浙江省丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102刑初385号刑事判决书

浙江省丽水市莲都区人民法院
刑 事 判 决 书

（2018）浙1102刑初385号

2018年7月31日

公诉机关丽水市莲都区人民检察院。

被告人王笑雷，男，1979年2月26日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，硕士研究生文化，莱美健身服务（上海）有限公司销售总监，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市南岗区，现住上海市宝山区。因本案，于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。

辩护人李彬，上海恒洋律师事务所律师。

被告人杨博文，男，1993年7月9日出生于四川省成都市，汉族，大学本科文化，美国加州大学圣地亚哥分校学生，住四川省成都市高新区。因本案，于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。

辩护人邢启阳，浙江博翔律师事务所律师。

辩护人丁风，浙江靖霖律师事务所律师。

被告人刘晓辉，男，1990年6月18日出生于江苏省盱眙县，汉族，大学本科文化，南京法雷奥动力传动系统有限公司员工，户籍所在地江苏省盱眙县，住江苏省南京市江宁区。因本案，于2018年1月30日被刑事拘留，同年2月9日被取保候审。

辩护人周军平，浙江汇时律师事务所律师。

丽水市莲都区人民检察院以丽莲检刑诉（2018）371号起诉书指控被告人王笑雷、杨博文、刘晓辉犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，于2018年7月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院指派检察员施某出庭支持公诉，被告人王笑雷及其辩护人李彬，被告人杨博文及其辩护人邢启阳、丁风，被告人刘晓辉及其辩护人周军平到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控：2015年下半年开始，被告人王笑雷通过搭讪或者微信、探探等社交软件结识不同女性，在与这些女性发生性关系时，使用手机、运动相机等工具拍摄发生性行为的过程，后对拍摄的视频进行打码、剪辑、加密。被告人王笑雷在91porn网站上注册了账号，昵称为“夯先生”，将拍摄的性爱视频样片挂在网站上，以iMessage联系、Paypal收账的形式对性爱视频进行销售。2016年初开始，被告人刘晓辉提供自己的支付宝账户用于收取购买视频者支付的费用，并在收账后通过Paypal将人民币转换成美元转账给被告人王笑雷。2016年下半年开始，被告人杨博文加入，与被告人王笑雷、刘晓辉约定，由被告人王笑雷负责拍摄和制作淫秽视频，由被告人杨博文负责接待购买视频者，通过支付宝和微信收取费用，后将属于王笑雷的获利通过支付宝转账给被告人刘晓辉，再由被告人刘晓辉通过Paypal转账给被告人王笑雷。被告人王笑雷与杨博文之间按照八二分成，被告人刘晓辉则每次转账都抽取几百元作为报酬。

从2016年下半年到2017年5月，被告人杨博文通过支付宝、微信收取贩卖淫秽视频费用共计人民币64.5万余元，转账给被告人刘晓辉支付宝账户里共计人民币17.4万余元。从2016年初到2017年5月，被告人刘晓辉通过Paypal转账给被告人王笑雷共计55016美元（折合人民币35.5万余元），收取费用人民币1万余元。

经鉴定，从被告人杨博文进行销售的百度网盘中提取到的117个疑似淫秽视频、189个疑似淫秽图片中，113个视频、55张图片为淫秽物品。

案发后，被告人杨博文提供重要线索，协助公安机关抓获同案犯王笑雷，并已退缴赃款人民币47万元。被告人刘晓辉已退缴赃款人民币1万元。

被告人王笑雷、杨博文、刘晓辉的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪。在共同犯罪中，被告人王笑雷、杨博文系主犯，被告人刘晓辉系从犯；被告人杨博文具有立功表现。提请依法判处。

被告人王笑雷辩解：对涉案金额有异议，起诉书认定出售的物品中应扣减贩卖搭讪、聊天视频等课件的金额。

被告人王笑雷的辩护人的辩护意见：1、本案是否构成牟利罪值得商榷，辩护人认为本案认定为传播淫秽物品罪更为恰当；2、涉案款项包含销售搭讪课件的费用，且被告人王笑雷指定的账户是否实际收到刘晓辉转账的钱，不排除刘晓辉划错的可能；3、贩卖淫秽物品牟利罪传播范围小，社会危害小，且被告人王笑雷系初犯，平时表现不错，建议在十年以下至五、六年有期徒刑之间量刑。

被告人杨博文辩解：对起诉书指控的基本事实无异议，但对销售金额有异议，支付宝帐号及微信明细中有我的合法收入，对认定我主犯也有异议。

被告人杨博文的辩护人的辩护意见：1、被告人王笑雷与杨博文不是合伙关系，王笑雷起主要作用，杨博文起次要作用，被告人杨博文的行为不应认定为主犯；2、侦查机关认定犯罪金额比较随意，未达到证据确实充分，被告人杨博文的行为不属于情节特别严重；3、被告人杨博文已全部退赃，具有立功表现，建议对其从轻处罚并适用缓刑。

被告人刘晓辉对公诉机关指控的犯罪事实无异议。

被告人刘晓辉的辩护人的辩护意见：1、被告人刘晓辉并未合谋和实施制作、贩卖淫秽物品的行为，属于帮助犯，情节轻微；2、被告人刘晓辉是为了自己看淫秽视频而参与到本次犯罪中，其主观恶性极小，情节轻微；3、被告人刘晓辉系初犯、偶犯，无前科劣迹，平日生活表现良好，具有坦白情节，当庭自愿认罪，且积极退赃。综上，建议对被告人刘晓辉减轻处罚并适用缓刑。

经审理查明：2015年下半年开始，被告人王笑雷通过搭讪或者微信、探探等社交软件结识不同女性，在与这些女性发生性关系时，使用手机、运动相机等工具拍摄发生性行为的过程，后对拍摄的视频进行打码、剪辑、加密。被告人王笑雷在91porn网站上注册了账号，昵称为“夯先生”，将拍摄的性爱视频样片挂在网站上，以iMessage联系、Paypal收账的形式对性爱视频进行销售。2016年初开始，被告人刘晓辉提供自己的支付宝账户用于收取购买视频者支付的费用，并在收账后通过Paypal将人民币转换成美元转账给被告人王笑雷。2016年下半年开始，被告人杨博文加入，与被告人王笑雷、刘晓辉约定，由被告人王笑雷负责拍摄和制作淫秽视频，由被告人杨博文负责接待购买视频者，通过支付宝和微信收取费用，后将属于王笑雷的获利通过支付宝转账给被告人刘晓辉，再由被告人刘晓辉通过Paypal转账给被告人王笑雷。被告人王笑雷与杨博文之间按照八二分成，被告人刘晓辉则每次转账都抽取几百元作为报酬。

从2016年下半年到2017年5月，被告人杨博文通过支付宝、微信收取贩卖淫秽视频费用共计人民币64.5万余元，转账给被告人刘晓辉支付宝账户里共计人民币17.4万余元。从2016年初到2017年5月，被告人刘晓辉通过Paypal转账给被告人王笑雷共计55016美元（折合人民币35.5万余元），收取费用人民币1万余元。

经鉴定，从被告人杨博文进行销售的百度网盘中提取到的117个疑似淫秽视频、189个疑似淫秽图片中，113个视频、55张图片为淫秽物品。

案发后，被告人杨博文提供重要线索，协助公安机关抓获同案犯王笑雷，并已退缴赃款人民币47.1万元。被告人刘晓辉已退缴赃款人民币1万元。

另查明：案发后，公安机关从被告人王笑雷处扣押金色苹果牌手机一只（型号A1528，IMEI：358767059083743）、灰色小米牌手机一只、黑色WD牌移动硬盘一只（序列号：WXK1AC649HY2）、银色U盘一只（标有LesM1LLS字样）、黑色长方形偷拍器一只、银色苹果笔记本电脑一台（型号A1706）、黑色苹果手机一只（型号NN5Y2LLA；IMEI：359469080482460）、红色苹果手机一只（型号A1660；IMEI：355832083128154）、黑色镜头一只（18MM）、偷拍器二只（立方体状，黑色、蓝色各一只，都带SD卡）、灰色Kingston牌U盘一只（64G）、银色华为牌扩展坞一只（型号AD10）、银行卡六张；从被告人杨博文处扣押白色锤子牌手机一只（型号SM919，IMEI：990007180306638）、黑色苹果牌IPAD一只（型号A1701）、灰色苹果牌笔记本电脑一台（型号A1707）、黑色锤子牌手机一只（型号OS105，IMEI：866341032245830）、黑色苹果牌手机一只（型号MQAR2LL/A，IMEI：359406081555977）、黑色锤子牌手机一只（型号OD105，IMEI：990008690759480）；从被告人刘晓辉处扣押灰色苹果牌手机一只（型号A1699，IMEI：358629070287481）、黑色小米牌手机一只、银行卡五张、黑色联想牌笔记本电脑一台（型号T450S）。

2018年1月15日，被告人杨博文在乘坐UA8次航班（成都——旧金山）出境时，被成都边检站边防检查查控系统查获；2018年1月30日15时许，被告人刘晓辉在南京市玄武区太阳宫广场被公安机关抓获归案；2018年1月31日，被告人王笑雷在上海市黄浦区蒙自路763号莱美国际健身有限公司被公安机关抓获归案。

上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：

1、户籍证明，证明被告人王笑雷、杨博文、刘晓辉的具体身份情况；

2、被告人王笑雷的供述与辩解，证明2015年，其通过搭讪或者微信、探探等社交软件结识不同女性，在与这些女性发生性关系时，使用手机、运动相机等工具拍摄发生性行为的过程，并对拍摄的视频进行删减、打码、加密，上传至91porn黄色网站，其在该网站注册的账号是“夯先生”。后有人在imessage询问其要不要贩卖其所拍摄的淫秽视频，其认为这个事可以赚钱，就决定贩卖了，并让刘晓辉帮其收钱，买片子的人与其联系后，其将刘晓辉的支付宝二维码发给对方，刘晓辉收到钱后，再把卖片的钱通过paypal转账给其。之后其发现有人将其拍摄的淫秽视频发到了论坛上，其开始与在美国的一个中国人合作，其将所拍摄的淫秽视频打码、加密后给这个人，由这个人帮其把视频挂到91porn网站上卖，卖片赚的钱由二人二八分成（后来三七分成），其分得大头。在美国的中国人在收到钱后通过支付宝转给刘晓辉，刘晓辉再将钱转到其提供的其父亲（TonyWang）的paypal账户中，并向刘晓辉支付转账的好处费。其给过刘晓辉paypal账户，但是不清楚刘晓辉往里面转了多少钱（第一份讯问笔录供述为50万元左右）的事实；

3、被告人杨博文的供述与辩解，证明2016年上半年，其在浏览色情网站××时，看到网名“上海夯先生”的网友在网站上发布自己拍摄的黄色视频样片，通过站内短信拿到了“夯先生”的imessage，通过imessage向“夯先生”以200元一部视频的价格购买了视频。过了一段时间，其被“上海夯先生”拉到了一个imessage群里，在聊天过程中两人熟悉起来。“夯先生”得知其在美国读书，并持有美国绿卡，就提出让其帮忙销售他自己拍摄的淫秽视频，其同意了。2016年9月，其开始帮助“上海夯先生”进行视频销售，“夯先生”拍摄、编辑、加密视频，并将拍摄的视频制成一个样片上传到××，在简介里挂上其QQ。如果客户想购买，就会通过QQ与其取得联系，视频每部200元，买五部送五部100元，全套视频统一4000元，其会在收钱后将视频的百度网盘分享链接给客户，再由“夯先生”进行授权播放。老客户其还会加微信，可以通过微信直接购买。其与“夯先生”约定二八分成。2017年5月份，“夯先生”提出国内敏感期，就停下来没有卖了。其销售“夯先生”的视频销售额有60余万元，其转给“夯先生”18万元左右，剩下的都还在其处的事实；

4、被告人刘晓辉的供述与辩解，证明2015年5月份，其通过××淫秽网站上认识了“夯先生”，“夯先生”开始在网络上卖自己拍摄的淫秽视频，其购买过片子进行观看。后来“夯先生”将其一个imessage的群里，群里都是曾向他购买过视频的人。后来“夯先生”说自己没有支付宝账号，让其帮忙收钱，会给其一定的好处费，其同意了。之后买“夯先生”淫秽视频的网友都是将钱转到其本人名字申请的支付宝账户里，其收到钱后留取2％的手续费，再将钱通过paypal软件将人民币折算成美元转给“夯先生”。2016年下半年时，“夯先生”又找来一个美国人，由“夯先生”拍片剪辑加密，美国人负责卖片收钱，其负责转账，美国人（支付宝显示＊博文）收到钱后先转给其，再由其转给“夯先生”。一直持续到2017年5月，就没有怎么转了。“夯先生”分给其好处费1万多元。“夯先生”大约拍了八九十部视频用于出售的事实；

5、证人毛某的证言，证明2016年12月26日，有个男的到其经营的丽水开发区新世纪网吧43号机位上网时，登录了黄色网站，并不听劝阻，其便向派出所举报了的事实；

6、证人张某1的证言，证明其曾向“夯先生”购买了8个视频，“夯先生”是一千元十部视频，其已支付1000元，还有两部视频没有拿到就被抓获了的事实；

7、证人冯某的证言，证明2015年开始，其看到××网站上“夯先生”在卖自己拍的片，而且很复杂，需要使用imessage联系，用Paypal美金付款，其购买过两次共6部的事实；

8、搜查笔录及照片，证明2018年1月31日16时3分至47分，侦查人员李胡勇、陈进对上海市宝山区行知路572弄65号101室（王笑雷住所）进行搜查，发现手机、移动硬盘、U盘、偷拍器等物品的情况；

9、丽开公（网警）勘（2017）017号电子证据检查笔录，证明公安机关对张某1被扣押的联想笔记本电脑的镜像文件、张某1被扣押的笔记本电脑硬盘的镜像文件、丽开公（网警）勘［2017］015号电子证据检查工作中提取的张某1QQ聊天记录进行检查，提取与案件有关的电子数据，其中涉及张某1与“夯先生”购买淫秽物品的聊天记录，称呼对方为博文，并且转账给博文300元的事实；

10、丽开公（网警）勘（2018）003号电子证据检查笔录，证明通过对王笑雷被扣押的灰色笔记本电脑进行了电子数据取证分析检查，检出大量浏览疑似淫秽网站浏览器搜索记录及大量疑似视频加密软件运行记录等的事实；

11、丽开公（网警）勘（2018）007、008号电子证据检查笔录及硬盘2个，证明通过对王笑雷被扣押的红色手机进行电子证据检查，检出大量与本案相关的备忘录内容、微信聊天记录。通过对王笑雷被扣押的黑色手机进行电子证据检查，检出大量与本案相关的备忘录内容、与女性进行闲聊或者涉及性方面内容的微信聊天记录、自行拍摄的淫秽视频和图片等的事实；

12、丽开公（网警）勘（2018）004、005号电子证据检查笔录及硬盘1个，证明通过对被告人杨博文被扣押的白色手机进行电子数据取证分析检查，检出涉案支付宝账号登录记录（昵称“博文”）、收到疑似作案微信转账记录、与案件相关的备忘录等信息。通过对被告人杨博文被扣押的黑色手机进行电子数据取证分析检查，检出疑似作案微信聊天记录（微信昵称为LA风月老司机，绝大部分聊天内容为谈论关于出售淫秽视频的价格、内容、番号、百度网盘分享链接、提取密码、加压密码等内容）、微信转账记录等情况；

13、丽开公（网警）勘（2018）010号电子证据检查笔录，证明通过对被告人杨博文被扣押的灰色笔记本电脑进行电子数据取证分析检查，检出大量与他人（经杨博文辨认为王笑雷的imessage账户）讨论关于发布、销售、编辑、加密疑似淫秽视频的短信记录的事实；

14、光盘5张，证明丽开公（网）调证（2017）10003号调取证据通知书调取的杨博文持有的用户名为ybwbqg9379，账号为83×××59，UID为2593927441的百度网盘中的视频连接被下载、转存的情况，可以证明这些视频被传播；丽开公（网）调证（2018）10002号调取证据通知书从支付宝调取的刘晓辉支付宝账户记录情况；丽开公（网）调证（2017）10008号调取证据通知书调取的杨博文shrmhang账户支付宝明细情况，经统计杨博文通过该支付宝共收取贩卖视频费用381333.8元，通过该支付宝转账给刘晓辉174240元；丽开公（网）调证（2018）10007号调取证据通知书调取的杨博文yongdun账户支付宝明细情况，根据杨博文供述该账号里的钱全部转入了shrmhang支付宝账户；丽开公（网）调证（2018）10006号调取证据通知书调取的sejisikong－usa微信号里交易明细情况，经统计该微信号共收取贩卖视频费用267147元的事实；

15、接受证据清单，证明从莱美健身服务（上海）有限公司接受笔记本电脑一台；从李某2（杨博文母亲）处接受人民币47万元；从刘晓辉父亲刘庆山处接受笔记本电脑一台，人民币1万元，从刘晓辉处接受Paypal转账记录五张的事实；

16、发还清单，证明笔记本电脑已发还莱美健身服务（上海）有限公司的事实；

17、扣押决定书、暂扣款票据，证明从王笑雷、杨博文、刘晓辉处扣押手机、移动硬盘、偷拍器等物品的具体情况；

18、解压说明，证明丽水市公安局经济开发区分局网络警察对调取的百度网盘的视频、图片解压并导出，存放在硬盘磁盘里的具体情况；

19、淫秽物品审查鉴定书及硬盘2个、光盘1个，证明经鉴定，UK值为－83×××59（夯先生）的百度云链接中提取到的117个疑似淫秽视频、189个疑似淫秽图片中，113个视频、5张图片为淫秽物品的事实；

20、Paypal转账记录，证明刘晓辉提供Paypal转账给王笑雷的转账记录，经统计，2016年2月19日到2017年5月7日期间，共计转账55016美元的事实；

21、汇率查询说明，证明2016年5月3日美元兑人民币中间价，美元兑6.4565元人民币系2016年2月19日到2017年5月7日期间最低汇率中间价的事实；

22、银行卡明细，证明被告人刘晓辉的招商银行、浦发银行、建设银行、工商银行交易流水情况，其中招商银行卡中有多次通过Paypal转账的记录的事实；

23、支付宝记录，证明刘晓辉、杨博文的支付宝明细记录情况；

24、抓获经过及情况说明，证明被告人王笑雷、杨博文、刘晓辉被公安机关抓获归案的情况；

25、情况说明，证明被告人杨博文检举揭发被告人王笑雷的工作地点，使得公安机关成功抓获被告人王笑雷，具有立功表现；被告人刘晓辉提供他人犯罪线索的事实；

26、刑事判决书，证明张某1、张某2的判决情况；

27、缴款凭证，证明被告人杨博文已退缴赃款的事实。

公诉机关提供的上述证据来源及形式合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认，并作为认定本案事实的依据。被告人杨博文及其辩护人提交的退赃票据，客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认；其提交的美国律师函件、表现证明，与本案不具有关联性，本院不予确认。

本院认为，被告人王笑雷、杨博文、刘晓辉以牟利为目的，制作、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为均已构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人王笑雷、杨博文虽辩解其涉案款项帐户中含有出售搭讪课件或其他合法收入款项，但均表示不能明确该类款项的具体数额，且与在案查明的事实不符，故该辩解意见本院不予采信。本案中，被告人王笑雷、杨博文系分工不同，其地位和作用相当，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人杨博文及其辩护人提出杨博文系从犯的辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人王笑雷、杨博文应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人刘晓辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人杨博文提供重要线索，协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，依法减轻处罚。被告人王笑雷、杨博文、刘晓辉归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。案发后，被告人杨博文、刘晓辉已退缴赃款，酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人王笑雷犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月31日起至2029年1月30日止）；

二、被告人杨博文犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月15日起至2024年1月14日止）；

三、被告人刘晓辉犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；

四、被告人王笑雷、杨博文、刘晓辉的违法所得人民币八十三万六千元，予以追缴，上交国库；扣押在案的作案工具，予以没收，由扣押机关予以处理。

上述款项限本判决生效之日缴纳。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　金陈干

人民陪审员　　金　烨

人民陪审员　　吴丽群

二〇一八年七月三十一日

书　记　员　　魏小云