浙江省溫州市中級人民法院（2017）浙03行終313號行政判決書

浙江省溫州市中級人民法院
行 政 判 決 書

（2017）浙03行終313號

2017年11月1日

上訴人（原審原告）張小孩，女，1973年11月9日出生，漢族，住浙江省平陽縣。

委託代理人何兵，北京市中聞律師事務所律師。

委託代理人周海洋，北京市中聞律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）蒼南縣公安局，住所地浙江省蒼南縣靈溪鎮江濱路128號。

法定代表人汪澤斌，局長。

出庭應訴負責人張立呂，常務副局長。

委託代理人孫海芬，浙江嘉瑞成律師事務所律師。

委託代理人瞿韶軍，浙江嘉瑞成律師事務所律師。

上訴人張小孩因訴被上訴人蒼南縣公安局治安行政處罰及行政賠償一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381行初81號行政判決，向本院提起上訴。本院於2017年7月18日立案後，依法組成合議庭，於同年8月31日公開開庭進行了審理。上訴人張小孩及其委託代理人何兵，被上訴人蒼南縣公安局的常務副局長張立呂及其委託代理人孫海芬、瞿韶軍到庭參加訴訟。因案情複雜，經浙江省高級人民法院〔2017〕浙行延字第562號批覆同意，本案審理期限延長至2018年1月18日。本案現已審理終結。

原判認定：2016年6月2日上午，張小孩至蒼南縣人民法院旁聽張啟雙等16名被告人涉黑一案，庭審中張啟雙等陳述蒼南縣公安局在辦案中存在刑訊逼供。同年8月10日、11日，張小孩通過手機，在其微博名為「齊安娜含羞草-7087」的新浪微博賬號上轉發該案辯護律師的微博，內容為：#溫州中院二審張啟雙等16人黑社會假案#【1.法官陳民城犯了不該犯的錯】就辯護人對蒼南縣公安局大規模對嫌疑人刑訊逼供製造虛假有罪供述且不提供同步訊問錄音錄像的質疑，蒼南縣法院審委會委員、刑庭庭長、審判長陳民城說「有辯護人提出對涉黑案件（訊問）必須錄音錄像，是針對可能判處死刑或重大案件，考慮到部分人員僅起到幫忙作用，是可以不錄音錄像」。如果陳法官真不了解法律規定的話，或許可以原諒（資深刑事法官怎能不了解呢？），但在開庭前，已經有多位律師書面申請調取同步錄音錄像並充分說明了涉黑案件訊問必須有同步錄音錄像的法律依據，但其作為審判長卻當庭為偵查機關沒有提供全部錄音錄像找託詞，這是什麼性質呢？＠蒼南法院＠溫州法院＠之江天平＠浙江檢察＠溫州檢察＠最高人民法院。並加上兩條批註，內容為：1.「蒼南公安、檢察院、法院玩弄中國法律，沒有依法公正對待人民群眾的訴求，亂戴帽子於張啟雙等十多位無辜青年，蒼南公安為自己表功而亂判，亂加罪，甚是刑訊逼供，這不是另一個文強和王立軍嗎？大家幫忙轉發起來。」2.「＠溫州市公安局＠浙江省公安局＠浙江人民法院＠浙江高檢＠蒼南草根網，蒼南公安局辦案人員揚言：自己是有證的黑社會！你自認倒霉吧！我們局長要搞你！沒辦法！為了自己的政績就能如此猖狂！導致多名被告人自殺，搶救！受傷！更囂張的是能在蒼南人民醫院特殊病房逼供！！！！求轉發！求明察！」。該兩條信息的點擊瀏覽數分別為138次和204次。同年8月11日，蒼南縣公安局發現上述微博，以治安案件立案，於同年8月15日12點40分傳喚張小孩到案，對其手機進行檢查並保全，通過該手機登陸入網，對上述批註及轉發內容進行拍照確認，並對其談話詢問。張小孩對以上微博轉發時加以批註的行為均予以承認，稱批註的內容來源於庭審犯罪嫌疑人的陳述，以為是真實的，故予以加注。同年8月16日，蒼南縣公安局告知擬作出處罰的事實理由、依據和幅度，並告知張小孩享有陳述和申辯權，其當場表示不提出陳述和申辯。同日，蒼南縣公安局作出蒼公（治安一）行罰決字〔2016〕13825號行政處罰決定，給予張小孩行政拘留4日的行政處罰，並於當日將其送至蒼拘留所執行行政拘留。

原判認為：一、關於蒼南縣公安局是否具有案件管轄權。根據《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱治安管理處罰法）第七條規定，治安案件的管轄由國務院公安部門規定。公安部《公安機關辦理行政案件程序規定》第九條規定，行政案件由違法行為地的公安機關管轄。違法行為地應包括行為實施地和結果發生地。本案的違法結果地包括蒼，因此蒼對本案具有管轄權。二、關於蒼南縣公安局涉案處罰程序是否違法。1.受案審批是否合法。本案受案審批表為內部電子審批格式，已經完成電子審批，不存在未經審批的情形。2.蒼南縣公安局應否迴避問題。根據《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條、治安管理處罰法第八十一條規定，治安案件的迴避僅限於公安機關負責人及辦案人員的個人迴避，並無規定辦案單位的迴避。本案經辦人員在辦案過程中已經告知張小孩迴避的權利，因其表示不予迴避，故其提出蒼南縣公安局應予以迴避的理由不予支持。3.傳喚是否合法。治安管理處罰法第八十二條、《公安機關辦理行政案件程序規定》第五十三條規定，需要傳喚違法嫌疑人的，經負責人批准使用傳喚證傳喚。蒼南縣公安局傳喚張小孩已經依法審批。審批時傳喚證上填寫的時間、地點為到案時間和到案地點，並非傳喚證的有效期限，張小孩稱傳喚證已失效的理由不予採納。4.關於權利告知是否合法。治安管理處罰法第九十四條規定，公安機關作出治安管理處罰前，應當告知違反治安行為人作出處罰的事實、理由、處罰依據，並告知其依法享有的權利。蒼南縣公安局向張小孩作出權利告知，不僅包括事實、理由、處罰依據，並且明確其行為屬情節較輕，且告知行為已確保當事人的陳述、申辯權，符合法律規定。5.關於保全和檢查程序問題。法律沒有規定檢查和保全的順序，蒼南縣公安局在同一時間段內進行保全和檢查並不違反法律規定。至於在檢查審批表里出現了證據保全清單，證據保全審批表里出現手機檢查筆錄，為操作上的瑕疵，並未影響當事人的合法權益。6.關於手機檢查是否合法。檢查證由張小孩簽名並註明檢查時間為2016年8月15日18時25分，與檢查筆錄上記載的檢查時間一致。檢查筆錄及照片均由張小孩簽名確認，該時間應認定為檢查時間。張小孩認為照片上反映的手機上的時間為實際檢查的時間，不能反映真實的時間，其認為檢查筆錄不真實不合法的意見不予以採納。7.關於蒼南縣公安局是否及時進行詢問。蒼南縣公安局延長傳喚並不違反相關規定，並在傳喚期間進行詢問查證，程序合法。張小孩認為延長傳喚時間無法定理由以及傳喚拖延，理由不予採納。8.張小孩提出處罰未生效予以執行問題，屬於涉訴處罰的執行問題，非本案審理範圍。三、關於涉案處罰行為實體處理是否正確。張小孩系被告人張啟雙的親屬，歷經庭審旁聽，知悉司法機關正在審查張啟雙一案是否存在非法證據問題，應明知訴訟程序會對張啟雙一案中公安機關是否存在刑訊逼供給出終局結論，卻在他人發布的有關庭審評論的微博上加上針對公、檢、法三家的歪曲事實、帶有攻擊性言論的批註並予以轉發，其稱內容來源於庭審中各刑事被告人關於遭受公安機關刑訊逼供的陳述，但其批註中並非就庭審過程的信息進行描述，而是直接針對公安機關刑訊逼供的內容進行描述，顯已超出「喊冤」的範圍以及言論自由的必要界限，其目的是為了製造輿論，給司法機關施加壓力，主觀上並非善意。網絡空間虛擬但完全開放，瀏覽主體不特定，範圍極其廣泛，一旦在網絡平台上發布上述批註，其影響難以控制，張小孩所發內容已經產生一定的瀏覽量，貶損了司法機關的形象和公信力。治安管理處罰法第二十五條規定，有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留，可以並處五百元以下罰款，情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款：（一）散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的……涉訴處罰行為事實認定清楚、法律適用得當、程序合法、量罰得當，張小孩主張其行為並沒有違反該法條規定，而是依法行使《中華人民共和國憲法》第三十五條和第四十一條規定的批評、控告權，該意見無事實和法律依據，不予採納。張小孩要求撤銷涉訴處罰決定的請求應當予以駁回。行政賠償須以行政行為違法為前提，故張小孩要求賠償的請求於法無據，也應予以駁回。綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、《最高人民法院關於審理行政賠償案件若干問題的規定》第三十三條之規定，判決：一、駁回張小孩要求撤銷蒼南縣公安局作出的蒼公（治安一）行罰決字〔2016〕第13825號行政處罰決定的訴訟請求；二、駁回張小孩要求蒼南縣公安局賠償其人身自由賠償金及代理律師的差旅費用的訴訟請求；三、案件受理費50元由張小孩負擔。

上訴人張小孩訴稱：一、被訴行政處罰行為程序違法。1.被上訴人蒼南縣公安局不具有本案治安處罰管轄權。《中華人民共和國行政處罰法》第二十條及《公安機關辦理行政案件程序規定》第九條規定，治安處罰案件應由違法行為地的公安機關管轄，包括違法行為發生地和違法行為人居住地。本案中，上訴人居住地及涉案行為發生地均為平陽縣，不屬於蒼行政轄區範圍，被上訴人蒼南縣公安局依法不具有本案治安處罰管轄權。原判將違法行為地擴大解釋包括違法結果發生地，並據此認定被上訴人享有本案治安處罰管轄權，適用法律錯誤。2.被上訴人蒼南縣公安局違反自行迴避原則。《公安機關辦理行政案件程序規定》第十四條第（三）項規定，公安機關負責人、辦案人民警察與本案當事人有其他關係，可能影響案件公正處理的，應當自行提出迴避申請。上訴人轉發涉案微博並評論的內容系批評蒼南縣公安局的執法行為，無論是否屬於違反治安管理的行為，但均與蒼南縣公安局有利害關係，由其調查處理可能會影響案件的公正性。被上訴人負責人及辦案人民警察未根據上述規定自行提出迴避申請，程序違法。蒼南縣公安局以上訴人明確不申請上述人員迴避為由主張其無需自行申請迴避，缺乏事實和法律依據。3.本案傳喚程序違法。治安管理處罰法第八十二條及《公安機關辦理行政案件程序規定》第五十三條規定，傳喚違反治安管理行為人接受調查的，應經公安機關辦案部門負責人批准，使用傳喚證傳喚。涉案傳喚證簽發的傳喚時間為2016年8月11日20時00分，被上訴人於同月15日持該傳喚證傳喚上訴人，系使用失效傳喚證傳喚當事人。4.詢問查證超過法定期限。治安管理處罰法第八十三條規定，治安處罰案件，詢問查證時間不得超過八小時，情況複雜的，不得超過二十四小時。涉案行為雖有可能適用行政拘留處罰，但案情簡單，上訴人於2016年8月15日12時40分被傳喚到案，被上訴人至同日18時25分才開始詢問，時間長達近二十四小時，期間近六小時上訴人人身自由被限制，違反法定程序。二、被訴行政處罰行為定性錯誤。1.上訴人主觀上沒有擾亂公共秩序的故意。上訴人轉發涉案微博並評論，系認為其弟張啟雙案屬冤假錯案，希望通過微博引起社會關注，對該案二審進行輿論監督並依法審判，主觀上沒有擾亂公共秩序的故意。2.上訴人未實施故意擾亂公共秩序的行為。上訴人在旁聽張啟雙涉黑案庭審中獲知「刑訊逼供」等信息後發表評論，系行使憲法賦予的公民言論自由權和批評建議權。即使與事實有出入，亦屬於「誤斷事實」，而非捏造事實，客觀上沒有實施以散布謠言方式擾亂公共秩序的行為。3.涉案行為未造成公共秩序被擾亂的後果。擾亂公共秩序必須導致公共秩序被擾亂或可能被擾亂的危險。涉案微博閱讀量僅138次，轉發數為0，不存在公共秩序被擾亂的可能，現被上訴人亦未提供證據證明已造成現實公共秩序被擾亂的後果。綜上，上訴人張小孩行為不構成違反擾亂公共秩序的治安管理行為，被上訴人蒼南縣公安局予以行政處罰錯誤。請求撤銷原判及被訴行政處罰行為，並賠償上訴人人身自由賠償金969.20元和代理律師差旅費用。

被上訴人蒼南縣公安局辯稱：一、被訴行政處罰行為程序合法。1.被上訴人對涉案違法行為依法具有管轄權。上訴人虛構事實，擾亂公共秩序的行為結果發生地在蒼，根據《中華人民共和國行政處罰法》第二十條、治安管理處罰法第七條第二款和《公安機關辦理行政案件程序規定》第九條的規定，被上訴人依法具有本案治安處罰管轄權。2.被上訴人不存在應當自行迴避而未迴避的情形。法定的迴避均是針對有利害關係的執法人員，而非辦案單位。上訴人以涉案轉發微博及評論內容明顯與被上訴人存在利害關係為由，要求辦案機關負責人和辦案人民警察迴避，實際系要求辦案機關迴避，缺乏法律依據。3.本案傳喚程序合法。涉案傳喚證經被上訴人部門負責人批准，並告知傳喚原因、依據。被上訴人依此傳喚上訴人到案，在傳喚證上填寫到案、離開時間並簽字確認，傳喚程序合法。傳喚證顯示的到案時間並非有效期，因傳喚證未及時送達，導致被上訴人晚於傳喚證指定時間到案，此並不影響傳喚行為本身效力。4.詢問查證時間符合法定要求。本案案情複雜，且有可能適用行政拘留處罰，對詢問查證時間予以延長，但並未超過二十四小時，符合法律規定。二、被訴行政處罰行為定性正確。上訴人轉發他人微博並加入批註，內容未經司法機關裁判確認，主觀上存在虛構的故意，希望通過網絡擴散、傳播引起眾多網友瀏覽，借社會輿論影響司法審判，致使民眾誤認為蒼南政法系統玩弄中國法律、製造冤假錯案、刑訊逼供，損害政府公信力，破壞社會公共秩序。被上訴人認定上訴人擾亂公共秩序，並決定予以處罰，認定事實清楚，適用法律正確，程序合法。請求駁回上訴，維持原判。

各方當事人在一審訴訟中提供的證據均已隨卷移送本院，在二審訴訟中均未向本院提供新的證據。

被上訴人蒼南縣公安局提供的檢查證、檢查筆錄及照片落款時間均為「2016年8月15日」，並經張小孩本人簽名確認，上訴人對上述落款時間及其簽名的真實性亦無異議，可以證明被上訴人蒼南縣公安局於2016年8月15日對上訴人手機進行檢查並拍照固定證據的事實。原判認定「2016年8月15日12點40分傳喚張小孩到案，對其手機進行檢查並保全，通過該手機登陸入網，對上述批註及轉發內容進行拍照確認，並對其談話詢問」，並無不當。上訴人張小孩以上述證據落款時間系依被上訴人要求倒簽為由主張蒼南縣公安局實際於次日對其手機進行檢查並取證，但未提供充分證據予以證實，本院不予採信。原判認定的其他事實有證據證實，且雙方當事人均無異議，本院予以確認。

本院認為：根據各方陳述和庭審查明的事實，本案主要爭議焦點如下：一、蒼南縣公安局有無涉案治安處罰管轄權。二、被訴行政處罰行為定性是否正確。三、被訴行政處罰行為程序是否合法。四、上訴人賠償請求能否成立。

關於焦點一。1.治安案件的管轄應當適用治安管理處罰法的規定。《中華人民共和國行政處罰法》第二十條規定，行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外。治安管理處罰法第七條第二款規定，縣級以上地方各級人民政府公安機關負責本行政區域內的治安管理工作，治安案件的管轄由國務院公安部門規定。治安管理處罰法於2013年1月1日施行，相對於《中華人民共和國行政處罰法》（2009年修正）屬於特別和新的規定，根據《中華人民共和國立法法》第八十三條的規定，治安案件的管轄應當適用治安管理處罰法第七條第二款，即由國務院公安部門規定。2.違法行為地應當包括違法行為結果地。2013年1月1日施行的公安部《公安機關辦理行政案件程序規定》第九條規定，行政案件由違法行為地的公安機關管轄。由違法行為人居住地公安機關管轄更為適宜的，可以由違法行為人居住地公安機關管轄。據此，治安案件由違法行為地或違法行為人居住地的公安機關管轄，違法行為地應當包括違法行為發生地、違法行為經過地、違法行為結果地等與違法活動有關的場所。本案的違法行為結果地為蒼，故被上訴人蒼南縣公安局具有涉案治安處罰的管轄權。上訴人張小孩主張蒼南縣公安局無權作出被訴行政處罰行為，缺乏法律依據，本院不予採納。

關於焦點二，綜合評析如下：1.從客觀方面看，散布謠言是指捏造並散布沒有事實根據的謊言用以迷惑不明真相的群眾。上訴人張小孩未經核實即發布蒼南縣公安局存在刑訊逼供等沒有事實根據的涉案微博，並加上「蒼南公安局辦案人員揚言自己是有證的黑社會，為自己的政績如此猖狂，導致多名被告人自殺，更囂張的是能在蒼南人民醫院特殊病房逼供」等虛構事實的批註，還請求他人轉發。對此，張小孩在行政程序中亦陳述在案，其2016年8月15日兩次詢問時分別陳述「我在轉發微博時加上了自己的批註……我都是從別人的微博、微信上複製黏貼過來的，具體是誰記不得了」、「我看到『公安辦案人員揚言自己人是有證的黑社會』這條批註，我個人認為是正確的，在庭審現場聽過犯罪嫌疑人講過這些話，但我沒有核實這些言論的真假」等。據此，足以認定上訴人張小孩實施了散布謠言的行為。2.從主觀方面看，上訴人張小孩於2016年8月15日兩次詢問時分別陳述「我在網絡上轉發這些信息，希望社會上有更多的人知道這件事，知道蒼南法院和公安機關辦冤案，一審就是錯誤的審判，同時也想通過製造輿論引起二審法官重視，撤銷一審，重新審判，從輕審判」、「通過在網絡上製造輿論，引起相關部門重視，讓溫州中院二審判決時能夠推翻一審判決，重新審判」。上述內容足以證實，上訴人張小孩作為張啟雙家屬，明知散布沒有事實根據的信息可能誤導不明真相的公眾，但仍予以放任，存在擾亂公共秩序的主觀故意。3.從侵犯客體看，互聯網信息傳播具有快速性、發散性。上訴人張小孩發布涉案微博後已引發公眾瀏覽關注，其惡意抨擊行為足以誤導公眾，損害涉案機關形象，影響其辦案公信力，可能造成公共秩序被擾亂的後果。據此，被上訴人蒼南縣公安局認定張小孩存在散布謠言，擾亂公共秩序的行為，且情節較輕，事實清楚，證據確鑿，決定予以行政拘留四日，亦無不當。上訴人張小孩主張涉案微博內容全部來源於張啟雙等案件庭審內容或他人、主觀上不存在擾亂公共秩序的故意以及客觀上未造成擾亂公共秩序的實際後果，缺乏事實和法律依據，本院不予採信。上訴人張小孩另主張發布涉案微博系行使憲法賦予公民的批評建議權和言論自由權。本院認為，我國憲法規定，任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。因此，言論自由的權利必須依法行使。上訴人張小孩捏造並散布沒有事實根據的信息，明顯已超出依法行使法定權利的必要、合理限度，顯系違反治安管理的行為。綜上，上訴人張小孩以上述理由主張被訴行政處罰行為定性違法，均不能成立，本院不予採納。

關於焦點三，涉及被上訴人蒼南縣公安局是否違反迴避原則、被訴行政處罰行為傳喚程序及詢問查證是否合法。1.關於迴避問題。《公安機關辦理行政案件程序規定》第十四條規定，公安機關負責人、辦案人民警察與本案當事人有其他關係，可能影響案件公正處理的，應當自行提出迴避申請。被上訴人蒼南縣公安局系單位，不屬於上述自行迴避的適用對象。同時，亦無證據證明蒼南縣公安局負責人、涉案辦案人民警察存在法定自行迴避的情形，上訴人張小孩以蒼南縣公安局與涉案微博有利害關係，可能會影響案件公正處理為由主張其未自行申請迴避違法，缺乏事實和法律依據，本院不予採納。2.關於傳喚程序問題。《公安機關辦理行政案件程序規定》第五十三條規定，需要傳喚違法嫌疑人接受調查的，經公安派出所、縣級以上公安機關辦案部門或者出入境邊防檢查機關負責人批准，使用傳喚證傳喚。公安機關應當將傳喚的原因和依據告知被傳喚人，並通知其家屬。第五十四條規定，使用傳喚證傳喚的，違法嫌疑人被傳喚到案後和詢問查證結束後，應當由其在傳喚證上填寫到案和離開時間並簽名。被上訴人蒼南縣公安局使用傳喚證傳喚上訴人到案接受詢問，傳喚證簽發、傳喚原因、依據告知等均符合上述規定。傳喚證指定的到案時間並非傳喚證的有效期限，上訴人張小孩主張蒼南縣公安局未在傳喚證指定的到案時間實際傳喚上訴人違法，理由不能成立，本院不予採納。3.關於詢問查證問題。治安管理處罰法第八十三條規定，情況複雜，依照本法規定可能適用行政拘留處罰的，詢問查證的時間不得超過二十四小時。上訴人張小孩被處四日行政拘留，被上訴人蒼南縣公安局結合案件調查情況將詢問時間延長至二十四小時內，並無不當。上訴人張小孩以涉案微博瀏覽人數少、不屬於情況複雜為由主張本案詢問查證時間違法，理由不能成立，本院不予採納。

關於焦點四。《最高人民法院關於審理行政賠償案件若干問題的規定》第三十三條規定，原告的請求沒有事實或法律根據的，人民法院應當判決駁回原告的賠償請求。如上分析，上訴人張小孩要求撤銷被訴行政處罰行為，缺乏事實和法律依據，其一併提出的行政賠償請求，亦應予以駁回。

綜上，被訴行政處罰行為事實清楚，適用法律正確，程序合法。原判駁回上訴人張小孩要求撤銷該處罰行為及行政賠償的訴訟請求，並無不當，依法應當予以維持。上訴人張小孩的上訴理由均不能成立，其上訴請求本院不予支持。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項的規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費50元，由上訴人張小孩負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　邱志豐

審　判　員　　董忠波

審　判　員　　章寶曉

二〇一七年十一月一日

代 書 記 員　　劉雙旋