最高法院101年度台上字第477號刑事判決

最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 101,台上,477
【裁判日期】 1010209
【裁判案由】 妨害性自主
【裁判全文】

最高法院刑事判決       一○一年度台上字第四七七號
上 訴 人 曹添壽
上列上訴人因妨害性自主案件,經台灣高等法院中華民國一00
年十一月二十四日第二審更審判決(一00年度上重更(一)字第二
四號,起訴案號:台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵字第一
九三二號)後,依職權逕送審判,視為被告已提起上訴,本院判
決如下:
    主  文
原判決撤銷,發回台灣高等法院。
    理  由
本件原判決認定上訴人曹添壽有其事實欄所載犯行,因而撤銷第
一審之科刑判決,改判依修正前刑法第五十五條牽連犯規定,從
一重仍論處上訴人對十四歲以下之女子,利用駕駛供不特定人運
輸之交通工具之機會,以強暴、脅迫之方法為性交,而故意殺害
被害人罪刑(主刑部分處死刑),固非無見。
惟查:(一)、證人之陳述內容,有依個人感官知覺親自體驗而為事
實之陳述,亦有以聽自他人陳述之詞而為證言。前者係以其親身
之經歷作為證據之方法,自有證據能力;後者既未親自見聞或經
歷其所陳述之事實,純屬傳聞之詞,無從經由詰問或對質程序擔
保其陳述內容之真實性,故無證據能力,不得以之作為認定犯罪
事實之依據。又鑑定人乃受審判長、受命法官或檢察官所指定,
就其特別知識經驗,陳述或報告對於某事實判斷意見之第三人;
然鑑定人所陳述者,若僅係其如何採集檢體之過程,因係就其實
際體驗之事項而為作證,則仍為證人之性質,應依訊問證人之程
序為之。次按傳聞法則之重要理論依據,在於該傳聞證據未經當
事人之詰問予以核實,故予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之
詰問權,於審判程序表明同意該傳聞證據可作為證據,或知屬傳
聞不得為證據,仍未於言詞辯論終結前聲明異議,而與放棄對原
供述人之詰問權受同一評價等情形,本諸當事人對傳聞證據有處
分權之原則,刑事訴訟法第一百五十九條之五即規定於此情形,
乃例外經法院審酌結果,認為該傳聞證據有違法取得或可信度明
顯過低等情形而欠缺適當性,始認無證據能力。原判決引用內政
部警政署刑事警察局民國○○○年○月○日刑醫字第00000
00000號函文,稱:「本次A女(代號00000000,姓名、
年籍詳卷)陰道分泌物之採集,係由法醫石台平為之,其採集流
程為:將仰躺於解剖台之A女雙腿拉開,由法醫以左手手指撐開
其陰道口,右手持棉棒伸入陰道最遠端之陰道後穹窿部位,向上
下左右(塗抹)採樣後抽出。採樣全程法醫均戴塑膠質手套以避
免污染,另採證完畢抽出時,並不會碰觸A女陰道口……」等語
,以認定上訴人業以其陰莖進入A女陰道,其強制性交之犯行已
得逞之論罪依憑(見原判決第五頁第八至二十行);並於理由欄
說明:「本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之
陳述(含書面供述),檢察官、被告,及其選任辯護人於本院準
備程序中,均表示無意見,且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議
……本院審酌本案證據資料作成時之情況,核無違法取證或其他
瑕疵,證據力亦無明顯過低之情形,認為以之作為證據為適當…
…得作為證據。」等由,而認上開函文具有證據能力(見原判決
第三頁第十二至十八行)。然觀卷附上開函文記載:「……本案
證物死者血液及陰道分泌物係由本局法醫室前主任石台平法醫師
執行採證及送驗……石台平法醫師已自本局退休,經詢問石法醫
,其答覆如下:『被害人仰躺於解剖台(其內容詳如上引原判決
所述)……』……石台平法醫師表示願意出庭接受具結訊問及詰
問……」等語(見原審卷第七十八、七十九頁),足見上開函文
所述內容,純係該局承辦人於聽聞石法醫之陳述後,所轉載之傳
聞,並非該承辦人基於其個人感官知覺親自體驗而為事實之陳述
(按石法醫雖係檢察官囑託法務部法醫研究所鑑定A女死因之鑑
定人,然其就上開事項為作證,則屬證人之性質)。又上開函文
並未檢附石法醫之筆錄供參,則石法醫所陳述之內容究為何,上
開函文所轉載者有無遺漏或誤解石法醫之陳述均無從查明,原判
決逕以上開函文作為本案論罪之證據是否適當,似非無疑;而上
開檢體採樣之過程為何?攸關上訴人對A女所為強制性交之行為
是否已達既遂階段之判斷,與上訴人之利益有重大關係。本件石
法醫並非無從傳喚到庭作證,原審就上開部分未予究明,遽為判
決,亦有調查未盡之違背法令。(二)、刑事訴訟以直接審理為原則
,必須經過調查程序,以顯出於審判庭之證據資料,始得採為判
決基礎。故卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者,審判長應向當
事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀,或告以要旨,此項程序為
公開審判期日所應踐行者,否則,即係於審判期日所應調查之證
據而未予調查,若採為裁判之基礎,其判決當然違背法令。原審
審判長於審判期日並未將「台灣基隆地方法院檢察署勘驗筆錄」
、「○○○年○月○日台北市政府警察局南港分局被告同意提供
唾液檢體檢驗調查筆錄」,向當事人、辯護人宣讀或告以要旨,
使其等有辯論之機會,此有原審審判程序筆錄在卷可查(見原審
卷第一0五、一0六頁),遽採為上訴人之論罪證據(見原判決
第四頁第八行、第五頁第一至二行),所踐行之訴訟程序亦有違
背法令。以上為本院得依職權調查之事項,原判決既有上開違法
之理由,應認仍有發回更審之原因。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判
決如主文。
中    華    民    國  一○一  年    二    月    九    日
                      最高法院刑事第九庭
                          審判長法官  賴  忠  星  
                                法官  呂  丹  玉  
                                法官  吳      燦  
                                法官  蔡  名  曜  
                                法官  葉  麗  霞  
本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官  
中    華    民    國  一○一  年    二    月   十四   日
                                                      V

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