大學衍義補/卷103

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○定律令之制（下）

景帝中六年，詔曰：「加笞者或至死而笞未畢，朕甚憐之，其減笞三百曰二百、笞二百曰一百，又笞者所以教之也，其定棰令。」

孝武即位，征發頻數，百姓貧耗，窮民犯法，酷吏擊斷，奸軌不勝，於是進張湯、趙禹之屬條定法令，作見知故縱、監臨部主之法〈（見知人犯法不舉為故縱而所監臨部主有罪並連坐）〉，緩深故之罪，急縱出之誅。其後奸猾巧法，轉相比況，禁罔浸密，律令凡三百五十九章，大辟四百九條、千八百八十二事，決事比〈（比，以例相比況也）〉」萬三千四百七十二事。

臣按：漢祖入關約法三章，後蕭何廣為九篇，叔孫通又增為十八篇。自高帝世至武帝時僅五六十年間爾，乃增至三百五十九章，其大辟乃有四百九條、千八百八十二事，其決事比乃至萬三千四百七十二事，何禁網之密一至此哉？觀呂步舒治一淮南獄，死者數萬人，由是推之，則當時死者不知凡幾千百萬也。意其當世之民舉手動足即陷刑辟，大者可誅，小者可論，其不聊生也甚矣，國之不亡蓋亦幸爾。我朝自聖祖定律之後百有餘年，條律之中存而不用者亦或有之，未嘗敢有擅增一條者，《詩》云「不愆不忘，率由舊章」，我列聖有焉。

宣帝時，涿郡太守鄭昌上疏言：「聖王立法明刑者，非以為治，救衰亂之起也。今明王躬垂明聽，雖不置廷平，獄將自正，若開後嗣，不若刪定律令。律令一定，愚民知所避，奸吏無所弄矣。今不正其本而置廷平以理其末也，政衰聽怠，則廷平將招權而為亂首矣。」

臣按：聖人制刑以弼教輔治，而使之不至於衰亂。有虞之刑必得皋陶以為士，有周之刑必得蘇公以敬獄，蓋為政在人，人必與法而兼用也。鄭昌乃謂刑法非以為治，救衰亂之起；明王垂聽，不必置廷平；無律令而有廷平，政衰聽怠，廷平將招權而為亂首。是乃一偏之見也。夫治國而無律令固不可，有律令而無掌用之人亦不可，人君雖有聰明之資，亦無不用人用法而自垂聽之理。

元帝初，下詔曰：「夫律令者，所以抑暴扶弱，欲其難犯而易避也。今律煩多而不約，自典文者不能分明，而欲羅元元之不逮，斯豈刑中之意哉？其議律令可蠲除輕減者條奏，惟是使安百姓而已。」

臣按：律令之設蓋懸法以示人，使人知所避而不犯，非故欲為是以待天下之罪人，如人設網羅以待禽獸也。後世之律往往文深而義晦，比擬之際彼此可以旁通，下人不知所守而舞智之吏得以輕重其罪，誠有如此詔所謂「今律煩多而不約，自典文者不能分明，而欲羅元元之不逮」者。所謂不逮者，解者謂不逮言意識所不及也。噫，蚩蚩之民不能皆讀律令，及其讀之又有所不逮者，則其不幸而陷於罪者，豈非上之人之過哉？然則後世有制律者當何如？亦曰淺易其語，顯明其義，使人易曉，知所避而不犯可也。今之律文蒙唐之舊文，以時異，讀者容或有所不逮者，伏乞聖明簡命儒臣之通法意者為之解釋，必使人人易曉，不待思索考究而自有以得於言意之表，則愚民知所守而法吏不得以容情賣法矣，斯世斯民不勝大幸。

成帝河平中，詔曰：「《甫刑》云『五刑之屬三千，大辟之罰其屬二百』，今大辟之刑千有餘條，律令煩多，百餘萬言，奇請它比，日以益滋。其令中二千石、二千石、博士及明習律令者議減死刑及可蠲除約省者，令較然易知條奏。《書》不云乎，『惟刑之恤哉』，其審核之，務準古法，朕將盡心覽焉。」

臣按：漢之律百有餘萬言，可謂煩多矣，而大辟之刑至千有餘條，視成周時蓋數倍焉，元成之世奇請它比又日益滋多，成帝下詔，令中二千石、二千石、博士及明習律令者議減死刑及可蠲除省約者，可謂知所先務矣。所謂奇請它比者，奇請謂常文之外別有所謂以定罪也，它比謂引它類以比附之，不主正律也。分破律條，妄生端緒，舞弄文法，巧詆文致，意所欲生即援輕比，意欲其死即引重例，上不知其奸，下莫明其故，此民所以無所措手足，網密而奸不塞，刑繁而犯愈多也。我朝律文比前代為省約，其條止四百六十，其死罪止二百二十，用之餘百年於茲，其中固有不用者矣，未聞有所加增也。特所謂例者出於一時之建請、權宜以救時弊者也，歲月既久，積累日多，朝廷未聞公有折衷，是以刑官猶得以意為去取，伏乞特下明詔如漢人所云者，命在廷大臣及翰林儒臣會三法司官，將洪武元年以來至於成化丁未以前事例通行稽考，會官集議，取其可為萬世通行者，節其繁文，載其要語，分類條列，以為一書頒布中外，與《大明律》並行。其成化丁未以後有建請者，或救時弊或達民情，則別為一書，以俟他日之裁擇。如此，則民知所遵守、吏不能為奸矣。

光武時，桓譚上疏曰：「今法令、決事輕重不齊，或一事殊法同罪異論，奸吏得因緣為市，所欲活則出生議，所欲陷則予死比，是為刑開二門也。今可令通義理明、習法律者校定科比，一其法度，班下郡國，蠲除故條，如此，天下知方而獄無冤濫矣。」

臣按：成帝之詔令博士及明律令者議，桓譚之請亦欲令通義理、明法律者校定，蓋博士，明經者也，經者禮義之所自出，人必違於禮義然後入於刑法，律令者刑法之所在也，議而校定，必禮義、法律兩無歉焉，本是以立天下之法，用是以酌生民之情，無間然矣。後世乃謂儒生迂拘，止通經術而不知法意，應有刑獄之事止任柱後惠文冠而冠章甫衣縫掖者無與焉。斯人也非獨不知經意，而其所謂律意者蓋有非先王之所謂者矣。漢世去古未遠，猶有古意，此後世所當取法者也。

和帝時，廷尉陳寵汋校律令條法，溢於《甫刑》〈（即《呂刑》）〉者除之，曰：「臣聞禮儀三百、威儀三千，故《甫刑》大辟二百，五刑之屬三千。禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表裏者也。今律令死刑六百一十，罰罪千六百九十八，贖罪以下二千六百八十一，溢於《甫刑》者千九百八十九，其四百一十大辟、千五百耐罪、七十九贖罪。宜令三公、廷尉平定律令，應經合義者，可使大辟二百而耐罪、贖罪二千八百並為三千，悉刪除其餘令，與禮相應，以易萬人視聽，以致刑措之美，傳之無窮。」未及施行，及寵免，其子忠略依寵意，奏上二十三條為決事比，以省請讞之弊。又上除蠶室刑，解贓吏三世禁錮，狂易殺人得減重論，母子、兄弟相代聽，赦所代者，事皆施行。

臣按：漢去古未遠，論事往往主於經義，而言刑者必與禮並，其原蓋出於《呂刑》「伯夷降典，折民惟刑」。陳寵論刑必欲大辟二百、耐罪以下二千八百，並為三千以合於禮，固似乎泥，然其所平定惟取其應經合義者，則百世定律之至言要道也。至其子忠為決事比，請除蠶室刑、解贓吏三世禁錮、狂易殺人得減死論、母子兄弟相代聽赦所代者，蓋有補於世教，可謂克肖其父矣。

晉武帝時，有邵廣者坐盜官物當棄市，其二幼子宗、云撾登聞鼓乞恩，求自沒為奚官奴以贖父命，議者欲特聽減廣死罪為五歲刑，宗等付奚官為奴，而不為永製。尚書右丞範堅駁之曰：「自淳樸既散，刑辟乃加，刑之所以止刑，殺之所以止殺，雖時有赦過宥罪、議獄緩死，未有行不忍而輕易典刑者也。且既許宗等宥廣罪，若復有宗比而不求贖父者，豈不擯絕人倫，同之禽獸耶？今聽宗等而不為永製，臣以為王者之作，動關盛衰，顰笑之間尚慎所加，今之所以宥廣正以宗等爾，人之愛父誰不如宗？今既許之，將來訴者何獨匪人。特聽之意未見其益，不以為例交興怨讟，此為施一恩於今而開萬怨於後也。」從之。

臣按：人君所舉即以為例，故凡事謀始，事苟不可繼於後，即必不可創於前也。

元康中，朝臣務以苛察相高，每有疑議，群下各立私意，刑法不一，獄訟繁滋，裴頠表言：「先王刑賞相稱，輕重無二，故下聽有常，群吏安業。先因風落廟闕屋瓦數枚，免太常荀寓事輕責重，有違常典。其後主者懲懼前事，雖知小事而按劾難測，搔擾驅馳，各競免負。夫刑書之文有限而舛違之故無方，故有臨時議處之制，不能皆得循常也。至於此等，皆為過當，恐奸吏因緣得為深淺。」劉頌上疏言：「近世法多門，令不一，吏不知所守，下不知所避，奸偽者因以售其情，居上者難以檢其下，事同議異，犴獄不平。夫君臣之分各有所司，法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時宜，故人主權斷。主者守文，若釋之執犯蹕之平也；大臣釋滯，若公孫弘斷郭解之獄也；人主權斷，若漢祖戮丁公之為也。天下萬事，非此類不得出意妄議，皆以律令從事，然後法信於下，人聽不惑，吏不容奸，可以言政矣。」

臣按：裴珣謂「刑書之文有限，舛違之故無方，故有臨時議處之制」，劉頌謂「法欲必奉，令主者守文；理有窮塞，使大臣釋滯；事有時宜，請人主權斷，非此類不得出意妄議，皆以法令從事」，二臣之言可以為後世議處刑獄之法。

隋定律令，置十惡之條，多采齊之制而頗有損益，一曰謀反，二曰謀大逆，三曰謀叛，四曰惡逆，五曰不道，六曰大不敬，七曰不孝，八曰不睦，九曰不義，十曰內亂。十惡及故殺人，獄成者雖會赦猶除名。

臣按：十惡之名非古也，起於齊而著於隋，唐因之。所謂謀反、大逆及叛、大不敬，此四者有犯於君臣之大義；所謂惡逆、不孝、不睦、內亂四者，有犯於人道之大倫；所謂不道、不義二者，有犯於生人之大義，是皆天理之所不容、人道之所不齒、王法之所必誅者也，故常赦在所不原。

自隋以前死刑有五，曰磬、絞、斬、梟、裂，而流徒之刑鞭笞兼用，數皆逾百。至隋始定為笞刑五，自十至於五十；杖刑五，自六十至於百；徒刑五，自一年至於三年；流刑三，自千里至於三千里；死刑二，絞、斬，除其鞭刑及梟首、丱裂之酷。

臣按：笞、杖、徒、流、死，此後世之五刑也，始於隋而用於唐以至於今日，萬世之下不可易也。

唐之刑書有四，曰律、令、格、式。令者，尊卑、貴賤之等，治國家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也凡邦國之政必從事於此三者，其有所違及人之為惡而入於罪戾者，一斷以律。律之為書，因隋之舊為十有二篇，一曰《名例》、二曰《衛禁》、三曰《職製》、四曰《戶昏》、五曰《廄庫》、六曰《擅興》、七曰《盜賊》、八曰《鬥訟》、九曰《詐偽》、十曰《雜律》、十一曰《捕亡》、十二曰《斷獄》。其用刑有五，一曰笞，笞之為言恥也，凡過之小者棰撻以恥之，漢用竹，後世更以楚，《書》曰撲作教刑是也；二曰杖，杖者持也，可持以擊也，《書》曰「鞭作官刑」是也；三曰徒，徒者奴也，蓋奴辱之，《周禮》曰「其奴，男子入於罪隸，任之以事，置之圜土而教之，量其罪之輕重，有年數而舍」；四曰流，《書》曰「流宥五刑」，謂不忍刑殺，宥之於遠也；五曰死，乃古大辟之刑也。唐因隋制，高祖入京師，約法十二條，後詔裴寂等更撰律令，凡律五百，麗以五十三條，流罪三皆加千里、居作三歲至二歲半者悉為一歲，餘無改焉。太宗即位，詔長孫無忌、房玄齡等復定舊令，玄齡等與法司增損隋律，降大辟為流者九十二、流為徒者七十一以為律，定令一千五百四十六條以為令，又刪武德以來敕三千餘條為七百條以為格，又取尚書省列曹及諸等監十六衛計帳以為式。

臣按：自魏李悝作《法經》六篇，蕭何加以三篇為九章，後世作律者本以為宗。劉劭衍漢律為魏，賈充參魏律為晉，唐長孫無忌等聚漢、魏、晉三家，擇可行者定為十二篇，自《名例》至《斷獄》是也。本朝洪武六年，命刑部尚書劉惟謙等重定諸律以協厥中，而近代比例之繁、奸吏可資以出入者鹹痛革之，每一篇成輒繕寫上奏，揭於西廡之壁，聖祖親禦翰墨為之裁定。明年書成，篇目一準於唐之舊，采用已頒舊律二百八十八條，讀律百二十八條，舊令改律三十六條，因事製律三十一條，掇唐律以補遺一百二十三條，合六百有六，分為十三卷，其間或損或益、或仍其舊，務合輕重之宜。其後，以其比類成篇，分合無統，復為厘正，定為吏、戶、禮、兵、刑、工六類，析十八篇以為二十九，約六百六條以為四百六十，析《戶昏》以為《戶役》《昏姻》，分《鬥訟》以為《鬥毆》《訴訟》，《廄庫》一也則分廄牧於兵、倉庫於戶焉，《職製》一也則分公式於吏、受贓於刑焉，《名例》舊五十七條今止存其十有五，《賊盜》舊五十三條今止存其二十八，名雖沿於唐而實皆因時以定制、緣情以制刑，上稽天理、中順時宜、下合人情，立百世之準繩，為百王之憲度，自有法律以來所未有也。且又分為六部，各有攸司，備天下之事情，該朝廷之治典，統宗有綱，支節不紊，無比附之勞，有歸一之體，吏知所守而不眩於煩文，民知所避而不犯於罪戾，誠一代之良法，聖子神孫所當遵守者也。然臣於此竊有見焉，蓋刑法雖有一定不易之常而事情則有世輕世重之異，方天下初定之時，人稀事簡，因襲前代之後政亂人煩，今則承平日久，生齒日繁，事久則弊生，世變則俗改，是以周人象魏之法每歲改懸，三典之建隨世輕重，蓋前日之要策乃今日之芻狗，此必然之勢，亦自然之理也。今法司於律文之中往往有不盡用者，律文如此而所以斷罪者如彼，罪無定科，民心疑惑，請下明詔會官計議，本之經典，酌諸事情，揆之時宜，凡律文於今有窒礙者明白詳著於本文之下，若本無窒礙而所司偶因一事有所規避遂為故事者則改正之，仍敕法司，自時厥後，內外法司斷獄一遵夫成憲，若事有窒礙，明白具奏集議，不許輒引前比，違者治以專擅之罪。如此，則法令畫一，情罪相當而民誌不惑矣。

唐自房玄齡等更定律、令、格、式，訖太宗世用之無所變改。高宗時，又詔長孫無忌等增損格敕，其曹司常務曰《留司格》，頒之天下曰《散分格》。其後武後時有《垂拱格》，玄宗時有《開元格》，憲宗有《開元格後敕》，文宗有《太和格》，又有《開成詳定格》，宣宗又以刑律分類為門而附以格敕，為《大中刑律統類》。

歐陽修曰：「《書》曰『慎乃出令』，令在簡，簡則明，行之在久，久則信，而中材之主、庸愚之吏常莫克守之，而喜為變革，至其繁積，雖有精明之士不能遍習，而吏得上下以為奸，此刑書之弊也。」

臣按：我朝之律僅四百六十條，頒行中外，用之餘百年於茲，列聖相承，未嘗有所增損，而於律之外未嘗他有所編類如唐宋格敕者，所謂簡而明、久而信，真誠有如歐陽氏所云者，萬世所當遵守者也。

高帝時，趙冬曦言隋著律曰：「犯罪而律無正條者，應出罪則舉重以明輕，應入罪則舉輕以明重，立夫一言而廢其數百條，自是迄今竟無刊革，遂使死生罔由乎法律，輕重必因夫愛憎。蓋立法貴乎下人盡知則天下不敢犯耳，何必飾其文義簡其科條哉？夫科條省則下人難知，文義深則法吏得便。下人難知則暗陷機阱矣，安得無犯法之人；法吏得便則比附而用之矣，安得無弄法之臣。請律、令、格、式直書其事，無假文飾，其以準加減、比附、量情及舉輕以明重、不應為而為之之類皆勿用之，使愚夫愚婦聞知必悟，則相率而遠之矣，亦安肯知而故犯哉？故曰法明則人信，法一則主尊。」

臣按：冬曦之言謂立法貴乎下人盡知，何必飾其文義、簡其科條，請更定科條，直書其事，毋假文飾，其以準加減、比附、量情皆勿用之，使愚夫愚婦聞之必悟，切中後世律文之弊。臣愚以為，今之律文多蒙於唐，唐之律則蒙隋也，冬曦所論者雖曰隋唐之失，然自隋以至於今，古今一律。切考今律為卷三十、為條四百六十，必欲不簡其科條、不飾其文義，惟直書其事，顯明其義，用世俗淺近之言，備委曲詳盡之義，所謂以準加減等文皆即實以書，明白著其文曰該得某罪、該杖幾十，所加者何罪、所減者幾何，使天下有目者所共見，有耳者所共聞，粗知文義者開卷即了其義，不待思索議擬而皆了然於心目之間，昭然於見聞之頃，則民知所趨避，不陷於機阱矣。說者若謂祖宗成憲不敢有所更變，臣非敢欲有所更變也，特欲於本文之下分書其所犯之罪、所當用之刑，或輕或重、或多或少、或加或減皆定正名，皆著實數，所讀律者不用講解、用律者不致差誤爾。儻以臣言為可采，乞命法官集會儒臣同加解釋，標注其於四百六十之條，不敢一毫有所加減，惟於卷帙稍加增耳。夫制為一代之律，以司萬人之命、垂萬世之憲，非他書比，今天下書籍支辭蔓語，費楮何啻千萬，顧於律書簡約如此，無乃詳於古而略於今、重乎詞而輕乎法哉，迂儒過慮。死罪死罪，伏惟聖明矜察。

宋法制因唐律、令、格、式而隨時損益則有編敕，一司、一路、一州、一縣又別有敕，神宗以律不足以周事情，凡律所不載一斷以敕，乃更其目曰敕、令、格、式，而律恒存乎敕之外，曰禁於未然之謂敕，禁於已然之謂令，設於此以待彼之謂格，使彼效之之謂式。凡入笞、杖、徒、流、死，自《名例》以下至《斷獄》十有二門，麗刑名輕重皆為敕；自《品官》以下至《斷獄》三十五門，約束禁止者皆為令；命官之等十有七，吏、庶人之賞等七十有七，又有倍全分厘之級凡五等，有等級高下者皆為格，表奏、帳籍、關諜、符檄之類，有體製模楷者為式。

臣按：唐有律，律之外又有令、格、式，宋初因之，至神宗更其目曰敕、令、格、式，所謂敕者兼唐之律也。我聖祖於登極之初洪武元年，即為《大明令》一百四十五條，頒行天下，製曰：「惟律令者治天下之法也，令以教之於先，律以齊之於後。古者律令至簡，後世漸以煩多，甚至有不能通其義者，何以使人知法意而不犯哉？民既難知，是啟吏之奸而陷民於法，朕甚閔之。今所定律令芟繁就簡，使之歸一直言其事，庶幾人人易知而難犯。《書》曰：『刑期於無刑』。天下果能遵令而不蹈於律，刑措之效亦不難致。茲命頒行四方，惟爾臣庶體予至意。」斯令也蓋與漢高祖初入關約法三章、唐高祖入京師約法十二條同一意也。至六年，始命刑部尚書劉惟謙等造律文，又有《洪武禮制》《諸司職掌》之作，與夫《大誥》三編及《大誥武臣》等書，凡唐宋所謂律、令、格、式與其編敕皆在是也，但不用唐宋之舊名爾。夫律者刑之法也，令者法之意也，法具則意寓乎其中，方草創之初未暇詳其曲折，故明示以其意之所在，令是也；平定之後，既已備其制度，故詳載其法之所存，律是也。伏讀《祖訓》訓告之辭，有曰「子孫做皇帝時止守律與《大誥》」而不及令，而《諸司職掌》於刑部都官科下具載，死罪止載律與《大誥》中，所條者可見也。是《誥》與律乃朝廷所當世守、法司所當遵行者也。事有律不載而具於令者，據其文而援以為證，用以請之於上可也，此又明法者之所當知。

徽宗崇寧元年，臣僚言：「三省六曹所守者法，法所不載然後用例，今類引例而破法，此何理哉？請取前後所用例以類編修，與法妨者去之。」

臣按：法者祖宗所製百世之典，例者臣僚所建一時之宜，法所不載而後用例可也，既有法矣，何用例為？若夫其間世異勢殊，人情所宜、土俗所異，因時救弊，不得不然，有不得盡如法者，則引法與例取裁於上可也。宋之臣僚請取前後所用例以類編修，與法有妨者去之，在今日亦宜然。

以上論定律令之制（下）