最高法院108年度台上字第1370号刑事判决

最高法院108年度台上字第1370号刑事判决
2019年6月5日

裁判字号：

最高法院 108 年台上字第 1370 号刑事判决

裁判日期：

民国 108 年 06 月 05 日

裁判案由：

妨害性自主等罪

最高法院刑事判决108年度台上字第1370号

上　诉　人

林志丰

选任辩护人

陈正钰律师

上列上诉人因妨害性自主等罪案件，不服台湾高等法院中华民国108 年2 月27日第二审判决（107 年度侵上诉字第167 号，起诉案号：台湾台北地方检察署106 年度侦字第9355、16663 、17114 、17596号），提起上诉，本院判决如下：

主 文

上诉驳回。

理 由

壹、原判决附表一编号1 至6 、8 、9 、11至48部分：

一、按刑事诉讼法第377 条规定，上诉于第三审法院，非以判决违背法令为理由，不得为之。是提起第三审上诉，应以原判决违背法令为理由，系属法定要件。如果上诉理由书状并未依据卷内诉讼资料，具体指摘原判决不适用何种法则或如何适用不当，或所指摘原判决违法情事，显与法律规定得为第三审上诉理由之违法情形，不相适合时，均应认其上诉为违背法律上之程式，予以驳回。

二、本件上诉人林志丰上诉意旨略称：观之国防医学院三军总医院北投医院（下称北投医院）精神鉴定报告书，关于个案性经验及早期性创伤经验、长期人际关系（含人格及人际关系评估、社会功能评估）、长期的异性关系（含未曾有固定性伴侣、长期与异性的感情）及整体性侵害相关因素分析（含早发性经验、性创伤经验、与异性相处的能力缺乏及是否早期被猥亵过）部分所载内容，可知其成长、工作环境单纯，幼年曾遭性侵害，亦曾遭异性背叛而心灵受创。又其于原审供称：“交保后我愿意马上去医院接受治疗，固定回报就诊的过程，我知道我自己某部分有问题的地方，我也希望治疗，不要让家人担心烦恼，或许小时候的阴影是不是影响到现在我也思考了很久，我也很想透过治疗摆脱社会所不接受的行为，回归正常生活。”检察官选任之鉴定人杨聪财医师于侦查中亦证称：“他知道自己的认知有问题。”足见其深知行为不对，无持续将自身犯行合理化之倾向。原审未详为探求其相关背景事实及成长过程，仅撷取该鉴定报告书有关其对相关性犯罪行为合理化之结论，有去脉络化之不当，违反经验法则。又其虽因性知识偏差而有负面行为，然均属合意，未妨害被害人之性自主决定权。原审量刑时，漏未审酌上情，迳认其有将本案性犯罪合理化之倾向，有滥用裁量权之违法。

三、惟查原判决撤销第一审判决附表一之一编号1 至5 、7 、8（关于拍摄少年为猥亵行为之电子讯号部分）、9 至39所示部分之科刑判决，改判(一)依想像竞合犯关系，从一重论处上诉人如原判决附表一编号1 所示对于未满14岁之男子为性交（想像竞合犯修正前儿童及少年性剥削防制条例第36条第1项之拍摄儿童为性交、猥亵行为之电子讯号罪）、编号2、3、9 、20、21、23、25、28至30、35、40至43、45所示修正前儿童及少年性剥削防制条例第36条第1 项之拍摄少年为猥亵行为之电子讯号（想像竞合犯对于未满14岁之男子为猥亵之行为罪）、编号5 所示对于14岁以上未满16岁之男子为性交（想像竞合犯修正前儿童及少年性剥削防制条例第36条第1 项之拍摄少年为性交、猥亵行为之电子讯号罪）、编号15、17、24、38所示对于未满14岁之男子为性交（想像竞合犯修正前儿童及少年性剥削防制条例第36条第1 项之拍摄少年为性交、猥亵行为之电子讯号罪）、编号34所示对于未满14岁之男子为性交（想像竞合犯修正前儿童及少年性剥削防制条例第36条第1 项之拍摄少年为性交之电子讯号罪）、编号36所示修正前儿童及少年性剥削防制条例第36条第1 项之拍摄少年为猥亵行为之电子讯号（想像竞合犯对于14岁以上未满16岁之男子为猥亵之行为罪）、编号37、39所示修正前儿童及少年性剥削防制条例第36条第1 项之拍摄儿童为猥亵行为之电子讯号（想像竞合犯对于未满14岁之男子为猥亵之行为罪）、编号22所示成年人故意对少年乘机猥亵（想像竞合犯修正前儿童及少年性剥削防制条例第36条第1 项之拍摄少年为猥亵行为之电子讯号罪）各罪刑或没收。(二)论处其如编号4 、6 、8 、11至14、16、19、27、31至33所示修正前儿童及少年性剥削防制条例第36条第1 项之拍摄少年为猥亵行为之电子讯号、编号18、26、44、46至48所示对于未满14岁之男子为猥亵之行为各罪刑或没收。就对于未满14岁之男子为性交、猥亵之行为、对于14岁以上未满16岁之男子为性交、拍摄儿童、少年为性交、猥亵行为之电子讯号及成年人故意对少年乘机猥亵罪部分，已详叙认定犯罪事实所凭之证据及认定之理由。并对如何认定：上诉人关于如原判决附表一编号1 至6 、8 、9 、11至21、23至48所示犯行之自白，与事实相符，堪以采信；其对性议题之认知有所扭曲，有将本案性犯罪合理化之倾向；其否认编号22所示犯罪之辩解，不足采信。均已依据卷内资料予以指驳及说明。从形式上观察，原判决并无任何违背法令之处。

四、北投医院精神鉴定报告书是依凭上诉人之案由经过及犯罪悔意之评估、个人生活史（含个人史、性经验及早期性创伤经验、家庭关系、长期人际关系、长期的异性关系）、整体性侵害相关因素分析、理学检查与临床精神状态检查、性障碍之评估、心理测验、社工评估报告及精神科诊断结果，评估其对性议题有认知扭曲且对于自己的恋童倾向并不自知，对相关性犯罪行为合理化，有该院精神鉴定报告书在卷可查。又检察官选任之鉴定人杨聪财医师于侦查中证称：上诉人是退化性恋童症，觉得自己是特别的，是被需要的等语（见106 年度侦字第9355号卷第129 页背面），与该精神鉴定报告书所载“个案认为自己对男童们来说是个很特别及重要的人…”、“精神科诊断评估：恋童症。”（见第一审卷二第12页背面、第20页），亦属一致。参以上诉人于第一审供称：“我当时没有想过这是犯法的行为，我感觉我自己像个工具，就是满足他们性上面的需求，因为绝大部分都是他们想做这个事情，就是有关性方面的事情时，才会找我。”（见第一审卷一第19页）。原审采纳该精神鉴定报告书之结论，而于量刑时，审酌上诉人“对性议题认知有所扭曲，有将本案性犯罪行为合理化之倾向”之情状（见原判决第27页），并无上诉意旨所指违反经验法则之情形。至鉴定人杨聪财医师于侦查中证称：上诉人知道自己的认知有问题等语（见上揭侦卷第129 页背面），及上诉人于原审供称：知道自己某部分有问题，愿去医院接受治疗等语（见原审卷第90页），均无碍于其将相关性犯罪行为合理化之认定。原判决虽未说明上开证（供）述，如何不足为有利于上诉人之认定，于判决无影响，自不得执为适法上诉第三审之理由。

五、刑之量定，属事实审法院得依职权裁量之事项。原判决已以上诉人之责任为基础，斟酌刑法第57条所列各款事项而为量刑，并无不当，既未超过法定刑度，亦无违背公平正义之情形，核属裁量职权之适法行使，尚难指为违法。

六、上诉意旨置原判决之论叙于不顾，徒对原审量刑之裁量职权行使、原判决已说明及于判决无影响之事项，任意指摘，与首述法定上诉要件不符。其上诉违背法律上之程式，应予驳回。

七、

1.裁判上一罪案件之部分得提起第三审上诉，其他部分虽不得上诉，依审判不可分原则，第三审法院亦应并予审判，但如得上诉部分上诉为不合法，第三审法院既应从程式上予以驳回，对于其他部分自无从并为实体上审判。又按刑事诉讼法第376 条第1 项各款所规定之案件，经第二审判决者，除第二审法院系撤销第一审法院所为无罪、免诉、不受理或管辖错误之判决，并谕知有罪之判决，被告或得为被告利益上诉之人得提起上诉外，其馀均不得上诉于第三审法院，为该项所明定。

2.上诉人所犯，与上述如原判决附表一编号36所示拍摄少年为猥亵行为之电子讯号部分，有想像竞合犯关系之刑法第227 条第4 项之对于14岁以上未满16岁之男子为猥亵之行为罪部分，原判决是撤销第一审之科刑判决，改判仍论以对于14岁以上未满16岁之男子为猥亵之行为罪，核属刑事诉讼法第376 条第1 项第1 款之案件。依前述说明，既经第二审判决，不得上诉于第三审法院。上述得上诉部分之上诉既不合法，应予驳回，则此部分自无从并予审判，亦应予驳回。

贰、原判决附表一编号7 、10部分：

如原判决附表一编号7 、10所示上诉人对于14岁以上未满16岁之男子为猥亵之行为部分，原判决系撤销第一审之科刑判决，改判仍论处其对于14岁以上未满16岁之男子为猥亵之行为各罪刑。核属刑事诉讼法第376 条第1 项第1 款之案件。依前述说明，既经第二审判决，自不得上诉于第三审法院，其犹提起上诉，显为法所不许，应予驳回。

据上论结，应依刑事诉讼法第395 条前段，判决如主文。

中华民国108年6月5日

最高法院刑事第二庭

审判长法官 陈 世 淙

法官 黄 瑞 华

法官 陈 朱 贵

法官 洪 于 智

法官 杨 智 胜

本件正本证明与原本无异

书 记 官

中华民国108年6月6日