木者。莫不皆然。而于人尤著。有理斯有法矣。(希腊古德布鲁达奇云：‘法者一切人天之主宰也。’)
- 复案、儒所谓“理”。佛所谓“法”。法、理初非二物。
有为气运之说者曰。宇宙一切。成于无心。凡吾所见者。皆盲然而形。偶然而合。因于无心。结此诸果。不知此谬说也。夫谓含灵有知之果。乃以块然无所知之气运为之因。天下之谬。有过此乎。
是故有之道焉。为万物主。而所谓理所谓法者。即此与对待万物之伦脊。与夫物物对待万物之伦脊也。是故宇宙有主宰。字曰“上帝”。上帝之于万物。万物创造之者也。亦维持之者也。其创造之也以此理。其维持之也以此理。 天生烝民。有物有则。其循此则也。以其知之之故。其知此则也。以其作之之故。其作此则也。以即此为其知能故。
静观万化。其力质两者交推乎。顾以两者为有灵。必不可也。以不灵之力则。而为长久之天地。其变动不居。非法为之弥纶张主。必不行也。虽有世界。异于吾人之所居。顾其中不能无法。无法之世界。必毁而不存。
造化若无所待者。然一言造。则理从之。彼操气运之说者。曰无主宰。虽无主宰。有前定者。天理物则。亦前定者也。若曰造化御物。乃无法则。立成谬论。何以故。无法则。必不存。法则何。一定不易者也。力质交推。成兹变化。顾物之动也。或骤或迟。或行或止。其力其质。时时有相待之率。可以推知。然则其参差者。其一定也。其变化者。其不易也。
有灵物焉。能自为其法度。虽然。法度之立。必有其莫之立而立者。盖物无论灵否。必有其所以存。有所以存。斯有其所以存之法。是故必有所以存之理立于其先。而后法从焉。此不易之序也。也使后谓必法立而后有是非者此无异言辐有长短得轮而后相等也。
- 复案、孟氏而谓。一切法皆成于自然。独人道有自为之。法然法之立也。必以理为之原。先有是非。后有法非法。立而后以。离合见是非也。既名为辐其度。必等非得。周而后等。则其物之非。辐可知其所言如此。盖在中文。物有是非谓之理。国有禁令谓之法。而西文则通谓之法。故人意遂若理法同物。而人事本无所谓是非。专以法之所许所禁为是非者。此理想累于文字者也。中国之理想累于文字者最多。独此较西文有一节之长。西文“法”字。于中文有“理”、“礼”、“法”、“制”四字之异译。学者审之。
所不可不明者。公理实先于法典。法典者。缘公理而后立者也。民主有群。既入其群。则守其法。此公理也。以一有知之物。受他有知之物惠养。理不可不怀感也。以有知之神明。造有知之人类。则人类之于神明。理不可畔援明矣。终以有知之类。而加害于有知。则其仇可以复。凡此皆先法典立之公理矣。
有心灵之世界。有形气之世界。心灵之守法。远不逮形气之专。心灵虽有法且实不可易。顾其循之也。不若形气之不可离也。此其所以然有二。天之生人也。其灵明为有限而非无穷。故常至于谬误。一也。又以其具灵之故。云谓动作。天常俾以自繇。二也。以是二之故。其奉生常不能无离道。道也者。太始上法也。且不仅离道而已。即其所自为之法制。往往自作而自叛之。
禽兽之下生叫鸣飞走。果有大法行其间乎。抑为他动力之所驭者。此不可而知者也。虽然。有可知者。其为物不灵。无异无生之金石。无觉知之草本也。虽有觉感。其为用微。舍所以接外物者。无可言矣。其自存也自逐欲。 其存种也自逐欲。有感觉。无心知。其类之相兴也。有天设之大法。无自立之成法。直于禽兽下生。无吾人之所贵者。然亦有其长。而为吾人之所短。人有希望。禽兽无之。而禽兽无烦恼。无恐怖。禽兽有死。其生也。不知其有死也。其求自存。过于人类。顾从其欲发忿。无若人道之已甚者。
人之为物也自其形气而言之。犹万物然有必信之法。不可以贰自其心灵而言之。则常违天之所诫矣。且变化其所自为者矣。其奉生也。必自为其趋避以其为有尽之物也。故拘墟笃时而愚谬著智慧非完全者也。乃即此有时。而忘其为嗜欲戾气所驱使。而不自知。夫如是之物。宜常忘其本来矣。故宗教之说。起而教法著焉教者天之所焉。警人者也。又常忘其一已而。而不知其生之可贵也。故哲学之说起。而道法著焉道法者先觉之。所以警人者也。人群虫也。又常忘其同类而或出于害欺。故治制之事兴。而国法著焉国法者经世法度之。家所以设之堤防。使无至于相害也。
第二章 形气与自然之法
编辑虽然。有先于前三者矣。则形气与自然之法是而。所以谓之形气者。盖其物以吾之有生与形而遂见也。将欲明是法之本原。必观人道未成群之始。惟未成群。而后形气自然之用可以见也。
法之禀于自然。 而关于人道最重者。 莫若知天人之交。 然而重矣。 以云首立。 斯大谬矣。 太始之人。 具其能知之才。 未有所知之事。 其心所有之观念。 必非以虑而得之。 所急者在保生。 而其生之所由来不暇计也。 如是之人。 彼所自见者。 至弱极儳而已。 故其布偎之情。 亦过吾人远。 此观于山林野人可以证也。 一树之摇。 为之战栗。 一影之见。 乃必狂奔。 (自注当英王若耳治第一之代。 有德之于韩诺华山泽间得毛民者。 其为状正如此后致之英。)
夫如是之人类。 无平等之思也。 恒视己所不及人。 自居于弱。 而常相畏而无相攻。 则𬯎然相安而已矣。 故相安者。 第一见之自然法也。
往者英人郝伯思谓：‘人道喜相侵陵。根于天性。此不根之说也。夫临驭之制。一统之规。乃人心极繁之观念。且待他观念之兴而后有。其不能为人类最初之思想。则非先见之自然法矣。’
郝伯思曰：‘人道不相得而相攻。使非秉于自然之性。则蛮夷之出必挟兵。居则固其扁𫔎。是何为者。不知如是以云。乃以入群之民德。推之未入群太古之民也。盖民必既群而后攻与守之事骚然起耳。次于知弱则莫先知所乏。故相率求食而自养。又自然之法也。’
夫惟知弱。 故多恐怖。 恐怖故相避。 虽然初民之恐怖。 所同有也。 同有故乐于相救。 而合群之事而兴。 且人之与人。 固同类也。 同类则相附之爱力终胜于相避之抵力。 故其为合也。 易况乎男女之爱。 离群则思。 然则天然和合。 乃根于形气之第三法也。
耳目视听之感觉。 饮食男女之嗜欲。 所与禽兽同有者也。 而人有异焉。 以能积智。 智之积也。 宜于通。 不宜于孤。 此又其乐群之因也。 是故知识之合。 则根于形气之第四法也。
- 复谓、孟氏所标自然之公例四。
- 一曰、求安。
- 二曰、自养。
- 三曰、相助。
- 四曰、愚其求安由于恐怖其。自养由于空乏。
- 相助者形气之合。
- 所与禽兽同焉者。
- 也愈愚者性灵之合。
- 所与禽兽异焉者。
- 而四者之验效则成于合群。
- 此其在当时。
- 可谓精辨矣。
- 顾以比近世群学法典诸家之所得。
- 则真大辂之椎轮。
- 璇宫之采椽也而。
第三章 人为之法典
编辑自人群既合。 则向者自知儳弱布畏以亡。 群合有强弱众寡之殊。 其平等之形泯。 自人类之竞争兴矣。
- 复案、孟氏所以为群之德。
- 可谓见之真。而能言其所以言之故者矣。
- 其谓争与群。乃同时并见之两物。
- 此为人道之最足闵叹者。
- 郝伯思有见于此。故以专制为太平之治。
- 卢梭亦有见于此。故谓初民有平等之极观。
- 而其实则法典之事即起于争使其无争。
- 又安事法国之与国。
- 人之与人。
- 皆待法而后有一日之安者也。
于是国与国自负其强固。
而邦国之战兴。
人与人自恃其权势。
而私斗之争亟凡。
皆自营意深。
欲据人间之美利而独享之耳。
以人群有如是之二境。
而一切法生焉。
夫大地为行星之一。
立其上者不一国也。
将欲使之为交通而无冲突。
于是乎有国际公法。
国不一民。
州居萃处。
而或立之君。
将欲明天泽事使之义。
而可以久安。
于是乎有君民对待之国法。
各有畛畔。
将奠其所居。
以无相侵夺也。
于是乎有国人相与之民法。
三者其大经矣。
- 复案、西人所谓法制。于是三。
- 所以国际公法。其源盖古。
- 然自虎哥罗狭。始有专论之书。
- 始为边沁始为专名。名曰“列国交通律”也。
- 至其馀二法之分。由来亦旧。
- 而大备于罗马、盖泰西、希腊为哲学文章最盛之世。
- 而罗马则法学极修之时代也。
- 此书所谓“国法”。即社会通铨之公律。
- 所谓“民法”。即私律也。(见刑法权分。)
- 西人法律公私。为分如此。
- 吾国刑宪。向无此分。
- 公私二律。混为一谈。
- 西人所谓“法”者。实兼中国之礼典。
- 中国有“礼”“刑”之分。以谓礼防未然。刑宪已失。
- 而西人则谓凡著在方策。而令一国之必从者。
- 通谓“法典”。至于不率典之刑罚。乃其法典之部份。
- 谓之“平涅可尔德”。而非法典之全体。
- 故如吾国《周礼通典》及《大清会典》、《皇朝通典》诸书。
- 正西人所谓“劳士”。
- 但若取秋官所有律例当之。不相侔矣。
- 皇帝诏书。自秦称制。故中国上谕。
- 与西国议院所议定颁行令申正同。
- 所谓中央政府所立法也。
所谓国际公法者。
义本人心固有之良。
以谓国与国之交也。
当其和睦宜尽其所能。
为俾人类福祉之繁植。
即不幸。
而至于战亦宜尽所能。
为使祸害轻减不致过烈。
所期无损战家利益而已。
然而国与人战。 其所祈者。 己国之荣华也。 以祈荣华。 故不可以不胜敌。 敌不可以不胜。 以不与是。 国且不足以自存也。 执此义以与上节节之所云云者所合。 则一切国际公法由之立矣。
凡国。虽在蛮夷。 莫不其所以为交际者。 野若伊鲁夸。 战而食其所虏者。 可谓凶残矣。 然亦有交通之信使。 而和战之义务权利。 彼亦未尝不知也。 所病者虽彼有军宾之礼。 而其义或不可通行耳。
合诸国之相通。 则有交际之公法。 就一国之君若民而言之。 则有其相治。 与其所以为交者。 夫一群之民。 固不可以无君。 君者。何所以治此民。 出政之原是也。 故孤拉威讷(意大利之文章法学家)有云：‘惟小己之合力。成群国之治体。’ 此可谓言近旨远者矣。
主一国权力。
以一人可也。
也以不止一人可也。
或曰。
家有严君。
天然之制。
由此观之。
则国权以一人颛制者。
其理固最顺也。
虽然。
此不坚易破之说也。
夫谓家有严君。
故治国当有元后。
不知此特一传之事耳。
使其父死兄弟。
固平等也。
至于再传。
群从兄弟。
又平等也。
积人而成家。
积家而成国。
既以众积而后死矣。
则主此力者由于有众未见其理之不顺也。
总之。 政府者。 求善民生而立者。 也知此则建国创制之事。 惟最合其民情。 最宜其民德者为归此顺理。 过前说远矣。
欲合一国之民力者。 必先联一国之民志。 孤拉威讷又曰：‘众建之国家者。联一国之民志为之。’ 至当之说也。
国有法制。 所以齐民者也。 广而言之。 人心之理也。 为国法。 为民法。 皆人心之理。 见于专端者耳。
国法民法。 为民而作。 宜有以相得。 不可以相睽。 故甲国之法。 合于乙国之用者。 至不常之事也。
国有治制(如君主民主)国法者。 所以成此治制者也。 民法者。 所以翼此治制者也。 故其立法也。 不可不察其治制之形质精神而为之。 (形质精神见后两卷。)
国有风气之寒燠。 有土壤之肥硗。 有幅员之广狭。 有所宅之形势。 至于其民。 有居业之殊异。 耕乎猎乎牧乎。 其自繇之程度。 缘其治制之不同。 其是非所折衷。 从其宗教之异准。 此外若民之好恶。 若国之财力。 若户口。 若懋迁。 若礼文。 若风俗。 凡若此者。 皆作则垂宪者。 所从以为损益之端也。 且国民二法。 又有相资之用焉。 自夫二者之所由兴。 与制作者当时之用意。 至所约束整齐之秩序。 是皆宜博考周谘。 而后能通过其意也。
今不侫此书。 所欲讲明。 即在此数者。 必一一焉审其指归。 而得其相维相剂之理。 此则不侫所谓“法意”者矣。 故不侫所论者“法意”也。 而非法也。 论“法意”而不及法。 而无取于析国民之法而言之。 盖“法意”为物存乎。 制与所制之对待。 而非一二其法之所由立。 遂可得其微旨也。 是故法非不侫之所论也。
惟其治制之形质精神与所立之法有绝大之关系。 故欲明“法意”。 必先即两者而深穷之。 苟于此而有明其于一切法也。 不啻恃源。 而往矣。 故此书所论。 先言法之不同。 由治制之形神不同之故。 次乃及其他端法所由以为异者。 此吾言不可紊之秩序也。
第二卷 论自治之形质
编辑第一章 立国三制
编辑治国之形质有三。 曰“公治”。 曰“君王”。 曰“专制”。 欲知三者之为异。 举其通行之义足矣。 盖通行之义。 其中函三界说。 而皆本于事实者。 其义曰。 “公治”者。 国中无上主权。 主于全体或一部分之国民者。 “君主”者。 治以一君矣。 而其为治也。 以有恒旧立之法度。 “专制”者。 治以一君。 而一切出于独行之己意。
是三界说者。 所谓其治制之形质是已。 知其形质矣。 其次则求其本质而立之法典。 盖本于形质而立者。 固根本之于法典也。
第二章 民主形质
编辑公治之制。 更分二别。 曰“庶建”。 曰“贤政”。 庶建乃真民主。 以通国全体之民。 操其无上主权者也。 贤政者。 以一部分之国民。 操其无上主权者也。
庶建之国。 其民以所治而兼主治。 故其民于一方为君主。 于一方为臣庶。 虽然。 主治矣。 所以行此主权之治者。 难事也。 于是有投匦众决之制焉。 舍此则散立之决。 末由用也。 惟投匦以决。 而后众志章。 众志之所决之主权之所行也。 故民主之法。 莫重于投匦决事之权利。 夫投匦决事之权利之所及。 其于民主也。 无异于君主之定一尊也。 其在君主。 神器必正其所归。 出令必审其乖合。 则于民主也。 前之权利。 谁职其分。 以畀谁某。 用之如何。 所得问答何事。 皆必郑重分明者矣。
第三章 贤政形质
编辑贤政者。 以一国之少数。 临驭其多数者也。 向所谓“无上主权”。 尽归此少数之掌握。 议制之权。 行政之柄。 两者皆操之。 而自馀之国民。 其对此少数。 犹独自之国之臣民。 对其君上矣。
贤政治制之决事命官。 其出占无用斗者。 盖深知其法之不便也。 夫于一国之众。 彼为君子、小人之分矣。 贵者恒贵。 贱者恒贱。 虽疾之。 但无由反也。
