台湾高等法院93年度劳上字第50号民事判决

台湾高等法院93年度劳上字第50号民事判决
2005年6月8日

裁判字号：

台湾高等法院93年度劳上字第50号民事判决

裁判日期：

民国94年06月08日

裁判案由：

给付工资等

台湾高等法院民事判决93年度劳上字第50号

上诉人

甲○○

诉讼代理人

魏千峰律师

陈芬芬律师

被上诉人

中华航空股份有限公司

法定代理人

江耀宗

诉讼代理人

苏文生律师

上列当事人间给付工资等事件，上诉人对于中华民国93年7月21日台湾台北地方法院93年度劳诉字第55号第一审判决提起上诉，本院于94年5月25日言词辩论终结，判决如下：

主文

上诉驳回。

第二审诉讼费用由上诉人负担。

事实及理由

壹、程序方面被上诉人法定代理人原为李云宁，业已变更为江耀宗，此有公司变更登记表（见本院卷第26至29页）在卷可考，是其具状声明承受诉讼，应予准许，合先叙明。

贰、实体方面

一、本件上诉人主张：伊自民国77年11月2日起受雇于被上诉人，担任地勤服务处运务组运务员之职，工作期间尽忠职守。讵被上诉人竟于89年1月19日，以电话告知伊自1月20日起，不必再到被上诉人公司上班，薪水支付至2月底，而以不能胜任工作为由，将伊资遣解雇，并禁止伊进入被上诉人公司工作。然伊在客观上无不能胜任工作之情形，主观上亦无违反劳工应忠诚履行劳务给付义务之行为。被上诉人所订之“不适任人员处理要点”（下称系争要点），未经主管机关核备，复未于事业场所内公开揭示，应不生工作规则之效力，且于系争要点制订之时，未曾与劳方进行协商，自不得拘束劳工。被上诉人之主管于行使惩戒权及考核权时，全凭个人主观好恶为之，并无客观标准，且从未通知伊考绩为丙等，使伊无从申诉及改善。是被上诉人以伊连续两年考绩丙等，主张伊不能胜任工作率予资遣解雇，有违诚信原则，系属权利滥用。再者，被上诉人未先调整伊之职务，迳予资遣解雇，有违解雇最后手段性原则，亦不符系争要点之规定。况伊并未领取资遣费，被上诉人终止契约并不合法，两造间之雇佣关系仍然存在。被上诉人受领劳务给付迟延，依民法第487条前段规定，伊无补服劳务之义务，仍得请求报酬。被上诉人每年年终固定发给1个月薪资之年终奖金，每年并发给春节奖金新台币（下同）1万元、端午节奖金5000元、中秋节奖金5000元。是故，被上诉人应给付伊89年至92年之年终奖金、端节奖金、秋节奖金，90年至93年春节奖金，及自89年3月1日起至93年2月29日止之工资。因依两造间之雇佣关系，求为命被上诉人给付229万7176元，及自起诉状缮本送达翌日起至清偿日止，按周年利率5％计算之利息，并自93年3月1日起至第一审言词辩论终结日止，按月给付伊4万2638元；并愿供担保，请准宣告假执行。

二、被上诉人则以：伊订定之系争要点，纵未报请主管机关核备，仅应否受行政处罚之问题。但伊业将系争要点公开揭示，其内容并无违反强制或禁止规定，自有拘束上诉人之效力。上诉人任职被上诉人公司后，屡有迟到、对旅客服务态度不佳致遭旅客抱怨、未经请假擅自不到班、未详查旅客证件造成旅客违规入境、延迟就位、作业疏失误计登机人数致旅客迟到等行为，因而于87年、88年间，分别遭申诫及记过等处分，并致其该两年度之考绩均为丙等，已符合系争要点第3条第2项第2款所定条件，自应予以资遣；伊系依考绩办法，客观地评定上诉人之考绩，上诉人于87年至89年间除有奖惩纪录所示作业疏失外，更经上诉人任职之地勤服务中心约谈高达12次之多，上诉人于单位主管告知所犯错误后，仍未改善，89年初又因未遵守相关规定执勤被记过2次；依约谈纪录所示，上诉人屡次未准时就位、作业疏失造成班机延误或他航空公司抱怨等，怠忽所担任之工作，经约谈甚至受申诫、记过处分后仍未见改善，足见上诉人客观上及主观上均有不能胜任之事由；伊于89年1月间预告于同年2月29日终止劳动契约，合法有据并无权利滥用；至系争要点第3条之规定，乃对于不适任人员先行调整其职务，意在避免该不适任人员继续任职影响原业务，非调动该人员担任其他适合之职务，亦非必先调整其职务；且依劳动基准法第11条第5款规定资遣上诉人，并无解雇最后手段性原则之适用；又资遣后上诉人未曾表示愿提供劳务，伊并无受领劳务迟延可言；而上诉人于87、88年度考绩为丙等，不发给年终奖金；且上诉人未缴交职工福利金，亦不符计发3节奖金之标准等语，资为抗辩。

三、本件经原审判决上诉人之诉及假执行之声请均驳回。上诉人就原审判决其败诉部分提起上诉，声明为：（一）原判决废弃。（二）上开废弃部分，被上诉人应给付上诉人229万7176元，及自第一审起诉状缮本送达被上诉人之翌日起至清偿日止，按周年利率5％计算之利息；暨自93年3月1日起至93年7月2日（即第一审言词辩论终止日）止，按月于每月末日给付上诉人4万2638元，及分别自次月1日起至清偿日止，按周年利率5％计算之利息。（三）愿供担保请准宣告假执行。被上诉人则声明：上诉驳回。

四、两造不争执之事实（见本院94年2月21日准备程序笔录）

（一）上诉人自77年11月2日起受雇于被上诉人公司，担任地勤服务处运务组运务员之职。被上诉人公司以上诉人不能胜任工作，通知上诉人于89年2月底终止劳动契约。

（二）被上诉人系资遣上诉人，但上诉人尚未领取资遣费。

（三）被上诉人不主张依民法第487条但书规定扣除上诉人之取得利益。

（四）上揭事实，并有两造不争执其形式真正（见本院94年3月28日准备程序笔录）之员工个人资料表、台北市政府劳工局劳资争议案件协调会纪录、不适任人员处理建议表（以上均影本）附卷可稽（见原审劳诉字卷第38页至第41页、第108页），自堪信为真实。

五、本件经本院于94年2月21日与两造整理并协议简化之争点为（见本院94年2月21日准备程序笔录）

（一）被上诉人所定之系争要点，是否因未经主管机关核备，而未发生工作规则之效力？

（二）被上诉人所定之系争要点，是否因未公开揭示及未发送上诉人，而未发生工作规则之效力？

（三）上诉人有无被上诉人之员工工作规则（下称系争员工工作规则）第18条第5款或劳动基准法第11条第5款所定“劳工对于所担任之工作确认不能胜任之情形”。

１、连续两年考绩丙等之评定，是否合理？法院得否审查？

２、被上诉人对上诉人之考绩评定有无依其考绩评比标准办理？

３、被上诉人是否因考绩评比及惩戒处分，即符合“工作不能胜任之情事”？

（四）被上诉人对上诉人之惩戒处分是否属权利滥用？

１、有无违反平等待遇原则。

２、有无违反相当性原则。

３、有无违反双重处分禁止原则。

４、有无违反惩戒程序公平原则。

（五）被上诉人有无违反“解雇最后手段性原则”？该原则于本件有无适用馀地？

（六）被上诉人对上诉人请求之金额，就下列两部分有争执：

１、年终奖金部分。

２、三节奖金部分。

六、兹分别论述如下

（一）被上诉人所订定之系争要点，虽未经主管机关核备，但仍发生工作规则之效力。

１、上诉人主张被上诉人所定系争要点未经主管机关核备，不生工作规则之效力云云。

２、按雇主雇用劳工人数在30人以上者，应依其事业性质，就工作时间、休息、休假等事项订立工作规则，报请主管机关核备后，并公开揭示之，劳动基准法（下称劳基法）第70条固有明文。惟依此规定，雇主制定之工作规则，仅系须送主管机关核备，即审核备查，并非须经主管机关核准，且雇主若违反上开规定者，依劳基法第79条第1项第1款规定，将被处2000元以上2万元以下罚锾。故雇主如违反劳基法第70条工作规则应报请主管机关核备后公开揭示之规定，仅系雇主应受劳基法第79条第1项第1款规定处罚之问题。苟该工作规则未违反强制或禁止规定，仍属有效（最高法院81年台上字第2492号判决意旨参照）。

３、经查，本件上诉人所定系争要点之规定内容，经核并无违反强制或禁止规定之处（上诉人有指摘部分，详述如下），则其纵未经主管机关核备，仍属有效。是故，上诉人主张系争要点未经主管机关核备，不生效力云云，并无足取。

（二）被上诉人所订定之系争要点，应对上诉人发生工作规则之效力。

１、按工作规则应公开揭示之目的，在于使劳工能了解雇主单方制定之工作规则，俾能遵守、表达意见、甚或依适当管道要求修正不合理之内容。因此，工作规则是否对劳工发生效力，其重点应在于该工作规则是否为劳工易于认识之状态，而非在于公开揭示之形式。申言之，公开揭示之方法，不限于一端，应置重于其方法是否让劳工有知悉之机会。是故，将工作规则设于雇主内部网站、或以电子邮件传送、或以传阅之方式周知、或以张贴于公布栏等等方法，均属符合公开揭示之要求。

２、经查，被上诉人已将系争要点发送各单位及职工福利委员会（见原审劳诉字卷第30页至第33页，被证五）。是衡诸一般经验，无论上诉人所属之单位或其参与之工会，均已将系争要点转知上诉人，足使上诉人处于随时易于认识系争要点内容之状态，揆诸上开说明，自已符合公开揭示之要求。

３、甚且，系争要点系于84年5月4日颁布，至被上诉人89年2月29日资遣上诉人时，系争要点已经适用近5年，且未有不利于劳工之修正，被上诉人宁有不知之理？纵上诉人不明了系争要点之内容，亦可归责于上诉人，而不得主张系争要点对其不生效力。

４、准此，被上诉人订定之系争要点，应对上诉人发生工作规则之之效力。

（三）上诉人确有系争员工工作规则第18条第5款及劳基法第11条第5款所定“劳工对于所担任之工作确认不能胜任之情形”。

１、被上诉人对上诉人连续两年考绩丙等之评定，法院虽得于特定情况下予以审查，但本院认为被上诉人对上诉人之考绩评定过程、结果均属合理。

（１）经查，上诉人于任职被上诉人期间，屡有未准时就位、对旅客服务态度不佳致遭旅客抱怨、未经请假擅自不到班、未详查旅客证件造成旅客违规入境、作业疏失误计登机人数致旅客迟到等行为。迄87年、88年间，仍有连续作业疏失而造成旅客抱怨及班机延误、未准时就位担任引导旅客任务、担任登机门职务时经督导提醒后，仍未准时就位而造成旅客抱怨，疏于计算正确登机人数而造成旅客未登机，而分别遭受申诫及记过等处分，致该两年度之考绩均为丙等而被冻结调薪、晋升及不调薪等情节。然上诉人于89年初，复有仪容不整、迟到35分钟才就位且未带表格及未准时就位等疏失，而分别于89年1月4日及同年2月3日分别被记过两次，有上诉人之员工个人资料表影本在卷可稽（见原审劳诉字卷第38页、第39页）。

（２）再者，上诉人有上述于执行职务时，屡未准时就位、对旅客服务态度不佳、未经请假擅自不到班等怠忽工作之情况，及未详查旅客证件造成旅客违规入境等作业疏失，经被上诉人予以申诫、记过等处分后，仍未见改善，有员工个人资料表、约谈纪录一览表及经上诉人签认之约谈纪录表在卷可稽（分别见原审卷第38页至第39页、第93页至第107页，被证七、被证十三、被证十四）。准此，被上诉人考评上诉人87、88两年度考绩均为丙等，自属有据。

（３）按雇主对于受雇劳工所为之绩效考核，属于人事管理范畴，劳工本应遵循企业内申诉制度方为正当，民事法院审查其绩效考核之妥当性，应谨慎而为，非有违背强制或禁止规定，或明显违反基本人权等相类情况，不得擅加否定，以避免碍及企业正常发展。经查，被上诉人订有“员工申诉实施办法”（见本院卷第124页至第125页，被上证十，下称申诉办法），倘果有上诉人所称：被上诉人考绩全凭其主管个人主观之好恶为之等情节云云，自应依申诉办法申诉。然而，上诉人于遭被上诉人资遣前，就其87年、88年考绩均为丙等之核定结果，并未申诉或表示异议。甚至于因考绩丙等，致无法领取当年度之年终奖金时，亦未表示任何意见，是上诉人于进行诉讼后，再质疑该两年度之考绩，自不足采。

（４）综此，本院审查被上诉人对上诉人87、88两年度考绩丙等之评定过程、结果，均属合理，应予采信。

２、被上诉人对上诉人之考绩评定，系依其“考绩办法”及“评比规定”办理，并无不合。

（１）上诉人主张：其服务态度良好常获客户感谢，被上诉人公司全凭主观好恶评定上诉人之考绩，且其任职被上诉人已11年又3个月，再过8个月即届满12年，可依被上诉人规定办理退职，被上诉人系为规避退职金之给付义务，罗织理由，密集对其施以惩戒处分，俾利解雇云云。

（２）惟查，上诉人执行职务屡有未准时就位、对旅客服务态度不佳、未经请假擅自不到班等怠忽工作之情况，及未详查旅客证件造成旅客违规入境等作业疏失等事实，业经认定如上。而被上诉人历次对上诉人所为惩戒处分，亦均有就上诉人不当行为或情事之具体事实，与上诉人约谈，使其表示意见，并于约谈纪录表上签名确认，亦详述如上。是故，被上诉人抗辩其系依上诉人之行为，客观地评定上诉人之考绩，应非虚构。上诉人主张被上诉人公司全凭主观好恶评定其之考绩，罗织理由，密集对其施以惩戒处分俾利解雇云云，显无可采。

（３）被上诉人依据其“地勤服务处台北地勤服务部人员评比实施规定”（下称评比规定），由上诉人直属上三级主管分别就被上诉人“职能”、“奖惩”及“出勤”三部分工作表现，交叉考核之经过及程序，业经证人黄清风证述甚详（见本院卷第129页）。而上诉人87年度考评分数69.20分及考评等第丙等部分，该69.20分，系将第1次前半年工作评比分数71.85分，及第2次后半年工作评比分数（66.55分）平均而得；且该分数因低于70分属丙等；职能分数系由上诉人直接主管就小组内之成员打分数后，由行政人员个别输入电脑后再统计上诉人个人成绩，业据证人黄清风证述在卷（见本院卷第129页），并有被上诉人提出之1998年度一般员工工作绩效评核表（见原审第151页至152页，被证十八）及职能分数考评分数表（见本院卷第69页至第73页，被上证六）在卷可稽，自堪信为真实。上诉人虽否认被上证六之形式真正，然被上证六确为被上诉人之资料，业经证人黄清风证述甚明（见本院卷第129页），上诉人空言否认其形式真正，自非可采。又上诉人认证人黄清风非当时之主管，不具证言不足采云云。惟证人黄清风系就其职务所掌之资料，到庭证明其处理流程、资料来源等事实，是就此部分之证词，尚非不可采为证据，并此说明。

（４）就上诉人88年度考评分数69分及考评等第丙等部分，虽因文件已过保存年限而销毁佚失，致被上诉人无法提出上诉人之1999年度一般员工工作绩效评核表。惟依证人黄清风之证词（见本院卷第129页），参诸证人黄清风庭呈之上诉人1999年考绩资料，其出勤、奖惩及职能评比分数分别为30分、5.39分及25.05分，总计为60.39分，经调整后为69分，有各该资料存卷可佐（见本院卷第136页至142页）。是69分既低于70分，上诉人88年度考评为丙等，亦无违误。

（５）再者，证人黄清风证称：“（被上诉人考评上诉人之频率为何？）每个月职能考评一次，因为工作特性的关系，直属主管尚使用每日服务考评表，针对表现特好或不好的做纪录。每日服务考核表只针对特别情况，不是每天都做的。”（见本院卷第130页）。故上诉人称被上诉人需每日进行考核及纪录，87年之纪录仅提供8日，88年仅提供2日，隐藏上诉人之完整考评纪录云云，显与事实不符。况证人黄清风已庭呈被上诉人88年度包括职能分数在内之完整纪录（见本院卷第138页至第142页），益证上诉人片面指摘，实非可采。再衡诸常情，每位主管在考核上诉人之工作表现时，并非均于同一时间打分数，其等评定之成绩有所差异，要属正常；且被上证六所示职能分数表所载日期，乃主管交回考核表之时间，乃同一日底下所列分数，并非代表上诉人同一日或同一时间之工作表现。职是，上诉人谓同一日之评比分数高低落差大，主管是否仅凭主观好恶评分云云，亦不足采。

（６）又被上诉人确有将原审调字卷第8页之旅客感谢函，列入上诉人88年之考绩评比，观诸证人黄清风证述：“这个有叙奖，所以有组内嘉奖二次。”（见本院卷第130页），且其庭呈上诉人1999年之考绩资料中第2页有关奖惩部分第4行确有“QF136/16JUL DLY同仁备极辛劳嘉奖两次”之记载，并有计入分数甚明（见本院卷第137页）。因此，上诉人此部分指摘，亦属无据。

（７）此外，上诉人就其所称被上诉人对其之考绩评定未依标准办理法评定考绩云云，均属其片面之词，并未举证证明，自无足采。从而，被上诉人对上诉人之考绩评定，系依其“考绩办法”及“评比规定”办理，应可确定。

３、被上诉人因考绩评比及惩戒处分，自属符合“工作不能胜任之情事”。

（１）依被上诉人“国内员工考绩作业办法”（下称考绩办法）第5.4.1条规定，考绩绩等丙等者，系工作绩效远低于一般水准；又考绩办法5.4.2条明定：绩等为优、甲上及甲者不得超过一般员工总人数之5%、25%及45%（见本院卷第218页至第220页，被上证十二）。换言之，被上诉人之员工考绩在甲以上者，占全体员工之75%，即多数员工之绩等均为甲以上，是绩等在乙等以下，已属少数，考绩丙等者更属极少数。然查，上诉人任职被上诉人11年馀之期间，考绩皆无甲等以上者，除87、88年度均被评定考绩丙等外，86年之考评分数67.18分，低于70分，原考绩应为丙等，系因总公司调整后始改为乙等，但不调薪；85年亦仅为乙上（亦不调薪）；84年亦为丙等，其他年度大多属丙等、乙等（见原审卷第39页，被证七）。故被上诉人辩称上诉人确实有劳基法第11条第5款所定“劳工对于所担任之工作确不能胜任”之事由，已非无据。

（２）次依系争员工工作规则第101条第14款及第18款明定：员工有懈怠职务或业务处理疏失，致公司蒙受损失者，或未按标准作业程序作业，致生不良影响者，经查证属实者，予以记过（见本院卷第97页至第98页，上证一）。经查上诉人于88年11月25日担任CI192、CI151两班机接机职务时，皆未准时就位；又同月26日担任连络职务时，仪容不整，迟到35分钟才就位，且未带表格（见本院卷第160页至第162页，被上诉人94年3月28日所庭呈约谈纪录表），被上诉人认其疏失程度符合上开懈怠职务、业务处理疏失及未按标准作业程序作业之情形；且重复发生迟到而未准时就位之事由，被上诉人非不得加重处分。因此，分别给予记过两次之处分，自属有据。

（３）依系争要点第2条第2项、第3条第2项第2款规定，年度考绩连续两年丙等，为属不适任人员。员工年度考绩经评定连续两年丙等者，单位应于考评定后1个月内，检附年度考绩表及其他相关佐证资料，按员工工作规则第18条第5款之规定，依人事权责予以办理资遣（见原审劳诉字卷第32页）。而系争员工工作规则第18条第5款规定：对担任之工作确不能胜任，影响公司业务者，公司得经预告，终止雇佣关系，亦有系争员工工作规则节本影本在卷可稽（见原审劳诉字卷第28页）。是被上诉人抗辩上诉人之情形已符合系争要点第3条第2项第2款所定连续两年考绩丙等应予资遣之要件，其得依系争要点第3条第2项第2款、系争员工工作规则第18条第5款、劳基法第11条第5款规定预告终止劳动契约，自属可采。

（４）上诉人虽主张：劳基法第11条第5款所定不能胜任工作，系指劳工客观上能力、技术等不能胜任，不包括劳工主观上不能胜任工作。上诉人任职被上诉人公司多年，具有工作所需学识及技能，并无不能胜任工作之情形云云。惟按劳工能力、学识、技能不足致无法完成工作者，固属不能胜任工作。但劳工纵有执行雇主所交付职务之学识技能，若其主观上无意为之，不忠诚尽其履行劳劳给付之义务，能为而不为，则雇主仍无法达成其雇佣该劳工所欲达成之客观上合理经济目的，其结果与客观上能力、学识、技能不能胜任工作，并无二致。故劳基法第11条第5款规定所谓确不能胜任工作，不仅指劳工在客观上之学识、品行、能力、身心状况不能胜任工作者而言，即劳工怠忽所担任之工作致不能完成，主观上能为而不为，可以做而无意做，违反劳工应忠诚履行劳务给付之义务者亦属之（最高法院92年度台上字第353号判决、同院86年度台上字第82号判决参照）。上诉人主张劳基法第11条第5款规定所谓不能胜任工作，系指劳工客观上能力、技术等不能胜任，不包括劳工主观上不能胜任工作，应非可取。经查，本件上诉人执行职务屡有未准时就位、对旅客服务态度不佳、未经请假擅自不到班等怠忽工作之情况，及未详查旅客证件造成旅客违规入境等作业疏失，经被上诉人予以申诫、记过等处分后仍未改善，既如上述，则其纵有执行其职务所需学识及技能，其主观上显无忠诚履行提供劳务义务之意。是故，上诉人主张其无不能胜任工作之情形，尚非可采。

（５）再按劳基法第11条第5款之“劳工对于所担任之工作确不能胜任”，与劳基法第12条第1项第4款之“违反劳动契约或工作规则，情节重大”，在某些情况下，仅为严重程度之差别，不能仅以可否归责于劳工，作为唯一之区别标准，更应考虑事由之严重程度，是否导致资遣费之给付明显地不正当及遵守预告期间之可能性。换言之，应将劳工年龄、年资及家庭状况纳入一并考量。如单纯以是否可归责于劳工作为区别标准，将造成年资极高之劳工，因过失导致雇主重大损失，即被解雇并丧失资遣费，对于劳工反而不利。申言之，倘雇主认为劳工已属违反劳动契约而情节重大，而依劳基法第11条第5款规定予以解雇，应属合法。且劳基法规定雇主得对于劳工行使解雇权之原因，可分为：因企业营运上之原因，如劳基法第11条第1项至4款之事由；因劳工本身之因素，即如劳基法第11条第5款之事由；因劳工自己之行为，如劳基法第12条规定之事由。是以可否归责于劳工之事由，作为区分劳基法第11条及第12条，实有未洽。由是以观，上诉人所称：劳基法第11条第5款所谓劳工对于所担任之工作确不能胜任，仅限于仅指不可归责于劳工之事由云云，并无足取。

（６）再者，被上诉人订定之系争要点，系将被上诉人之员工不能胜任工作情事之具体化规定，上诉人被考评为丙等及受惩戒处分之各个案事由，均系不能胜任工作之客观事实。此与雇主将劳基法第11条所定事由，列为劳基法第12条第1项第4款违反劳动契约或工作规则情节重大之事由，将对劳工造成不利，情况不同，尚不能比附援引。因此，被上诉人于系争员工工作规则中，订明统一之不能胜任工作之认定标准，而该标准实质上属于违反劳动契约或工作规则情节重大之情形，对劳工而言，并无不利，应为劳基法所许。系争要点既系被上诉人就员工不能胜任工作情事之具体化规定，则上诉人被考评为丙等及受惩戒处分之各个案事由，均系上诉人不能胜任工作之客观事实。被上诉人因此具体之客观事实，而将上诉人解雇，于法要无不合。

（７）综此，被上诉人因考绩评比及惩戒处分，自属符合工作不能胜任之情事，要属无疑。

（四）被上诉人对上诉人之惩戒处分，并无权利滥用可言。

１、被上诉人无违反平等待遇原则。上诉人虽主张：87年5月11日其同事亦因雨迟到等情，但未被惩处云云。然此事实为被上诉人所否认，上诉人亦未举证以实其说，其空言主张，自无可采。

２、被上诉人并无违反相当性原则。上诉人屡有相同疏失（如未准时就位），且未见改善，被上诉人对其所为记过等加重惩戒处分，尚未违反相当性原则。

３、被上诉人亦无违反双重处分禁止原则。

（１）被上诉人分别于89年1月4日（事由发生于00年00月00日）、同年2月3日（事由发生于00年00月00日）所各记两小过（见原审卷第38页，被证七页），并未列入88年之考绩评比，参诸证人黄清风所庭呈上诉人1999年之考绩资料中第2页有关奖惩部分并无前开事由甚明（见本院卷第137页）。是上诉人所称双重处分云云，尚非可取。

（２）被上诉人对于上诉人87年6月18日因处理行李未挂至目的地，造成加拿大航空抱怨乙事，系同年7月初下级主管呈请建议记点两次后，上级主管毕稀年因上诉人经常迟到，做事又出错，请其他主管约谈报请总公司议处（见原审劳诉字卷第101页，被证十四），是上诉人实际上并未因此被记点两次。嗣于同年7月21日约谈时，因上诉人于同月12日复又发生CI100两名旅客证件未看清，造成旅客无法成行，又拉行李造成班机延误，连续作业疏失，始将两事件报请总公司记过乙次（见原审劳诉字第102页，被证十四），亦无双重处分情事。

（３）准此，被上诉人并无上诉人所称违反双重处分禁止原则之情，实堪认定。

４、被上诉人尚无违反惩戒程序公平原则。

（１）被上诉人订有申诉办法（见本院卷第124页至第125页，被上证十）；且作惩戒处分前，均有约谈上诉人，让其表示意见（见原审卷第94页至107页，被证十四）。另约谈纪录表备注第1点载明：“本表呈主管核阅后留存，以作为日后处理依据，另影本送当事人签收，以资警惕，并作为日后处理依据。”宁有上诉人所称由其先表达意见并签名其上，不知会被施以何种处分之情形？因此，被上诉人未违反惩戒程序公平原则，应可确定。

（２）纵被上诉人未将全部约谈纪录交由上诉人签收，而系放置于其置物柜，惟上诉人知悉后，仍可依据被上诉人所订申诉办法提出申诉，被上诉人亦无违反程序公平原则之可言。

（五）解雇最后手段性原则于本件并无适用馀地

１、上诉人主张：被上诉人公司未依系争要点第3条规定，先行调整上诉人职务，迳行资遣上诉人，有违解雇最后手段性原则云云。

２、按系争要点第3条第1项第1款规定：为免影响业务遂行，经各单位认定之不适任人员，得先行调整其职务，再作适当处理（见原审劳诉字卷第32页）。是核其文义，此处调整不适任人员职务之目的，在于避免其于人事权责单位就该不适任人员处理之议案决定前，继续影响原业务之遂行，而先行将其调离原职位，俟人事案确定后再为处理。并非终局调动该人员担任其他职务，上诉人主张被上诉人应依系争要点规定先行调整其职务，应属误会。

３、按雇主依劳基法第11条各款终止劳动契约，固不得偏离法律规定原先预期之利益状态，或逾法律所赋予该权利之目的。惟雇主系为达其特定经济上之目的，而雇用劳工为其服劳务。是故劳工之忠诚确实履行劳务给付义务，应属劳工基于劳动契约之核心义务，难期雇主有任何工作职位，无需劳工忠诚履行此一义务。本件上诉人一再怠忽其职务，经被上诉人予以申诫、记过等处分后，仍未改善，难认其主观上对于被上诉人有忠诚履行其提供劳务义务之意。而雇主既因劳工之不忠诚确实履行此一义务，而无法透过劳动契约达成其客观上合理之经济目的，自难认被上诉人尚有其他适当之工作可供安置上诉人。况上诉人职称为运务员，其主要工作职责为查验旅客机票等等（详见原审劳诉字卷第25页，被证三所示），且上诉人之工作内容亦有轮替，为上诉人所不争执，是上诉人从事运务员职务，而有各项疏失，致不能胜任其工作，业如上述，则被上诉人何有其他非运务员而符合上诉人职等之工作可供调整？是故。上诉人主张被上诉人未先行调整其职务迳行终止契约，有违解雇最后手段性原则，显属权利滥用云云，亦非可采。

４、雇主行使惩戒解雇权而终止劳动契约时，因无须事前预告，且劳工不得请求资遣费，司法实务见解向来多认劳基法第12条之惩戒解雇始有解雇最后手段性原则之适用。至于劳基法第11条所定因经济性因素被资遣之失业劳工，因立法者已透过所谓就业安全三大体系，即失业保险给付、职业训练、就业服务三大体系加以保护，且雇主依劳基法第11条规定资遣劳工，因劳工享有资遣费及失业保险给付等保障，且离职证明书上所载离职原因较为缓和中性，不致影响劳工再就业之机会。故当雇主确有该条所定资遣事由时，即得资遣劳工，要无再适用解雇最后手段性原则之馀地。

５、况劳基法第11条各款所定事由，均有限定其要件，已寓有解雇最后手段性原则之判断，实务上亦经由判决累积形成严格之审查标准，实无再适用该原则以保护劳工之必要。更重要者，如认雇主依劳基法第11条终止劳动契约时亦须适用该原则，不但形同强要雇主继续接受原已不适任人员，更势必造成雇主宁可选择改依同法第12条规定不发给资遣费而迳以解雇，如此对劳工更属不利。准此，上诉人主张参照该原则，如劳工不能胜任工作时，应类推适用劳基法第11 条第4款，要求雇主在调职权限内、在现有之工作职位下，若有适当工作可供安置，则不得解雇该劳工，进而称被上诉人未先调整其职务即解雇，有违解雇最后手段性原则云云，均不足采。

６、准此，上诉人称被上诉人未先行调整其职务，率予解雇，有违解雇最后手段性原则，显属权利滥用云云，亦属无据。

（六）两造间之劳动契约，业经被上诉人合法终止，则上诉人各项请求，均不应准许。

１、上诉人89年度及其后年度均无考绩，无从请求年终奖金。依系争员工工作规则第92条规定：“本公司每年年度终了结算，如有盈馀，除缴纳税捐弥补亏损及提列公积金外，对于全年亦无疏失之员工发给年终奖金。”（见本院卷第95页，上证一页）。查上诉人于89年2月29日被资遣后，即未向被上诉人提供任何劳务，其显非全年均有工作，自不符合前揭年终奖金之发给条件。况被上诉人系依员工绩效决定是否发给年终奖金（按考绩丙等者不得领取，见本院卷第73页，被上证七）及奖金数额，则上诉人被资遣后既未工作，被上诉人自无从对其作绩效考核，上诉人显无从领取89年度及其后91年度至92年度以后之年终奖金。

２、上诉人“三节奖金发放办法”第2条明定，凡有缴交职工福利金之国内员工，始能于每年三节（春节、端午节及中秋节）前后领取三节奖金（见原审劳诉字卷第42页，被证九）。查上诉人被资遣后，既未缴纳福利金，揆诸前开规定，其请求三节奖金，自属无据。

七、综上所述，上诉人确有不能胜任工作之情形，被上诉人依劳基法第11条第5款规定终止两造劳动契约，自无不合。两造劳动契约既经被上诉人于89年2月底终止，终止后两造已无雇佣关系存在，被上诉人再无给付上诉人薪资之义务，则上诉人依两造契约及民法第487条前段规定，请求被上诉人给付89年3月1日至93年2月29日薪资，及89年至92年年终奖金、端节奖金、秋节奖金，90年至93年春节奖金，共229 万7176元，及自起诉状缮本送达翌日起至清偿日止，按周年利率5％计算之利息；暨自93年3月1日起至第1审言词辩论终止之日止，按月于每月末日给付上诉人4万2638元，并分别自次月1日起至清偿日止，按周年利率5％计算之利息，为无理由，应予驳回。其假执行之声请亦失所附丽，应并予驳回。原审为上诉人败诉之判决，及驳回其假执行之声请，并无不合。上诉意旨指摘原判决不当，求予废弃改判，为无理由，应予驳回。

八、至两造其馀之攻击或防御方法，及未经援用之证据资料，经本院斟酌后，认为均不足以影响本判决之结果，自无一一详予论述之必要，附此叙明。

九、据上论结，本件上诉为无理由，依民事诉讼法第449条第1项、第78条，判决如主文。

中华民国94年6月8日

民事第15庭

审判长法官　许正顺

法官　翁昭蓉

法官　锺任赐

正本系照原本作成。

如不服本判决，应于收受送达后20日内向本院提出上诉书状，其未表明上诉理由者，应于提出上诉后20日内向本院补提理由书状（均须按他造当事人之人数附缮本）上诉时应提出委任律师或具有律师资格之人之委任状；委任有律师资格者，另应附具律师资格证书及释明委任人与受任人有民事诉讼法第466条之一第一项但书或第二项（详附注）所定关系之释明文书影本。

中华民国94年6月9日

书记官　王敬端

民事诉讼法第四百六十六条之一（第一项、第二项）：

对于第二审判决上诉，上诉人应委任律师为诉讼代理人。但上诉人或其他法定代理人具有律师资格者，不在此限。

上诉人之配偶、三亲等内之血亲、二亲等内之姻亲，或上诉人为法人、中央或地方机关时，其所属专任人员具有律师资格并经法院认为适当者，亦得为第三审诉讼代理人。