最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 99,台上,4182
【裁判日期】 990702
【裁判案由】 妨害性自主
【裁判全文】
最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四一八二號
上 訴 人 徐志皓
選任辯護人 許華雄律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
九年一月二十六日第二審判決（九十八年度上重訴字第七二號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一四五一
一號、少連偵字第一０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
原判決認定：(一)、上訴人徐志皓行為時係未滿二十歲之人與當時未滿十四歲之少年許家晉（民國八十三年十二月生，姓名詳卷，另由少年法庭審理）係朋友，鄧姓少女（八十四年一月生，姓名詳卷，下稱鄧０）係許家晉之國中同學，被害人方姓少女（八十四年七月生，姓名詳卷，下稱方０）則係鄧０之同學，二人案發時均係未滿十四歲之人。
(二)、上訴人與許家晉於九十七年十月至十一月間，借住友人之父○○所租之台北縣新店市○○路十一巷○○樓（下稱○○路房屋）房間。
兩人於九十七年十一月六日中午某時許，至新店市某網咖上網，臨時起意邀約鄧０外出遊玩，鄧０即邀其同學方０同往，並依約於同日約十三時許，至新店市公所捷運站與徐、許二人會合，上訴人與許家晉二人即帶二女至渠等上開力行路居處後，詎上訴人明知許家晉、方０均為未滿十四歲之少年男女，竟單獨起意，欲對方０為強制性交，且為避免鄧０知情，遂於同日約十四時許，先指示許家晉將方０帶至該屋另一空房內後，即持現場窗框鋁條一支，攻擊鄧０之頭部，鄧０因而意識模糊倒地，上訴人復持童軍繩綑綁鄧０雙手、雙腳，以膠帶封住鄧０嘴巴後，要方０返回該房間。
於方０再進入該房間時，上訴人即基於攜帶兇器而對方０為強制性交之犯意，以右拳猛力擊方０後腦，方０因而意識模糊倒地，上訴人再持上揭童軍繩綑綁方０雙手，以膠帶綑綁其雙腳及封住其嘴巴，以此強暴之方法，使方０無法抗拒後，即呼喚許家晉進來，並指示許家晉將鄧０帶至該址二樓廚房旁房間加以拘禁（徐志皓此部分對鄧０為妨害自由，經判決有罪確定）。
(三)、上訴人隨即持屋內剪刀一支，將方０身上衣物，連同內衣、褲均剪破脫下，再將綑綁方０雙腳膠帶剪破，方０斯時已逐漸恢復意識，見狀扭動身體掙扎並放聲尖叫，上訴人仍不顧一切，以手扳開其雙腳，強行將其陰莖插入方０陰道之強暴方法，而強制性交得逞，之後見方０下體出血，以衛生紙加以擦拭，並隨手將衛生紙丟棄。
(四)、上訴人為免方０向外說出上情，遂起意殺方０滅口，即至另一房間指示許家晉返回方０所在之房間，告知許家晉其有對方０為強制性交之事，並計劃將方０掐死以免犯行外洩，許家晉表示不敢殺人，上訴人遂單獨基於殺人之犯意，徒手掐住方０頸部，方０因頸部遭掐住即不斷掙扎，並以掙脫之雙手抓住上訴人之手腕，上訴人見狀隨即指示在旁之許家晉幫忙壓制方０雙腳，許家晉即依上訴人之指示，手壓制方０雙腳，上訴人再使勁雙手掐住方０頸部，數分鐘後，見方０嘴唇泛黑，身體亦不再抽動，始鬆開雙手，並與許０晉合力將方０抬至該址浴室，將之放在浴缸內，上訴人見方０尚有喘息仍未死亡，遂再承前殺人犯意，至廚房取水果刀一支，返回浴室持刀在方０左頸部猛劃一刀，並深及喉部（刀痕長約九公分），致方０左頸部大量噴血，上訴人又開啟浴室蓮蓬頭沖刷方０左頸出血處，約數分鐘後，方０即因出血性休克而死亡。
上訴人因方０頸部不再出血而確認方０已死亡後，即以屋內黑色塑膠袋二只，分別套住其頭部及腳部，再與許家晉合力將方０屍體抬至該屋樓頂，自樓頂之露台，由上訴人將之往下丟棄，遺棄於該屋後方巷弄之雜草處，兩人隨即下樓回屋，用拖把等清潔工具，擦拭屋內樓梯間、浴室、走道、廚房之血跡，並將方０生前所穿衣褲、鞋子、所用剪刀等物隨手丟棄。
二人旋又至棄屍地點，由許家晉撿拾旁邊木板遮蓋方０屍體等情（上訴人所犯遺棄屍體部分，經第一審判有罪確定）。
因而撤銷第一審關於論處上訴人攜帶兇器對未滿十四歲之女子以強暴之方法而為性交，而故意殺害被害人罪刑部分之判決，改判仍論處上訴人攜帶兇器對未滿十四歲之女子以強暴之方法而為性交，而故意殺被害人罪，處死刑，並宣告褫奪公權終身。
固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實記載，為適用法律之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據及理由，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
原判決認定方０、許家晉係未滿十四歲之人，並論處上訴人以攜帶兇器對未滿十四歲之女子以強暴之方法而為性交，而故意殺被害人罪刑，及論以間接正犯。
惟原判決對方０、許家晉如何係未滿十四歲之人，並未說明其所憑之證據（如戶籍資料等）。
僅依上訴人供承：當日知情許家晉係國中生，又方０穿著國中運動服等語之自白，即認上訴人應知悉方０係學生，為未滿十四歲之人。
既未敘明上訴人該項自白有何佐證，亦未說明其何以自方０穿著國中體育服裝即知情其係國二學生，且係十四歲以下之人之理由，自有判決不備理由之違法。
（二）原判決認定上訴人基於對方０強制性交之犯意，並強制性交得逞後，為免方０洩露其犯行，始起意殺害方０等情，而論以加重強制性交而殺害被害人之結合犯。
惟其既認定上訴人係完成強制性交犯行後，始另行起意殺人，然並未說明上訴人所犯上開強制性交及殺人兩犯行，如何合於結合犯之規定而予結合為實質一罪之理由。
亦有理由不備之違誤。
（三）刑事訴訟法第一百六十四條規定：審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。
同法第一百六十五條第一項規定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。
乃基於直接審理原則，於審判庭調查判決基礎之證據資料，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。
是審判長於審判期日調查證據，應將採為判決基礎之物證及筆錄或文書證據向當事人、代理人、辯護人或輔佐人提示、宣讀或告以要旨，使其為辯論，其所踐行之訴訟程序始為合法。
上開規定依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用；因之第二審法院自應踐行該項程序，使被告及辯護人等瞭解該證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，倘未依法向辯護人宣讀、提示或告以要旨，剝奪其訴訟防禦權，遽採為判決之基礎，均有違背同法第一百五十五條第二項：「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。
原判決採取現場勘查照片一百七十六幀為證據資料，作為認定上訴人有原判決所載殺人犯行之論據之一（見原判決第十五頁第三行）。
然原審於九十九年一月十二日審判期日，未依前揭規定，踐行調查程序，向上訴人及其辯護人提示或交付閱覽（見原審卷第七七至八五頁），使上訴人及其辯護人有辯解、辯護之機會，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
（四）依刑事訴訟法第二百零八條第一項及其所準用之同法第二百零六條第一項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相關之機關團體（下稱機關）為鑑定；受囑託之機關應就鑑定之經過及其結果，提出書面報告。
又同法第一百五十九條第一項所謂「法律有規定」包括第二百零六條在內（詳第一百五十九條立法理由）。
是法院或檢察官依刑事訴訟法囑託之鑑定機關所出具之書面報告，雖為被告以外之人於審判外所作之書面陳述，然依立法意旨，其無須受傳聞法則之規範而具有證據能力。
原判決採取法務部法醫研究所九十八年六月十日（九八）醫剖字第○○號解剖報告書、九十八年六月十日（九八）醫鑑字第○○號鑑定報告書、九十八年十二月二十四日法醫理字第０○○號鑑定函作為判斷之依據（見原判決第十五頁理由(四)、第十七頁理由(六)），惟該等證據分別為法院或檢察官囑託之機關所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第二百零六條之書面報告，非屬同法第一百五十九條之四所指之文書。
原判決引用前揭第一百五十九條之四之規定，資為有無證據能力之依據（見原判決第八頁理由四、倒數第四行），尚欠允洽。
（五）國家刑罰是一種以保護社會共同生活為目的之制度。
因此，刑罰權之根據應在於法益保護，而促使行為者復歸於法共同體，使其再社會化，為刑罰之主要目的之一，法官量刑時，自應併予考慮刑罰之復歸作用。
又死刑為剝奪犯人生命法益，使之與社會永遠隔絕之刑罰，故量處死刑，自應敘明其該當此極刑之積極理由。
原判決對上訴人量處死刑，理由說明：「除死刑外，無期徒刑亦有假釋之可能，惟依實務所見，假釋出監者再犯之比率甚高，參以被告甫滿十八歲，犯罪手段竟然如此凶殘，監獄教化對被告是否有效亦應加以審酌，如執行無期徒刑經假釋後出監，為四十餘歲之壯年人，若再為惡，將使對之為無期徒刑之判決者背負『伯仁因我而死』之心理負擔。
是雖刑事政策不採應報主義，亦有認死刑不宜執行者，惟本院認為除非修改法律增訂不得假釋之無期徒刑，受刑人只能老死獄中，否則僅死刑始能真正將被告永遠與世隔離，是本院認被告應判處死刑，並非僅以應報主義為出發點，而係認被告年紀輕輕即如此凶殘，而監所生活規律，誘惑較少，獲假釋之機會即高，被告甫滿十八歲，日後長期在監執行，出獄後社會適應是否良好，亦未可知，審酌被告犯本案重罪之經過，節節相扣。
犯案手法如此凶殘，完全泯滅人性，就被告可能改過之機率與被告可能再侵害不特定人之機率間權衡，本院仍認以保護社會不特定人之安全為重要。
故本院認被告仍應判處死刑，並宣告褫奪公權終身，與社會永遠隔離，以昭炯戒，並保善良」等語。
惟原判決上開量刑之理由並未敘明上訴人個案之情形，是否已無矯正之可能。
其雖說明（倘其假釋）出獄後社會適應是否良好，「亦未可知」云云，然並未排除上訴人已無矯正及歸復社會之可能，而徒以刑法並無不得假釋之無期徒刑制度，而依過去之統計，假釋出監者，仍有再犯之情形，倘上訴人經假釋，未知其是否可以適應社會之一般情形，而執為對上訴人處以極刑之理由。
自嫌判決理由不備。
以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項；因案關極刑之重典，為期翔實周全並昭折服，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 七 日
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