台湾高等法院高雄分院108年侵上诉字第92号刑事判决

台湾高等法院高雄分院108年侵上诉字第92号刑事判决
2020年7月1日

裁判字号：

台湾高等法院高雄分院108年侵上诉字第92号刑事判决

裁判日期：

民国109年07月01日

裁判案由：

妨害性自主

台湾高等法院高雄分院刑事判决108年度侵上诉字第92号

上诉人即被告

张富铭

选任辩护人

黄见志律师（法扶律师）

上列上诉人因妨害性自主案件，不服台湾屏东地方法院108年度侵诉字第27号，中华民国108年10月1日第一审判决（起诉案号：台湾屏东地方检察署108年度侦字第3589号；并办案号:108年度侦字第5077号），提起上诉，本院判决如下：

主文

原判决撤销。

戊○○犯如附表编号1至编号8所示之罪，各处如附表编号1至编号8所示之刑。应执行有期徒刑伍年。

事实及理由

事　实：

一、戊○○为已满20岁之成年人，自民国107 年9 月起至108 年2 月间，担任屏东县某国民中学棒球队外聘助理教练，少男A 、B 、C 、D （真实姓名年籍均详卷，姓名代号对照表各为：BQ000-A108024A，下称Ａ男、BQ000-A108024B，下称Ｂ男、BQ000-A108024C，下称Ｃ男、BQ000-A108024D，下称D男）均系该校棒球队队员。戊○○明知于附表编号1至8所示之时间，甲○（95年2月生）、乙○（95年4月生）、丁○（94年2月生）均系未满14岁之男子；丙○（93年5月生）则为14岁以上未满16岁之男子，年纪均轻，对性事犹尚懵懂，缺乏性同意能力，竟利用该等同学对其信赖，且棒球队因训练常有夜间同宿之机会，而基于对未满14岁之男子强制猥亵（甲○、乙○、丁○部分）及成年人而故意对未成年人强制猥亵（丙○部分）之犯意，分别为下列行为：

(一)、于如附表编号1至3所示，于寒假期间之108年1月20日至2月8日某3日之夜间，以将教Ａ男投球动作为由，至甲○就寝之上开国中第6号宿舍内同住，违反甲○之意愿，将睡于上铺之甲○强拉至其就寝之下铺后（起诉书及原审判决书均误载为上铺），亲吻甲○嘴部，并用手抚摸甲○之生殖器，以此方式对未满14岁之甲○为猥亵行为共3次。

(二)、于如附表编号4至6所示，于107年12月底某日之夜间、108年1月初某日之夜间、108年1月中某日之夜间，借故与乙○共寝于上开国中第5 号宿舍之某上铺床位时，违反乙○之意愿而亲吻乙○脸颊，并用手抚摸乙○（起诉书误载为甲○）之生殖器，以此方式对未满14岁之乙○为猥亵行为共3次。

(三)、于如附表编号7 所示，于108 年2 月3 日前之寒假期间某日夜间，借故与丙○共寝于上开国中第6 号宿舍之某下铺床位时，违反丙○之意愿而用手抚摸丙○之生殖器，以此方式对14岁以上未满16岁之丙○为猥亵行为1 次。

(四)、于如附表编号8 所示，于107 年9 月间某日之夜间，借故与丁○共寝于上开国中第5 号宿舍之某下铺床位时，违反丁○意愿用手抚摸丁○之生殖器，以此方式对未满14岁之丁○为猥亵行为1 次。

二、案经屏东县政府警察局里港分局报告台湾屏东地方检察署检察官侦查起诉。

理　由：

壹、程序部分

一、按司法机关所制作必须公示之文书，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足资识别被害人身分之资讯，性侵害犯罪防治法第12条第2项定有明文。又所谓其他足资识别被害人身分之资讯，包括被害人照片、影像、声音、住址、就读学校、班级、工作场所或其有关系之亲属姓名年籍等个人基本资料。经查，本件被告所犯系属上开法律所称性侵害犯罪，依前开规定，自不得揭露足资识别被害人之相关资讯。准此，本案本案判决书关于被害人甲○、乙○、丙○及丁○、同为棒球队之证人E 男（警询代号BQ000-A108024E，真实姓名年籍详卷）及被害人等人就读之学校，均仅各记载代号或隐匿全名，以保护被害人之相关身分资讯不被揭露，合先叙明。

二、次按被告以外之人于审判外之陈述，虽不符刑事诉讼法第159条之1至之4等4条之规定，而经当事人于审判程序同意作为证据，法院审酌该言词陈述或书面陈述作成时之情况，认为适当者，亦得为证据；当事人、代理人或辩护人于法院调查证据时，知有刑事诉讼法第159条第1项不得为证据之情形，而未于言词辩论终结前声明异议者，视为有前项之同意，同法第159条之5定有明文。立法意旨在于传闻证据未经当事人之反对诘问予以核实，原则上先予排除；惟若当事人已放弃反对诘问权，于审判程序中表明同意该等传闻证据可作为证据；或于言词辩论终结前未声明异议，基于尊重当事人对传闻证据之处分权，及证据资料愈丰富，愈有助于真实发现之理念，且强化言词辩论主义，使诉讼程序得以顺畅进行，上开传闻证据亦均具有证据能力。本判决引用具传闻性质之证据资料（含法定传闻例外之证据），检察官、被告、辩护人于本院审理时均明示同意有证据能力（见本院卷第95至96页、第193页），且均未于言词辩论终结前声明异议。本院审酌各该证据作成之情况，并无违法不当取证或显有不可信之情形，且与待证事实具有关联性，认为以之作为本案证据应属适当，揆诸上揭说明，均有证据能力。而本件各项符合传闻法则例外之证据，依法既具有证据能力，且为当事人所不争执，自无逐一赘述之必要。

贰、实体部分

一、认定犯罪事实所凭之证据及理由

(一)、查被害人甲○、乙○、丙○及丁○等人，除丙○于附表编号7所示案发时间系14岁以上未满16岁之幼男外，其馀甲○、乙○及丁○于附表所示之案发时间，均系未满14岁之幼男等情，上诉人即被告戊○○（下称被告）已自承均知悉（见声羁卷第18页），且有甲○、乙○、丙○及丁○等人之年籍资料在卷可按；又被告因担任学校棒球队助理教练而认识甲○、乙○、丙○及丁○等人，亦据证人即各该被害人证述属实，是被告行为时显然知悉被害人等人于案发时之年龄，合先叙明。

(二)、上开犯罪事实，业据上诉人即被告戊○○（下称被告）于本院审理时坦认不讳（见本院卷第94页、192 页），核与证人即被害人甲○、乙○、丙○、丁○于警询、侦讯及原审审理中证述（见警卷第28至33页、98至104 页、75至81页、48至60页、侦卷第37至45页、109 至115 页、85至93页、65至73页；原审卷第245 至251 页、221 至242 页）相符，而证人即同为棒球队员之E 男亦证称: 我直接看到一次，是被告在宿舍里面的走道，甲○原本要走过去和别人睡觉，被告就走过去要抱甲○，甲○就对他说“不要这样用我，这样感觉很奇怪”，甲○有说会被被告乱摸下面，说被告晚上睡觉时会纠缠，一直摸他，他很不喜欢，但因为怕被告不教我们，所以我们不敢讲等语（见警卷第121 至123 页、侦卷第133 页、原审卷第243 页）。另参以证人甲○所称：他（被告）会用手用力硬拉我过去他的床上，我有说不要并用力推开他，但他会说我们都是男生没有什么关系，因为他是教练，我没有大声叫，怕吵醒其他同学，我觉得很尴尬，我有跟球队交好的朋友讲，我先跟E 男讲，再去问乙○及丁○，最后跟丙○讲。最后是E 男去跟老师讲”等语（见侦卷第39至43页、原审卷第248 页）；乙○所称：我3 次都跟他（被告）讲我不要跟他睡，但是他还是硬跑来跟我睡，3 次都是我还没睡著他就摸我，当时同学都睡著了，他说“摸一下又不会怎样？”我跟他讲我不要，但他还是会继续摸我，之后我有跟甲○、丁○讲，他们说他们也有被摸，所以才一起跟老师说等语（见侦卷第115 页、原审卷第234 页）；丙○所称：他（被告）骚扰我一次，当时是半夜，同学都在睡觉，他将手伸进我的内裤摸我，我有无跟他说不要，他说没关系，我就生气拍他的手，就没有理他，被摸之后他没有跟其他人讲这件事情，是这件事爆发之后我才讲的等语（见侦卷第91页、原审卷第222 至224 页）；丁○所称：107 年9 月晚上时，旁边同学都睡著了，被告摸我时，我有跟被告说我不要，并将他推开，他说反正现在没人看到，叫我信任他，就将手一直伸进我的内裤中，我就将他的手推开，他就一直讲没关系，把手伸进去我的内裤里，我没有大叫，怕会吵醒其他同学，我觉得不好意思，被摸之后没有跟其他人讲这件事情，是别人先讲之后我才讲的等语（见侦卷第71页、原审卷第240 至242 页），均显见被告系违反被害人甲○、乙○、丙○及丁○等人之意愿，而为如附表所示之行为，且交互参酌甲○、乙○、丙○及丁○等人指证情节亦无任何矛盾或违误之处。益见被告确系利用担任教练之机会，在甲○、乙○、丙○及丁○对之信赖，致遽然发生时全无防卫且违反其等意愿下，对其等为强制猥亵犯行，足征被告于本院审理中之任意性自白与事实核属相符，应可采信。

(三)、综上所述，本件事证已臻明确，被告犯行洵堪认定，应依法论科。

二、论罪

(一)、按刑法第224条称之“其他违反其（被害人）意愿之方法”，不以类似该条列举之强暴、胁迫、恐吓、催眠术等方法为必要，只要违反被害人意愿之方法，足以压抑、妨害或干扰被害人之意思自由者，均属之。是以，行为人营造使被害人处于无助而难以、不易或不敢反抗状态，此状态在客观上足以压抑、妨害或干扰被害人之性自主决定权者，自属“其他违反其意愿之方法”之范畴。又行为人所采用违反被害人意愿之方法，客观上是否足以压抑、妨害或干扰被害人之性自主决定权，应审酌行为人及被害人之年龄、体型、社会历练及所处环境等具体情状而为综合判断。至于发生妨害性自主行为之际，被害人有无拒绝、喊叫、呼救、肢体挣扎或抵抗等事项，于判断行为人所为是否违反被害人之意愿时，虽可作为重要参考依据，但尚未可一概而论。尤其被害人系未满14岁者，基于特别保护未满14岁之儿童及少年的角度，亦应从宽解释“违反被害人意愿之方法”之意涵，不必拘泥于行为人必须有实行具体违反被害人意愿之方法行为。只要行为人营造使未满14岁之儿童或少年处于无助而难以、不易或不敢反抗状态，而此状态在客观上显然足以压抑、妨害或干扰被害人性自主意思者，即足当之（最高法院109 年台上字第579 号刑事判决意旨参照）。审酌本件案发当时，甲○、乙○、丁○仍未满14岁；丙○则属甫满14岁之少男，其等面对侵害时之应变与自保等能力，本较一般成年人薄弱，加以被告为其等之棒球教练，向以讲究纪律、具威严及指导其等练习之教执辈居之，甲○、乙○、丙○及丁○自然更对之信赖，未加防卫，是被告趁此形势，利用甲○、乙○、丙○及丁○为练球之需住宿，而其则系具有权力之教练之机会，在宿舍内，无视甲○、乙○、丙○、丁○惊惧之馀犹明白表示“不要”等语，仍利用其身为教练之权力或体力优势，借词都是男生或摸一下没什么关系，分别以亲吻、抚摸甲○、乙○、丙○及丁○生殖器之方式，以满足自己之色欲，对处于当时之心智程度、时空环境，及对被告全然信赖之甲○、乙○、丙○及丁○而言，实已各别造成其等莫大惊惧、无助及心理压力，足以妨害其等之性自主意思。从而，被告不顾甲○、乙○、丙○、丁○上开状态，于宿舍内仍分别对其等亲吻、抚摸其等生殖器，足认被告不仅客观上有以违反甲○、乙○、丙○、丁○意愿之方式，对其等为猥亵行为，主观上亦有违反其等意愿而为猥亵行为之犯意甚明。

(二)、次按成年人故意对少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各该罪就被害人系儿童及少年已定有特别处罚规定者，从其规定，儿童及少年福利与权益保障法第112 条第1 项定有明文；前开所称少年，依同法第2 条规定，系指12岁以上未满18岁之人。再刑法总则之加重，系概括性之规定，所有罪名均一体适用；刑法分则之加重，则系就犯罪类型变更之个别犯罪行为予以加重，为另一独立之罪名。儿童及少年福利与权益保障法第112条第1项前段有关对少年犯罪之加重，系对被害人为少年之特殊要件予以加重处罚，乃就犯罪类型变更之个别犯罪行为予以加重，即属刑法分则加重之性质，先予叙明。

(三)、核被告如附表编号1至6 、编号8所示，对案发时未满14岁之甲○、乙○、丁○所为，均系犯刑法第224条之1 、第222条第1项第2款之对未满14岁男子犯强制猥亵罪，又其上开所犯之罪，系就被害人为未满14岁之人所设之特别处罚规定，自无庸依儿童及少年福利与权益保障法第112条第1项前段规定再予加重其刑；另被告如附表编号7所示，对案发时14岁以上未满16岁之丙○所为，则系犯儿童及少年福利与权益保障法第112条第1项前段、刑法第224条之成年人故意对少年犯强制猥亵罪，应依儿童及少年福利与权益保障法第112条第1项前段加重其刑。起诉意旨认被告对如附表编号7 之丙○、编号8 之丁○所为，系犯刑法第227条第4项之对未成年人猥亵罪，容有未洽，惟因二者基本社会事实同一，自应予审理并依法变更起诉法条。

(四)、又被告于如附表编号1至5部分，各有以亲吻，而后以手抚摸甲○、乙○生殖器等猥亵行为，各系为满足一时之色欲，而于密切接近之时间及同地实行，且侵害同一法益，皆属接续犯，应仅各论以一罪。至公诉意旨虽主张被告于附表编号6对乙○所为之猥亵行为亦包含亲吻其脸颊云云，然既据被告于侦讯中供称最后一次没有（亲吻）等语（见侦卷第111页），证人乙○亦证称被告猥亵过程中有一次未对其亲吻等情，自应为有利于被告之认定，认被告于附表编号6 所为，未并有亲吻脸颊之猥亵行为。另被告如附表编号1至8所示之8次强制猥亵犯行，时间间隔已可区分，且地点有别，不具时空上密切接近关系，足认其上开8 次所为，犯意各别，行为互殊，应予分论并罚。

(五)、另检察官移送并办部分（108年度侦字第5077号），核与起诉书所记载之犯罪事实相同，本院自应并予审理，附此叙明。

三、上诉论断:

(一)、原审认被告罪证明确予以论科固非无见，惟其就被告于附表编号7 、8 部分（即对丙○、丁○所为），漏未就起诉意旨所认变更起诉法条，尚有未洽；又刑事审判旨在实现刑罚权之分配正义，故法院对于有罪被告之科刑，应符合刑罚相当之原则，使轻重得宜，罚当其罪，被告于原审固仅承认部分犯罪事实，然于本院业已坦认全部犯行，表示愿受刑罚制裁，且其于原审即与被害人甲○和解，并已履行赔偿（见原审卷第139至140页），于本院审理中，亦积极寻求和解，而于109年4月30日就赔偿部分与被害人乙○、丙○、丁○达成和解，此有本院109年4月30日调解笔录可参，且已依调解条件，依期赔偿第一期款（见本院卷第165至167页），显见被告尚非无悔意，本院为事实审之复审法院，依刑法第57条之规定，自仍应审酌被告于本院坦承犯行之犯后态度，是量刑基础与原审已有不同，原审未及审酌被告认罪之犯后态度及赔偿损失等节，因而量以较重之刑，本院尚难以维持相同刑度。被告上诉暨辩护意旨请求从轻量刑，为有理由。且原判决既有前开可议及未及审酌之处，自应由本院将原判决予以撤销改判。

(二)、爰审酌被告为满足一己之色欲，无视被害人等人对其之信赖，竟利用其为被害人等人所属球队之教练，负责被害人等人之训练工作，并得以教练之身份指示被害人听命，或利用身为教练而与球员共处之机会，强行抚摸被害人生殖器，致原本追求团队合作、球技精进而紧密共同起居生活之被害人等人，因被告之行径，崩解对教执辈原本保护之角色，加以被告总以都是男生摸一下没有关系之名，行性侵害之实，益使被害人等人于身心发展程中，容易陷入青春期发展过程性经验及身体界线探索之疑惑、混乱，形成隐不可说之秘密，造成其等心理及未来健全认知性事之严重伤害。况被告前即曾因对未满14岁之人强制猥亵案件经台湾高雄少年及家事法院判处应执行有期徒刑3年、缓刑5年，缓刑期间至110年11月30日，此有台湾高等法院被告前案纪录表可凭（见本院卷第73页），显见被告并未于缓刑期间，透过认知治疗模式处遇计划之协助，而避免再犯。又由此亦可知被告于成长发展过程中，其安全、接纳、亲密、性等内在需求或许并未发展出合宜的满足方式，故纵如辩护人所称被告甚花心力照顾及教导被害人等人，但其实被告并未察觉自己是在透过互动历程满足个人内在需求。复参酌被告虽于原审审理中仍有所避重就轻，然于本院审理中，已能全部坦认其非，且积极再与被害人乙○、丙○、丁○方面和解有如前述，另告诉代理人亦到庭表明，被告行为虽不可取，但如被告全数给付赔偿，被害人家属亦愿给予被告机会等语（见本院卷第204 页），惟被告应赔偿之末期款共12万元，迄于109年6月30日仍尚未见检送已付款之证明。兼衡被告犯罪之手段、方法并未使用暴力伤害或恐吓之言词，尚非恶劣，且前揭其曾受宣告之缓刑亦将面临撤销，暨自陈大学肄业，家中尚有长辈，经济状况不佳（见本院卷第204 页）等一切情状，分别量处如主文第2 项所之刑，并斟酌被告分别对甲○有3 次、乙○有3次、丙○及丁○各有1次犯行，犯罪手段近似、侵害法益相同等情，定其如主文第2项所示之应执行刑。

据上论断，应依刑事诉讼法第369条第1项前段、第364条、第299条第1项前段、第300条，儿童及少年福利与权益保障法第112条第1项前段，刑法第222条第1项第2款、第224条、第224条之1 、第51条第5款，判决如主文。

本案经检察官锺佩宇提起公诉及声请移送并办，检察官洪英丰到庭执行职务。

中华民国109年7月1日

刑事第五庭

审判长法官 林水城

法 官 任森铨

法 官 陈美燕

以上正本证明与原本无异。

如不服本判决应于收受本判决后20日内向本院提出上诉书状，其未叙述上诉理由者，并得于提起上诉后20日内向本院补提理由书状（均须按他造当事人之人数附缮本）“切勿迳送上级法院”。

中华民国109年7月1日

书记官 林芊蕙

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附录论罪科刑法条：

儿童及少年福利与权益保障法第112条第1项

成年人教唆、帮助或利用儿童及少年犯罪或与之共同实施犯罪或故意对其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各该罪就被害人系儿童及少年已定有特别处罚规定者，从其规定。

刑法第222条第1项第2款

犯前条之罪而有下列情形之一者，处7年以上有期徒刑：

二、对未满14岁之男女犯之者。

刑法第224条

对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法，而为猥亵之行为者，处6月以上5年以下有期徒刑。

刑法第224条之1

犯前条之罪而有第222条第1项各款情形之一者，处3年以上10年以下有期徒刑。

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附表

编号	被害人	犯罪时间	犯罪方式	被害人于被告犯罪时之年纪	主文
		犯罪地点		罪名
1（起诉书犯罪事实栏一（一））	甲○（代号BQ000A108024A，95年2月生，下同）	108年寒假期间某日夜间	戊○○于左列时间、地点，借故与甲○共寝时，强行以嘴亲吻甲○嘴部，并违反甲○意愿，以手抚摸甲○生殖器之方式，而强制猥亵得逞。	12、13岁	戊○○对未满十四岁男子犯强制猥亵罪，处有期徒刑参年贰月。
		屏东县○○国中第6号宿舍某下铺床位（起诉书及原审判决误载为上铺）		刑法第224条之1、第222 条第1项第2 款之对未满14岁男子强制猥亵罪
2（起诉书犯罪事实栏一（一））	甲○	108年寒假期间某日夜间	戊○○于左列时间、地点，借故与甲○共寝时，强行以嘴亲吻甲○嘴部，并违反甲○意愿，以手抚摸甲○生殖器之方式，而强制猥亵得逞。	12、13岁	戊○○对未满十四岁男子犯强制猥亵罪，处有期徒刑参年贰月。
		屏东县○○国中第6号宿舍某下铺床位（同上）		刑法第224条之1、第222 条第1项第2 款之对未满14岁男子强制猥亵罪
3（起诉书犯罪事实栏一（一））	甲○	108年寒假期间某日夜间	戊○○于左列时间、地点，借故与甲○共寝时，强行以嘴亲吻甲○嘴部，并违反甲○意愿，以手抚摸甲○生殖器之方式，而强制猥亵得逞。	12、13岁	戊○○对未满十四岁男子犯强制猥亵罪，处有期徒刑参年贰月。
		屏东县○○国中第6号宿舍某下铺床位（同上）		刑法第224条之1、第222条第1项第2款之对未满14岁男子强制猥亵罪
4（起诉书犯罪事实栏一（二））	乙○（代号BQ000A108024B，95年4月生，下同）	107年年底某日夜间	戊○○于左列时间、地点，借故与乙○共寝时，强行以嘴亲吻乙○脸颊，并违反乙○意愿，以手抚摸乙○生殖器之方式，而强制猥亵得逞。	12岁	戊○○对未满十四岁男子犯强制猥亵罪，处有期徒刑参年贰月。
		屏东县○○国中第5号宿舍某上铺床位		刑法第224条之1、第222条第1项第2款之对未满14岁男子强制猥亵罪
5（起诉书犯罪事实栏一（二））	乙○	108年1月初年底某日夜间	戊○○于左列时间、地点，借故与乙○共寝时，强行以嘴亲吻乙○脸颊，并违反乙○意愿，以手抚摸乙○生殖器之方式，而强制猥亵得逞。	12岁	戊○○对未满十四岁男子犯强制猥亵罪，处有期徒刑参年贰月。
		屏东县○○国中第5号宿舍某上铺床位		刑法第224条之1、第222条第1项第2款之对未满14岁男子强制猥亵罪
6（起诉书犯罪事实栏一（二））	乙○	108年1月中某日夜间	戊○○于左列时间、地点，借故与乙○共寝时，违反乙○意愿，以手抚摸乙○生殖器之方式，而强制猥亵得逞。	12岁	戊○○对未满十四岁男子犯强制猥亵罪，处有期徒刑参年贰月。
		屏东县○○国中第5号宿舍某上铺床位		刑法第224条之1、第222条第1项第2款之对未满14岁男子强制猥亵罪
7（起诉书犯罪事实栏一（三））	丙○（代号BQ000A108024C，93年5月生）	108年2月3日前之寒假期间某日夜间	戊○○于左列时间、地点，借故与丙○共寝时，违反丙○意愿，以手抚摸丙○生殖器之方式，而强制猥亵得逞。	14岁	戊○○成年人故意对少年犯强制猥亵罪，处有期徒刑柒月。
		屏东县○○国中第6号宿舍某下铺床位		儿童及少年福利与权益保障法第112条第1项前段、刑法第224条之成年人故意对少年犯强制猥亵罪
8（起诉书犯罪事实栏一（四））	丁○（代号BQ000A108024D，94年2月生）	107年9月间某日夜间	戊○○于左列时间、地点，借故与丁○共寝时，违反乙○意愿，以手抚摸丁○生殖器之方式，而强制猥亵得逞。	13岁	戊○○对未满十四岁男子犯强制猥亵罪，处有期徒刑参年贰月。
		屏东县○○国中第5号宿舍某下铺床位		刑法第224条之1、第222条第1项第2款之对未满14岁男子强制猥亵罪