福建省高級人民法院（2016）閩刑再8號刑事判決書

福建省高級人民法院（2016）閩刑再8號刑事判決書

（2016）閩刑再8號

福建省高級人民法院
2018年12月13日

福建省高級人民法院 刑事判決書

（2016）閩刑再8號

　　原公訴機關福建省泉州市人民檢察院。

　　原審被告人劉大蔚，男，漢族，1996年4月11日出生於四川省達州市大竹縣，初中文化，無業，住大竹縣人和鄉新場街78號。因涉嫌犯走私武器罪於2014年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。現在福建省漳州監獄服刑。

　　辯護人徐昕，北京聖運律師事務所律師。

　　辯護人肖之娥，北京聖運律師事務所實習律師。

　　福建省泉州市中級人民法院審理泉州市人民檢察院指控被告人劉大蔚犯走私武器罪一案，於2015年4月30日作出（2015）泉刑初字第16號刑事判決，認定被告人劉大蔚犯走私武器罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產；扣押在案的24支槍形物、2盒鉛彈、1部白色IPHONE4S手機、1台電腦主機予以沒收。劉大蔚不服，提出上訴。本院於2015年8月25日作出（2015）閩刑終字第216號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。上述裁判發生法律效力後，劉大蔚父母以「劉大蔚沒有走私故意，涉案槍形物不是刑法上的槍支，劉大蔚的行為沒有達到需要刑法嚴懲的程度」為由，向本院提出申訴。本院經審查認為，原審量刑明顯不當，於2016年10月18日作出（2016）閩刑監1號再審決定書。本院依法另行組成合議庭，於2018年8月10日在漳州市中級人民法院公開開庭審理了本案。福建省人民檢察院指派檢察員潘月玲、代理檢察員姚華出庭履行職務。原審被告人劉大蔚及其辯護人徐昕、肖之娥到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　泉州市中級人民法院一審判決認定，2014年7月，劉大蔚通過QQ聊天在台灣賣家提供的網址「BCS武器空間」里選定24支槍形物後，在台灣賣家指定的淘寶網店購買虛擬商品，支付寶付款3.054萬元。7月19日，為逃避海關監管，台灣賣家將24支槍形物藏匿於飲水機箱體內走私進境。7月22日凌晨，石獅海關緝私分局在泉州清潭開發區盛輝物流公司倉庫內查獲飲水機內的24支槍形物。經鑑定，有21支以壓縮氣體為動力發射彈丸，其中有20支具有致傷力，認定為槍支；有1支不能確定是否為槍支；有3支不具有致傷力，認定為仿真槍。

　　認定上述事實的證據有：被告人劉大蔚的有罪供述、證人證言、從劉大蔚使用的電腦主機提取的淘寶交易記錄，支付寶退款記錄，劉大蔚使用的手機通話記錄、福建省石獅海關緝私分局扣押物品清單、福建省泉州市公安局物證鑑定所作出的槍支鑑定書等。

　　泉州市中級人民法院認為，被告人劉大蔚違反海關法規， 逃避海關監管，從台灣地區走私槍支入境，數量多達20支，其行為已構成走私武器罪，且情節特別嚴重。故作出前述一審判決。

　　本院二審認為一審判決事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。故作出前述二審裁定。

　　本院再審中召開庭前會議，聽取了檢辯雙方意見，達成以下共識:（一）不申請迴避，不提管轄異議、不申請新的證人出庭、不申請鑑定人出庭、不申請排除非法證據。（二）檢辯雙方確認的事實:1.劉大蔚向「碧海藍天」購買24支仿真槍；2.劉大蔚通過淘寶購買仿真槍付款人民幣3.054萬元；3.劉大蔚沒有收到貨且貨款已退；4.24支仿真槍從台灣發貸到大陸的過程。（三）辯方對購物清單、派送單、扣押清單、扣押決定書、開箱視頻、槍支鑑定意見有異議，對原判定案的其他證據沒有異議，辯方認為送檢的仿真槍與扣押的24支槍形物不具有同一性（四）本案的爭議焦點是物證是否具有同一性和能否適用最高人民法院、最高人民檢察院《關於涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批覆》（以下簡稱《批覆》）。

　　再審庭審中，原審被告人劉大蔚承認向台灣賣家網購了仿真槍，但辯稱不知道自己的行為會構成走私武器罪，對部分證據的真實性有異議，請求法庭對其從輕處罰。其辯護人認為，1.查扣的槍形物不是劉大蔚購買，沒有證據證明貨物是「碧海藍天」所發，購物清單存疑；嘜頭「643"木箱於2014年5月24日出貨，此時劉大蔚並未購買；物證同一性無法保證，保管環節斷裂，不排除被混淆、調換的可能，提取、扣押程序違法，開箱視頻沒有做出解釋；鑑定的檢材被污染，鑑定意見不能作為定案依據；2.劉大蔚沒有走私的主觀故意和客觀行為；涉案槍形物致傷力較小，是否易於通過改制提升致傷力沒有證據；涉案槍形物沒有流入社會，社會危害性極低，劉大蔚剛滿18歲，認罪態度好，即便定罪也應當減輕處罰；1.8 焦耳/平方厘米的槍支認定標準不合理，且與《槍支管理法》相牴觸。3.本案應適用《批覆》。

　　福建省人民檢察院出庭檢察員認為，1.經原審被告人劉大蔚辨認的「最後確定要的0708（1）.xls」（以下簡稱購物清單）指向的仿真槍，與偵查機關現場查扣的槍形物、鑑定機關鑑定的槍支能形成一一對應關係，足以證實本案物證的同一性；2.劉大蔚主觀上具有走私故意，對仿真槍的材質、性能、殺傷力及不能入境的違法性都是明知的；客觀上也實施了走私行為，向台灣賣家購買24支仿真槍並付了款，貨雖被沒收但不影響犯罪的成立；泉州市公安局物證鑑定所作出的槍支鑑定意見可以作為定案依據；根據走私犯罪相關法律規定，劉大蔚的行為構成走私武器罪。3.根據《最高人民法院，最高人民檢察院關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，本案不能適用《批覆》。

　　經再審查明，原審被告人劉大蔚通過QQ聊天與台灣賣家聯繫購買仿真槍事宜。2014年7月，劉大蔚在台灣賣家提供的網址「BCS武器空間」里選定24支槍形物，並最後確認所要槍形物的品名、購買鏈接、售價（台幣），匯率和總價（人民幣）等信息，商定貨款和代購服務費共計人民幣3.054萬元。同年7月16日，劉大蔚根據台灣賣家指定的淘寶網店「廈門阿布屋家政及母嬰用品」，使用淘寶賬號「周蒙1」購買了名為「免服務費【台灣專業優質一代購、代拍、代標】露天」的虛擬商品共計人民幣3.054萬元，每件1元，通過其母親胡國繼農行賬戶用支付寶付款3.054萬元，收貨信息登記為「周先生，13219167605，四川省達州市大竹縣縣城內，自提」。同年7月19日，為選避海關監管，台灣賣家將24支槍形物藏匿於飲水機殼的箱體內部，收件人取名為「席先生」，交由台灣飛天國際物流公司（以下簡稱飛天公司）委託台灣冠宇開發有限公司（以下簡稱冠宇公司）報關出口，冠宇公司再交給廈門海寬達進出口有限公司（以下簡稱海寬達公司）辦理大陸進口報關手續，海寬達公司以品名「過濾器」向泉州海關駐刺桐辦事處申報進口並繳納關稅（報關單號370220141024106992，提單號H2090320）。貨物從泉州後渚碼頭進口後，交由飛天公司在大陸的代理人葉崇恩通過盛輝物流公司準備按「四川省達州市大竹縣，收件人席先生，收貨電話13219167605，提貨方式自提"的收貨信息進行貨物派送。同年7月22日凌晨，石獅海關緝私分局在泉州清蒙開發區盛輝物流公司倉庫查獲飲水機殼內的24支槍形物。劉大蔚得知購買的槍支被扣，即登陸淘寶退款3.054萬元到胡國繼農行卡賬戶上，並立即停止使用13219167605手機號。被查扣槍形物經整定，有21支以壓縮氣體為動力發射彈丸，其中有20支具有致傷力，認定為槍支，有1支不能確定是否具有致傷力，不能確定是否為槍支，有3支不具有致傷力，認定為仿真槍。

　　認定上述事實，除經原審舉證質證的證據外，還有再審調取並經再審庭審質證的下列證據予以證實：

　　1.泉州海關緝私分局出具的《破案經過》《關於涉案槍形物送檢情況的說明》《關於涉案槍形物入庫過程的說明》《關於涉案槍形物保管情況的說明》。

　　2.泉州市中級人民法院關於陳仁貴犯走私武器罪的（2015）泉刑初字第34號刑事判決書。

　　3.複製於陳仁貴案卷中葉崇恩2014年8月14日的筆錄。

　　4.複製於朱曉敏案中的福建省公安廳閩公港澳台（2014）143號《關於台灣警方通報冠宇開發有限公司貨物被我查扣有關情況的函》及所附材料。

　　5.泉州市公安局物證鑑定所2016年11月20日的2份《工作說明》。

　　現分述如下:

　　（一）涉案走私槍支收件人電話號碼13219167605認定系劉大蔚使用的證據：

　　1.偵查機關提取的嘜頭「643」號木箱的派送單信息收貨人為四川省達州市大竹縣，收件人為「席先生」，聯繫電話為13219167605，該木箱內藏匿的24支槍形物被石獅海關緝私分局查扣，木箱上的信息與派送單信息一致。

　　2.劉大蔚在偵查階段多次穩定供述，案發前數月其使用的手機號是13219167605，系以劉煒銳身份證在聯通公司四川分公司登記開號，仿真槍被查扣後其將該卡丟棄停用。

　　3.偵查機關調取的聯通公司四川分公司證明，證實13219167605手機號機主為劉煒銳；石獅海關緝私分局搜查證、扣押決定書、搜查筆錄證實，2014年8月30日偵查機關到劉大蔚位於大竹縣洛卡莊園9號樓8-5的住處查扣到劉煒銳身份證。

　　4.偵查機關調取的13219167605手機號2014年7月份以來的通話記錄清單，證實2014年7月份13219167605與1588188884號頻繁聯繫;證人董代恩（大竹縣黎明駕校教練）的證言，證實2014年7月份，劉大蔚學習駕駛期間，其用1588188884手機號與劉大蔚使用的13219167605號聯繫的事實,並在10張青年男性的照片中辨認出劉大蔚。

　　5.偵查機關出具的偵破過程，證實其通過分析13219167605號通話清單找到1588188884號的機主董代恩，鎖定13219167605號使用人劉大蔚為犯罪嫌疑人。

　　（二）認定劉大蔚向台灣賣家購買24支仿真槍並通過淘寶網店付款30540元及支付寶退款的證據有：

　　1.石獅海關緝私分局搜查證、扣押決定書、搜查筆錄證實，2014年8月30日偵查機關在劉大蔚位於大竹縣洛卡莊國9號樓8-5的住處查扣到電腦主機一台，劉大蔚始終供認該部電腦僅其一人使用。

　　2.福建中證司法鑑定中心[2014]數檢字第235號（1） 數據檢驗報告證實，從劉大蔚使用的電腦主機里檢出「最後確定要的0708 （1）.xls"文件，內容即是24支槍支的品名、鏈接、售價、匯率及「BCS武器空間」的網站鏈接。

　　3.劉大蔚2014年9月25日關押於泉州市看守所的供述（有同步錄音錄像）證實;偵查機關出示福建中證司法鑑定中心[2014]數檢字第235號（1）報告第7頁「最後確定要的0708（1）.xls」文件，劉大蔚經辨認確認是其最終與「碧海藍天」確定要購買的槍支清單，並具體供認內容包括品名，有24支槍，序號有點問題，沒有22，有兩個23,「送我一盒」是鉛彈，「和一盒」是拋棄式彈殼L版，序號24律瓦不是槍。鏈接就是「BCS武器空間」的網站，對應每一個型號槍的圖片和介紹信息；後其按賣家指定到「廈門阿布屋家政及母嬰用品」淘寶網店購買虛擬用品、用支付寶賬戶向該網店支付人民幣3.054萬元。

　　4.證人林宗賢證言，證實劉大蔚在其所經營的「廈門阿布屋家政及母嬰用品」網店購買虛擬商品並支付貨款30540元的事實。

　　5.偵查機關從劉大蔚使用的電腦主機提取淘寶網店「廈門阿布屋家政及母嬰用品」頁面及淘寶交易記錄經劉大蔚確認，證實2014年7月16日其使用淘寶賬號「周蒙1」在該店購買單價1元、數量30540件的虛擬商品，共支付金額30540元，收貨地址：「周先生，13219167605，四川省達州市大竹縣縣城內，自提，635100"。

　　6.福建中證司法鑑定中心[2014]數檢字第235號（2）、（3）數據檢驗報告證實，從送檢淘寶賬號「周蒙1」、支付寶賬號中檢出訂單號735087846752630，付款時間為「2014-07-16 15：31：54",，商品總價為「30540.00」的交易記錄；支付寶交易記錄頁面檢出2014年8月6日退款30540元到支付寶綁定的胡國繼中國農業銀行賬戶。

　　7.胡國繼（劉大蔚之母）中國農業銀行卡（賬號6228480952398342719）資料、賬戶明細查詢，證實該賬戶於2014年7月16日消費30540元，2014年8月6日收到周蒙轉賬30540元。

　　（三）認定24支仿真槍從台灣發貨到大陸，收件人為劉大蔚的證據有：

　　1.劉大蔚供述，其與台灣賣家聯繫購買仿真槍的電話是13219167605,台灣賣家告訴他按真實姓名和地址收貨容易被公安機關查獲，風險很大，就將收貨地址改為四川省達州市大竹縣，收貨人就叫席先生，聯繫電話不能變還是按原來的。

　　2.福建省公安廳閩公港澳台（2014）143號《關於台灣警方通報冠宇開發有限公司貨物被我查扣有關情況的函》，台灣警方根據我省公安廳的要求協助調取了飛天公司和冠宇公司對板號天-3箱號643木箱攬貨，出貨及派送信息的原始單據證實，板號天-3箱號643木箱、品名飲水器，派送地址四川省達州市大竹縣，自提，收貨人席先生，聯絡電話13219167605。2014年7月19日出貨日期，7月20日從金門到達泉州後渚碼頭，提貨地泉州清濛，聯絡人葉崇恩。

　　3.買賣合同（合同號HX 2014-07203）及發票、裝箱單、報關單編號（370220141024106991、370220141024106992）和進口關稅專用繳款書，證實嘜頭為天-3,箱號為643的木箱以過濾器為品名從台灣報關進口到福建泉州的事實。

　　4.證人葉崇恩的證言，證實其受飛天公司委託在貨物通關後，負責從碼頭運回泉州清豫盛輝物流倉庫，再根據飛天公司提供的收貨人信息分別派送貨物。2014年7月22日凌晨有一批從台灣轉泉州清濠倉庫的貨物被查扣，其中一件物板號為「天-3」箱號「643」，標明飲水機，收貨地址大竹縣，席先生，聯繫電話13219167605，提貨方式為「自提」。

　　5.偵查機關向葉崇恩提取的《飛天2014/7/19派送單》2頁證實，飛天公司委託葉崇恩派送的台雜貨中有1單嘜頭為天3，箱號為643的飲水器，收貨人席先生，電話13219167605， 送貨地址是四川省達州市大竹縣，自提。該收貨信息與嘜頭643號箱子上的信息一致。

　　（四）被查扣的24支槍形物認定為槍支的證據有：

　　1.偵查機關移送的光盤，證實石獅海關緝私分局開啟木箱查扣涉案槍形物過程的視頻。

　　2.石獅海關緝私分局扣押決定書、扣押物品清單，證實偵查機關於2014年8月31日扣押了涉案的24支槍形物包括名稱、數量、特徵，其中短槍20支、長槍4支、鉛彈2盒（4.5MM,合計650發）。

　　3、泉州市公安局物證鑑定所（泉）公（刑）鑒（痕）字[2014]59號《槍支，彈藥鑑定書》證實，2014年9月12日接受石獅海關緝私分局委託，根據公安部《公安機關涉案槍支彈藥性能鑑定工作規定》（以下簡稱《工作規定》），鑑定出送檢的24支槍形物中，有21支以壓縮氣體為動力發射彈丸，其中有20支具有致傷力，認定為槍支；有1支不能確定是否具有致傷力，不能確定是否為槍支；有3支不具有致傷力，認定為仿真槍。

　　綜上，劉大蔚通過淘寶網店支付人民幣30540元向台灣賣家購買24支仿真槍，仿真槍走私進境被海關查扣，支付寶退款30540元的事實清楚，證據充分。劉大蔚在偵查階段及一、二審對此均有供認，再審庭審劉大蔚對這一事實仍供認不諱。

　　針對檢辯雙方圍繞本案的焦點問題「物證的同一性即偵查機關查扣的槍形物是否系劉大蔚所選購的」和「本案能否適用《批覆》」提出的檢辯意見，綜合評判如下:

　　（一）辯護人提出被查扣的24支槍形物不是劉大蔚所購，沒有證據證明貨物是「碧海藍天」所發，購物清單存疑。

　　經查，1. 劉大蔚在偵查機關多次穩定供述其在台灣賣家「碧海藍天」提供的網站選購了24支仿真槍，含20支短槍、4支長槍的事實，該供述與現場查扣的實際走私物品即槍形物相符。再審庭審劉大蔚對這一事實仍供認不諱。

　　2.槍形物由台灣賣家藏匿在飲水機箱體內交物流走私入境，派送單上載明的收貨地點是劉大蔚所在的大竹縣城，載明的收貨人聯繫電話號碼是劉大蔚使用的13219167605，且劉大蔚多次穩定供述13219167605是其聯繫台灣賣家購買仿真槍的號碼；劉大蔚關於該手機號是其以劉煒銳身份證開戶的供述與聯通公司四川分公司出具的相關證明相符。對於收貨人寫「席先生」，劉大蔚亦有供述是為了規避風險台灣賣家給他取的。

　　3.偵查機關抓獲劉大蔚時從其家中查獲了由劉大蔚個人使用的電腦主機一台。福建中證司法鑑定中心從該電腦主機里提取到「最後確定要的0708（1）.xls"文件。劉大蔚關押泉州市看守所期間於2014年9月25日所作同步錄音錄像供述證實，偵查機關出示該購物清單，經劉大蔚辨認是其最終與「碧海藍天」確認要購買的槍支清單，劉大蔚還對購物清單中的序號混亂及「送我一盒」、「和一盒」的意思都做了詳細解釋。再審庭審中再次出示該購物清單，劉大蔚仍確認是其和台灣賣家確定要購買的槍支清單。購物清單的總貨款30540元和劉大蔚在淘寶網上所付款項一致，且該款是用劉大蔚母親銀行卡支付，所購物品被查扣後款項亦退回到該銀行卡；偵查機關查扣的槍形物與購物清單上每一仿真槍對應的鏈接網址所示槍形物圖片的品名、型號能夠一一對應。

　　4.劉大蔚歸案後多次供認台灣賣家的QQ呢稱是「碧海藍天」，2014年8月5日左右「碧海藍天」告訴他貨被扣，他就沒用13219167605這個號了。偵查機關調取的13219167605手機號通話清單證實，該手機號與0886952376069號聯繫的時間與劉大蔚供述吻合。又據再審補強的證據，已被泉州市中級人民法院以走私武器罪判處的陳仁貴供述，證實其是與電話號碼為0886952376069的台灣賣家聯繫購買仿真槍，此可與劉大蔚的手機通話清單相吻合。本案偵察機關雖然沒有提取到劉大蔚與「碧海藍天」的聊天記錄，但台灣賣家是否為「碧海藍天」不影響被扣槍形物是台灣賣家發貨給劉大蔚的客觀事實。

　　綜上證據。足以證實偵查機關提取的劉大蔚與台灣賣家最後確定要的購物清單是真實的，查扣的槍形物是劉大蔚所購買的貨物。本院對辯護人的相關辯護意見不予採納；對出庭檢察員認為購物清單是真實的，查扣的槍形物是劉大蔚所購的意見予以採納。

　　（二）辯護人提出冠宇公司的《事由經過》寫明嘜頭「643"木箱是2014年5月24日出貨，此時劉大蔚並未購買。

　　經查，再審期間偵查機關補充提供了福建省公安廳通過台灣警方調取的相關原始證據，即飛天公司三份單據、冠宇公司的託運明細清單，出貨記錄單，證實板號天-3箱號643木箱、品名飲水器，出貨日期是2014年7月19日，7月20日從金門到達泉州後渚碼頭，提貨地泉州清濛，聯絡人葉崇恩。冠宇公司出具的《事由經過》，證明飛天公司從2014年5月24日開始出貨至7月26日計出貨9次有12個木箱，該證明並非指嘜頭643號木箱是2014年5月24日出貨的。辯護人關於嘜頭「643」木箱是2014年5月24日出貨的辯護意見與客觀事實不符，不予採納。

　　（三）辯護人提出物證同一性無法保證，保管環節斷裂，不排除被混淆、調換的可能，提取、扣押程序違法，開箱視頻斷裂沒有做出解釋。

　　經查，再審期間調取並經庭審質證的偵查機關出具的證明，證實被扣槍形物是由兩名偵查員負責押運至辦案點進行拆箱、清點，按規定入庫保管，槍形物存放於石獅海關緝私分局槍庫的鐵皮櫃中，槍庫兩道門鑰匙由兩名民警分別保管，鐵皮櫃鑰匙由辦案民警保管。劉大蔚於2014年8月30日在四川被抓獲，31日被帶回石獅海關緝私分局。扣押決定書和扣押清單證實偵查機關於2014年8月31日製作了該決定書和扣押清單，內容有24支仿真槍的名稱、數量、特徵，鉛彈650發（4.5MM）,劉大蔚當日在扣押決定書和扣押清單上簽字。扣押決定書和扣押清單有見證人胡毓珊（石獅海關與案件無關的工作人員）簽字。

　　關於開箱視頻不連續的問題。偵查機關查扣643號木箱，發現重量異常打開木箱裡的飲水機發現是槍形物，此時偵查員才開始錄像，致打開木箱和飲水機的環節沒有視頻；被扣槍形物運到辦案點又逐支放桌面上錄像，查扣整個過程視頻沒有連貫性。錄像機錄像時的時間停在2014年1月10日，沒有調到案發時的時間。因此，錄像視頻確有瑕疵，但偵查機關查扣的槍形物與劉大蔚購物清單鏈接里的網頁槍形物的品名、型號、外觀等均能一一對應，足以證明本案的物證是同一的。開箱錄像視頻不連續、錄像記錄日期不正確的瑕疵不影響錄像內容的真實性。對辯護人的相關辯護意見不予採納。

　　（四）辯護人提出鑑定的檢材編號與查扣時的編號不能一一對應，且標籤位置發生變化，檢材被污染；鑑定沒有經過覆核程序，剝奪當事人復檢權，鑑定意見不能作為定案依據。

　　經查，根據偵查機關和鑑定機構出具的證明，證實偵查機關對被扣槍形物逐一用藍色標籤編號，從照片可見其中有粘貼不牢而進行重新粘貼的痕跡:鑑定機構對送檢槍形物重新用紅色標籤編號後檢驗，作出的鑑定意見中所附的槍形物照片與劉大蔚最後確定購買的購物清單鏈接里的槍形物包括品名、型號、外觀均能一一對應，足以證明檢材沒有被污染。因此，被扣槍形物雖然存在查扣、送檢前後所貼標籤不一致，部分出現重新粘貼痕跡，但都不影響檢材的同一性。根據《工作規定》第四條「對槍支彈藥的鑑定需經過鑑定、覆核兩個步驟，並應當由不同的人員分別進行。覆核人應當按照鑑定操作流程的全過程進行覆核，防止發生錯誤鑑定。《槍支、彈藥鑑定書》應當標明鑑定人、覆核人身份並附有本人簽名」的規定，本案《槍支、彈藥鑑定書》標明鑑定人是工程師姜純字、覆核人是助理工程師梁海芳，覆核人參與了24支槍形物的測試，並在相關比動能數值單上簽字，符合上述規定；《工作規定》第二條對當事人提出的復檢申請作出規定「當事人有異議的，由省級公安機關復檢一次」。經查，偵查機關於2014年10月20日告知劉大蔚鑑定結論時，劉大蔚對鑑定意見沒有提出異議。本案未經復檢沒有剝奪劉大蔚申請復檢權利。鑑定意見程序合法，可以作為定案依據。辯護人的相關意見不予採納。

　　綜上，足以證明偵查機關查扣的槍形物、鑑定機構鑑定的槍支與劉大蔚向台灣賣家最後確定要的購物清單之槍形物能一一對應，認定本案物證同一性事實清楚，證據充分。辯護人提出本案物證不同一的意見不能成立，不子採納;出庭檢察員認為本案物證具有同一性的意見成立，予以採納。

　　（五）辯護人提出劉大蔚沒有走私的主觀故意和客觀行為。經查，提取在案的劉大蔚QQ聊天記錄證實，劉大蔚與網友探討交流關於仿真槍的材質，性能、殺傷力以及如何規避公安檢查等，說明其對仿真槍的殺傷力和違法性有明確認知。劉大蔚與台灣賣家商談購買仿真槍時，用「狗」代表槍，用「狗糧」代表槍彈；訂購後編造虛假提貨人信息，並為規避被查處風險而與賣家約定自行向物流公司提貨；當其得知所購的仿真槍被查扣後，即將所聯繫提貨的電話號碼卡丟棄停用:歸案後劉大蔚多次供認其知道在國內購買仿真槍是違法的。行為人明知自己的行為違反國家法律法規，逃避國家有關進出境的禁止性管理，並且希望或放任危害結果發生的，應認定為具有走私的主觀故意。走私主觀故意中的「明知」是指行為人知道或應當知道所實施的行為是走私行為。劉大蔚主觀上具有從台灣購買仿真槍入境的直接故意，也明知自己所購仿真槍在大陸是被禁止的，仍走私進口仿真槍，對此，劉大蔚亦予供認。故劉大蔚主觀上具有明確的走私故意。劉大蔚在台灣賣家提供的武器空間網址里選定仿真槍，並在台灣賣家提供的淘寶網店支付購槍款，所走私的仿真槍也已實際運至大陸被海關查扣，經鑑定有20支屬槍支，客觀上實施了走私武器的行為，其行為構成走私武器罪。辯護人的相關辯護意見不能成立，不予採納；出庭檢察員認為劉大蔚具有走私的主觀故意和客觀行為，其行為構成走私武器罪的意見成立，予以採納。

　　（六）辯護人提出1.8焦耳/平方厘米的槍支認定標準不合理，且與《槍支管理法》相牴觸。

　　《中華人民共和國槍支管理法》第四十六條明確規定「本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。」第四條規定「國務院公安部門主管全國的槍支管理工作。縣級以上地方各級人民政府公安機關主管本行政區域內的槍支管理工作。上級人民政府公安機關監督下級人民政府公安機關的槍支管理工作。」公安部作為國務院槍支管理工作的行政主管部門，有權制定槍支管理的規範性文件。公安部於2007年10月29日發布了《槍支致傷力的法庭科學鑑定判據》於2008年3月1日實施。該判據規定通過測試彈丸的「槍口比動能」方式，當槍口比動能大於或等於1.8焦耳/平方厘米時，就被認定為具有致傷力的非制式槍支。2010年12月7日，公安部又修訂頒布了《工作規定》，該規定第三條第（三）項規定「對不能發射制式彈藥的非制式槍支，按照法庭科學鑑定判據規定，當所發射的彈丸的槍口比動能大於等於1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支」。綜上，公安部制定的6標準與上位法並不牴觸，是合法，有效的。本院對辯護人的相關辯護意見，不予採納；對出庭檢察員關於槍支鑑定結論可以作為定案依據的意見，予以採納。

　　（七）辯護人提出涉案槍形物致傷力較小，是否易於改制提升致傷力沒有證據；涉案槍形物沒有流入社會，社會危害性極低，劉大蔚剛滿18歲，認罪態度好，即便定罪也應當減輕處罰。

　　經查，本案被查扣經鑑定為槍支的20支槍，槍口比動能數值分別是：9焦耳、6焦耳各兩支，3焦耳五支，4焦耳四支，5焦耳三支，2焦耳、7焦耳、10焦耳各一支，另一支大於1.8焦耳。該批槍支槍口比動能基本在2至10焦耳之間，槍口比動能較低，致傷力較小。認定有致傷力的20支槍支中金屬材質的有14支，塑料材質的有6支，發射物均為pp彈。根據被查扣槍支的外觀、材質、發射物，沒有證據證明其易於通過改制提升致傷力。劉大蔚購買的24支仿真槍型號各不相同,其關於是為了收藏娛樂的辯解可予採信。劉大蔚走私的目的不是進行非法活動或營利，槍支未流入社會，危害性相對較小，且作案時剛滿18歲，是初犯，認罪態度好。原審判處其無期徒刑明顯過重。辯護人關於劉大蔚可以減輕處罰的意見可予採納。

　　（八）辯護人提出根據從舊兼從輕原則，本案應當適用《批覆》。

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第二條規定「對於司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行後尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理」，第三條規定「對於新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人，被告人有利的，適用新的司法解釋」，第四條規定「對於在新的司法解釋實施前已辦結的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動」。本案是2015年8月25日作出終審裁定，已經發生法律效力，故本案不能適用《批覆》。對辯護人關於本案應適用《批覆》的辯護意見不予採納；對出庭檢察員關於本案不能適用《批覆》的意見予以採納。

　　本院認為，原審被告人劉大蔚違反海關法規，逃避海關監管，從台灣地區走私24支仿真槍，經鑑定有20支為槍支，其行為已構成走私武器罪，應認定為「情節特別嚴重」。劉大蔚雖不具有法定減輕處罰情節，但鑑於其未實際取得所購的24支仿真槍，槍支沒有流入社會未造成實際危害，社會危害性較小；涉案槍支槍口比動能較低，致傷力較小，且不易於通過改造提升致傷力；本案沒有證據證明劉大蔚購槍目的是為了進行非法活動，認定其以營利為目的的證據也不充分；其作案時剛滿18歲，系初犯，且認罪態度好。綜合評估本案的社會危害性，堅持主客觀相統一原則，確保罪責刑相適應，對劉大蔚可在法定刑以下判處刑罰。依照2011年《中華人民共和國刑法修正案（八）》 修正的《中華人民共和國刑法》第一百五十一條第一款、《中華人民共和國刑法》第六十三條第二款、《最高人民法院，最高人民檢察院關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第三款）（一）項、第五條第二款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條第一款、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴論法〉》的解釋》第三百八十九條第一款第（三）項的規定，判決如下：

　　一、撤銷本院（2015） 閩刑終字第216號刑事裁定和泉州市中級人民法院（2015）泉刑初字第16號刑事判決第一項對劉大蔚的量刑部分;

　　二、維持泉州市中級人民法院（2015）泉刑初宇第16號刑事判決第一項對劉大蔚的定罪部分和第二項:

　　三、原審被告人劉大蔚犯走私武器罪，判處有期徒刑七年三個月，並處罰金人民幣32000元。（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年8月31日起至2021年11月30日止）。

　　本判決為終審判決。

　　本判決依法報請最高人民法院核准後生效。

審　判　長　　李　培　新

審　判　員　　林　慶　高

審　判　員　　林　小　超

二〇一八年十二月十三日

法　官　助　理　　張　柱　芹

書　記　員　　蔡　秀　婷