國家工商行政管理局關於對《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》若干問題的答覆

國家工商行政管理局關於對《投機倒把
行政處罰暫行條例施行細則》若干問題的答覆
工商檢字〔1991〕第5號
1991年1月11日
發布機關：中華人民共和國國家工商行政管理總局

文件

各省、自治區、直轄市及計劃單列市、經濟特區工商行政管理局：

　　《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》（以下簡稱《細則》）發布施行以來，各地工商行政管理機關提出了一些具體問題。經研究，現對這些問題答覆如下：

　　一、關於《細則》的法律地位問題

　　經國務院批准施行的《細則》，屬行政法規。

　　二、關於《細則》的施行時間

　　1990年8月17日國家工商行政管理局局長公布《細則》的時間，為《細則》開始施行的時間。

　　三、關於《細則》的適用問題

　　對在《細則》施行前已結束的投機倒把行為，在《細則》施行後查處的，可參照《細則》的規定進行處罰；對在《細則》施行前後持續進行的投機倒把行為，在《細則》施行後發現的，應按《細則》的規定處罰。

　　四、關於國家指令性計劃的範圍問題

　　《細則》第二條第（一）項所指的「國家指令性計劃」的範圍包括：國家計劃委員會編制下達的物資生產分配計劃；國務院有關部委、直屬機構編制下達的物資生產分配計劃；各省、自治區、直轄市和計劃單列市人民政府編制下達的物資生產分配計劃。

　　五、關於倒賣走私物品、特許減免稅物品行為與走私行為的界限問題

　　《細則》第二條第（二）項所指的倒賣走私物品、特許減免稅物品的行為與走私行為是兩種不同性質的違法行為。走私是違反《海關法》的有關規定，逃避海關監管的違法行為。倒賣走私物品，是指行為人將已走私入境的物資、物品在境內進行轉賣，從中牟取非法利潤的投機倒把行為。走私行為與倒賣走私物品的投機倒把行為所違反的法規是不同的。對於走私行為，應由海關依照《海關法》進行處理；對於在國內倒賣走私物品和特許減免稅物品的投機倒把行為，應由工商行政管理機關依照《投機倒把行政處罰暫行條例》（以下簡稱《條例》）及其《細則》進行處理。對於倒賣無國營商店發票或無海關稅單的進口商品的行為，工商行政管理機關也可以依照《條例》及其《細則》進行處理。

　　對個人隨身攜帶的國家限制進口商品的管理，應按有關文件執行。

　　六、關於執行《細則》第二條第（三）項時應注意的問題

　　爆破器材、麻醉藥品、毒性藥品、精神藥品和放射性藥品屬於國家禁止自由買賣的物品，有關這些物品的品種範圍和種植、生產、供應、運輸、進出口及使用的管理問題，國務院已分別發布專項管理法規。因此，對於違反專項法規的行為，應嚴格按照專項法規的規定由衛生行政、公安和司法機關分別管理。工商行政管理機關按照《細則》的規定，可以對倒賣爆破器材、麻醉藥品、毒性藥品、精神藥品和放射性藥品的投機倒把行為進行查處。

　　七、關於專營、專賣物資、物品是否包括「統一經營」和「指定經營」的物資、物品的問題

　　《細則》第二條第（四）項所指的「國家規定的專營或者專賣物資、物品」，不包括「統一經營」和「指定經營」的物資、物品。對非法經營「統一經營」和「指定經營」的物資、物品的行為，可按有關法規和規章處理；對其中非法經營額或獲利數額較大，並構成擾亂經濟秩序的行為，可以依照《條例》第三條第一款第（十一）項的規定處理。

　　八、關於查處倒賣經濟合同的案件時應注意的問題

　　（一）《細則》第四條所指的經濟合同文本是指具有實際權利義務內容的經濟合同文書，而不是指空白的合同用紙。

　　（二）合法轉讓經濟合同是指合同當事人因故不能履行或不能全部履行合同，而依照合同管理法規的規定將該項合同的權利義務部分或全部轉讓給第三方的行為。倒賣經濟合同具體說就是當事人將自己簽訂的經濟合同或將從他人手中得到的經濟合同，以牟取非法利益為目的，轉賣給第三人的行為。二者在形式上雖有近似之處，但在本質上有根本區別：

　　1．合法轉讓經濟合同是為了有效地履行經濟合同，當事人不是為從中牟利；而倒賣經濟合同的當事人是為了牟取非法利潤；

　　2．合法轉讓經濟合同的當事人在合同簽訂時有履約能力，只是因故不能履行，而倒賣經濟合同的行為人一般在簽約時就沒有履約能力或者在簽約時就不準備履行合同。

　　（三）在國家開辦的期貨市場內，期貨合同的轉讓和買賣屬於合法行為，不能視為倒賣經濟合同。

　　九、關於查處銷售冒牌商品、假商品和劣質商品行為的問題

　　（一）關於「冒牌商品」、「假商品」和「劣質商品」的概念應嚴格按《細則》的規定掌握。

　　（二）對銷售冒牌商品、假商品、劣質商品的行為，應區分不同情節定性處理。下列情形可以按投機倒把定性：

　　1．明知是冒牌商品、假商品、劣質商品而出售、推銷的；

　　2．出售、推銷冒牌商品、假商品、劣質商品造成實際損害情節嚴重的。

　　（三）明知是冒牌商品、假商品、劣質商品仍大量購進後，由於工商行政管理機關及時查處等原因尚未出售、推銷的，應按投機倒把定性，但在處罰上可按《條例》第九條規定的處罰種類從輕處理，或按照《細則》第十五條第一款第（九）項「對未取得非法所得的，處十萬元以下的罰款」的規定，適當從輕掌握。

　　對無照經營或超越經營範圍，製造、推銷冒牌商品、假商品、劣質商品的行為，除按上述辦法處理外，還可參照《企業法人登記管理條例》的規定定性處理。

　　十、關於如何理解和掌握「等值」的問題

　　《細則》第十五條第一款第（一）、（二）、（四）、（五）、（七）項涉及到查處物資（物品、商品）等值的罰款問題。等值應從以下幾點掌握：

　　（一）以購進物資（物品、商品）的價格為根據，一般應以進貨發票或其他有關的資料為準；無法取得發票或有關資料的，由工商行政管理機關根據當時市場價格確定。

　　（二）走私物品、特許減免稅物品，以同類型號物品到岸價格為根據，無法確定時，由工商行政管理機關商有關部門確認。

　　（三）金銀（包括金銀製品）和外匯，其等值的計算，以國家有關法律、法規為根據；文物按國家文物保護管理法規的規定執行。無法確定時，可請有關主管部門協助確定。

　　十一、關於「縣級以上工商行政管理機關」的解釋

　　《條例》和《細則》中的「縣級以上工商行政管理機關」是指縣局級以上工商行政管理局和分局，及經省級人民政府批准成立的縣（處）級工商行政管理機構。

　　十二、關於公告的幾種形式和期間

《細則》第十八條規定「確實無法送達的，應當予以公告」，公告送達可以採用登報、廣播、張貼布告的形式。在公告時採用哪種方式為宜，由處理案件的工商行政管理機關根據具體情況確定。自發布公告之日起，經過三個月，即視為送達。

　　十三、關於從輕處罰如何理解和掌握的問題

　　從輕處罰是指工商行政管理機關在法律、法規賦予的自由裁量權限內，對當事人的行政處罰選擇較輕的處罰種類或處罰幅度進行處罰。

　　十四、關於延長複議期限時應如何通知被處罰人的問題

　　《細則》第十九條第二款規定延長複議期限的「應及時通知被處罰人」。複議機關對因特殊情況不能按期作出複議決定需延長複議期限的，應製發說明情況的通知書，送達被處罰人，同時抄送原處理機關。

　　十五、關於《細則》第二十二條「規定的期限內繳清罰沒款」的理解和掌握問題

　　該條所指的期限是指工商行政管理機關的處罰決定或者複議決定中所明確的繳清罰沒款的期限。期限的具體時間，由進行處罰或複議的工商行政管理機關根據行為人的具體情況確定。

　　十六、關於《細則》第二十三條「發現確有錯誤」如何理解和掌握的問題

　　「錯誤」包括：

　　（一）處理定性不準確或處罰不恰當的；

　　（二）濫用職權損害國家利益或當事人的合法權益的；

　　（三）超越工商行政管理機關的管轄範圍辦理案件的；

　　（四）不按法律、法規和規章所規定的程序辦理案件的。

　　此外，依據其他規定的原則，國家工商行政管理局認為必須糾正的。

　　十七、關於對構成犯罪的投機倒把行為除依法進行行政處罰外追究刑事責任的問題

　　對投機倒把行為進行行政處罰，是國家法律和法規賦予工商行政管理機關特有的權力。行政處罰不僅是對投機倒把行為進行經濟處罰，還包括通報批評、責令停業整頓、吊銷營業執照等處罰。按照法律規定，這幾項處罰應由工商行政管理機關執行。工商行政管理機關對情節嚴重、構成犯罪的投機倒把行為，應按照《條例》、《細則》和工商檢字＜1989＞86第號文件的規定執行。