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最高法院99年度台上字第3162号刑事判决

最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 99,台上,3162
【裁判日期】 990520
【裁判案由】 強盜殺人等罪
【裁判全文】

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三一六二號
上　訴　人　甲○○
選任辯護人　蘇錦霞律師
上　訴　人　丙○○
　　　　　　乙○○
上 列一 人
選任辯護人　李勝雄律師
上列上訴人等因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十九年三月十七日第二審判決（九十八年度上重訴字第五一號
，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第五三０
八號、九十八年度偵字第五七一號），提起上訴，本院判決如下
：
    主  文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
    理  由
本件原判決就上訴人甲○○、丙○○、乙○○強盜殺人部分認定
：上訴人甲○○前因妨害性自主案件，經台灣基隆地方法院判處
有期徒刑二年、緩刑四年併付保護管束確定，仍於緩刑期間；上
訴人丙○○前因詐欺等案件，經法院先後論處罪刑，最近一次係
因偽造文書案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑四月確定，
於民國九十一年二月九日執行完畢（於本案尚不構成累犯）；上
訴人乙○○因竊盜等案件，先後經台灣板橋地方法院及台灣高等
法院判處有期徒刑四月及十月確定，經依序發監執行，嗣依中華
民國九十六年罪犯減刑條例減刑後，於九十六年七月十六日執行
完畢。緣甲○○、丙○○平日無固定工作及經濟收入，於九十七
年十一、十二月間，曾因經濟困窘，一度共同籌劃侵入台北縣瑞
芳、貢寮、雙溪一帶之別墅，伺機闖空門竊盜或強盜屋主財物，
並推由甲○○購買二雙黑色手套供二人使用，並勘查各該別墅均
備有監視錄影設備致未便下手，或因二人對當地地形、地勢不熟
，難以遂行而作罷，乃將前開二雙黑色手套置放於甲○○住處。
嗣因甲○○曾於九十六年六月三十日起，租住於基隆市信義區○
○○路二之五號即「○○○社區」Ａ棟五樓之二長達一年，獲悉
斜對面即同樓五樓之二二住戶，係單身獨居之國中女教師，且認
該女教師之經濟狀況頗佳，遂向丙○○提議擇日至前開社區向該
女教師下手，並經丙○○應允而達成共識。於九十七年十二月八
日下午二時許，甲○○、丙○○先相約在瑞芳火車站附近之小吃
店內飲酒聊天，後於同日晚間七時許，相偕轉往瑞芳「香格里拉
」卡拉ＯＫ店內飲酒，再於同日晚間八時許，改往基隆市城隍廟
附近之「名園」卡拉ＯＫ店內飲酒；期間，丙○○因接獲乙○○
邀約飲酒之電話，乃轉邀乙○○前來與渠等同歡，乙○○應允後
，其即離席，前往瑞芳車站載乙○○同至「名園」卡拉ＯＫ，在
該處與甲○○、綽號「坤祥」、「阿文」等姓名年籍不詳之男性
友人同歡共飲，至同日晚間十時許，一行人方飲畢散場。甲○○
、丙○○、乙○○又相偕至乙○○位於台北縣瑞芳鎮○○路（因
屬違建而無門牌號碼）之住處聊天。閒聊中，乙○○提及其父住
院、家中經濟拮据，甲○○遂順勢告以：伊與丙○○業已商定不
日伺機侵入一獨居女老師住處取財之概略計畫，乙○○聞言，思
及自己亟須金援，遂當場附議加入，甲○○當下擇定於當日下手
犯案以解渠等經濟窘境。而甲○○因曾住居於「○○○社區」Ａ
棟五樓之二，熟知斜對面五樓之二二號女教師生活作息，時值夜
間十時許之深夜，該女教師應在屋內，三人乃謀議以綑綁女教師
搜刮財物之強盜方式為之，甲○○即返家取出其前購買之黑色手
套二雙，由自己與丙○○分持攜帶，再自家中取出長約三十至三
十五公分、寬約七、八公分之開山刀一把，略以報紙綑紮後，交
由乙○○隨身攜帶，繼於同日晚間十一時三分許，乙○○於台北
縣瑞芳鎮○○路○段五０號之「７－１１」便利商店，購買價值
新台幣（下同）十五元之白色混棉手套一雙隨身攜帶；同日晚間
十一時八分許，甲○○另至數步之遙（即同路段八二號）之「Ｏ
Ｋ」便利商店，購買價值三十五元之「鹿頭牌」透明膠帶一捲等
供作作案工具。三人備妥作案工具後，即結夥攜帶上開客觀上足
以對人之生命、身體造成威脅、危害之開山刀一把，在瑞芳火車
站前，攔搭計程車，於同日晚間十一時二十分許，抵達基隆市○
○○路一之五七號「美的世界社區」前方，繼由甲○○帶領○、
○二人於同日晚間十一時三十分許，經由「發樓社區○○○巷道
騎樓抵達無監視錄影設備之「○○○社區」後門處，三人隨即手
戴隨身攜帶之前揭手套，攀爬踰越「○○○社區」後門左後方牆
垣潛入社區，繼而步行至社區Ａ棟建物，經由樓梯直上五樓之二
二女老師黃○○租住處大門前，隨即分批匿藏在該大門兩側（即
丙○○匿藏於大門左側，乙○○、甲○○匿藏於大門右側），由
甲○○按壓門鈴，利用黃○○開啟內門時，因見不到按鈴之人，
乃再開啟外門（不銹鋼鐵門）探詢之際，由丙○○、乙○○自大
門兩側一擁而上，先對黃○○施以壓制，黃安琳驚見對方一擁而
上並對其壓制，心知來意不善，基於反射性而高喊：「我錢全給
你」，並奮力掙扎以求脫困，致乙○○無暇取出預藏之開山刀對
之施以恫嚇，僅以手摀住黃○○嘴部以防其續行呼喊而招惹鄰居
側目。其間，黃○○因掙扎力道過猛而跌倒在地，致其配掛之水
晶手鍊掉落大門牆角，頭部更因此直接碰撞，致受有前額瘀傷、
頭頂枕部中央及右頂部各有3×2公分、3×3公分之皮下軟組織出
血、右頂枕部硬腦膜下腔出血10公撮等傷害。丙○○、乙○○因
見黃○○掙扎跌倒引發巨響，遂急忙上前一左一右將黃○○往屋
內拉抬，原係避處乙○○身後之甲○○見狀，亦顧不得避免照面
之初衷，乃上前幫忙搬抬黃○○腿腳，三人合力將黃○○搬抬入
內而侵入黃女住宅，並將黃○○搬抬至臥室內床榻上。甲○○旋
自臥室外出關閉黃宅內、外大門，以免遭鄰居查悉犯行，又先囑
乙○○取出所攜帶之透明膠帶綑黃○○雙手後，再轉至客廳，開
啟液晶電視播放客廳內之ＤＶＤ光碟，藉以掩蓋可能產生之聲響
；甲○○、丙○○為壓制而續以膠帶綑綁黃○○雙腳，然因黃○
○掙扎動作頻頻，丙○○為求綑綁工作順利進行，遂先將黃○○
下半身所著之休閒長褲及內褲一併褪至腳邊，藉此逼使黃○○不
敢妄動，○、○二人乃得以順利將所攜帶之透明膠帶纏繞綑綁黃
○○雙腳。迨黃○○遭上開強暴方式至使不能抗拒後，甲○○、
丙○○即輪番搜刮黃○○臥室內之財物，甲○○在床尾牆邊白色
收納箱箱蓋上皮包內，取得黃○○所有之現金二萬六千元及黃○
○金融卡三張（郵局00000000000000帳號【公教帳號】及000000
00000000帳號金融卡二張、元大銀行【股票帳戶】000000000000
00帳號金融卡一張）；丙○○則於上開白色收納箱內取得心型金
墜子一個及耳環等物並私下藏匿。甲○○取得前開金融卡後，旋
即探問黃○○各該金融卡提款密碼，黃女告以三張金融卡之提款
密碼均為「555595」後，甲○○遂指示乙○○記下，並推由適折
返臥室之乙○○佯裝外出測試真偽，乙○○即步至客廳又著手翻
找搜括客廳內之石質墜飾一個，約五分鐘後折返臥室，佯稱密碼
有誤，令黃○○再重覆密碼以資確認。嗣甲○○、乙○○復隨手
取來黃○○室內之毛巾摀住黃女嘴部，以黃○○內衣等物覆蓋於
其眼部位置，再以膠帶黏貼其上。俟三人強盜搜刮財物後，甲○
○旋思及黃○○恐已於彼等壓制拉抬進屋之初，目睹其形貌而知
悉其舊識身分，遂於客廳內對在場之丙○○、乙○○稱：「女老
師有看到我，而且女老師認得我，將來女老師一定會指認我，我
也一定會被警察查獲，所以不能就這樣離開」，藉以傳達意欲「
殺人滅口」之念頭；丙○○、乙○○聞言，丙○○率先應稱：「
快點」，而與甲○○達成「殺人滅口」之共識，○、○二人當場
基於殺人之犯意聯絡，轉身進入臥室後，丙○○、甲○○即分別
以枕頭悶壓黃○○頭部或以衣物悶壓黃安琳口鼻；乙○○當場雖
未應合，然亦尾隨入內，見蘇、游二人悶殺黃○○，亦上前壓住
黃女雙腳防其掙扎踢脫，以此實際作為參與丙○○、甲○○之殺
人犯行，而與丙○○、甲○○有共同殺人犯意聯絡。旋因蘇、游
二人仍未能使黃○○窒息，乙○○復聽聞屋外走道有聲響（因同
樓住戶王○前於黃○○在門口初遭壓制高喊「我錢全給你」及掙
扎跌倒所引發之聲響，誤疑係五樓之二三家暴報警，轄區員警張
○○獲報前往探查，按五樓之二三電鈴，未見異狀，後以誤報處
理），即趕至客廳耳貼大門探查走道動靜，未幾，確認無異狀後
折返臥室，見丙○○已改以自室內取得之手機電源線纏繞黃○○
頸部，並與甲○○分立於黃女左右兩側，各拉電源線之一端，欲
以勒頸方式，使遭膠帶綑綁於床榻之上無從閃躲、反抗之黃○○
於死。丙○○嗣以其已無力，要求乙○○上前接手，乙○○即與
甲○○繼續拉勒黃○○，丙○○則按壓黃女掙扎之腿、腳，嗣見
黃○○已無動靜，認已死亡而罷手。適三人正欲離去，又聽聞黃
○○咳嗽聲，乃再折回，仍推由甲○○與乙○○分別強拉仍纏繞
於黃○○頸部之手機電源線，丙○○則採半蹲跪姿勢，以左腿壓
住黃○○腹部，再以雙手壓制黃女身體，防止黃○○不斷掙扎扭
動，詎纏繞於黃女頸部之手機電源線因○、○二人施力過猛致斷
為二截，為求滅口計畫順遂進展，丙○○即指示乙○○至客廳取
得較粗之電腦印表機黑色電源線一條，繼續○鄭、○二人分立勒
拉黃○○頸部、丙○○跪壓黃女身體，經三至五分鐘，三人見黃
○○已停止肢體扭動，始行罷手，丙○○並趨前探查確認黃○○
已無脈動氣絕身亡無誤，三人始攜帶強盜所得財物（包括乙○○
取自客廳之石質墜飾一個、甲○○取自黃安琳皮包內之現金二萬
六千元及金融卡三張及丙○○取自白色收納箱內並私下藏匿之心
型金墜子一個與耳環等）及作案所用之手套三雙、開山刀一把（
渠等未用罄之鹿頭牌透明膠帶一捲，棄置於現場），於翌（九）
日上午零時近一時許，步出黃宅，關上內、外二道大門後，循來
路步行離開「○○○社區」，離去途中，乙○○對甲○○展示其
取自黃宅客廳之石質墜飾一個，惟因甲○○鑑賞後認欠缺變賣價
值，乙○○遂將之隨手丟棄；丙○○則係趁隙將其持以配戴之黑
色手套一雙，棄置於步行途中（嗣均未經尋獲）。又丙○○雖曾
一度以持用之0000000000號行動電話電呼「大象」無線電車行之
計程車，然因渠三人於該日上午零時五十四分左右，行經「○○
○社區」旁之○○○○巷道時，恰有計程車駛經該處，三人乃攔
搭該計程車共同折返台北縣瑞芳鎮○○居所，嗣甲○○又將其持
以配戴之黑色手套一雙，丟擲於○○○二三號旁巷道內某戶民宅
屋頂之上（嗣經警尋獲扣案），乙○○則將其持以配戴之白色混
棉手套一雙丟棄於同巷道內之地上（嗣僅尋獲其中一只，另一只
已滅失）。乙○○原欲丟棄該把開山刀，然甲○○表示開山刀尚
有用途，囑乙○○先行藏置，乙○○遂將該開山刀藏置於該巷道
內牆壁下方夾板內（嗣仍未經尋獲）。俟彼等將作案用之手套、
開山刀等物丟棄、藏匿完畢後，甲○○即於台北縣瑞芳鎮○○巷
弄內，取出強盜所得之現金二十六萬元，以每人八千元方式，先
行分配其中之二十四萬元，餘款二千元，甲○○表示俟持黃安琳
之金融卡提領款項後，再統為分配。其後，甲○○、丙○○、乙
○○為圖持強盜所得金融卡提領黃○○帳戶內之現款，遂又共同
基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，連袂
自瑞芳鎮共同攔搭計程車抵達基隆市區，甲○○並將黃○○之郵
局提款卡持交乙○○，認乙○○宣稱不識字乃推拖之詞，仍囑其
持往廟口郵政總局之ＡＴＭ自動櫃員機操作提領黃○○之郵局存
款，鄭某只得依囑以手摀臉之方式，至該自動櫃員機提款，然究
因不識字，無法依螢幕提示訊息操作致無功而返。甲○○、丙○
○見乙○○空手而回，本擬改推甲○○持卡操作領款，惟甲○○
擔憂其與黃○○係舊識，極易遭檢警以其提款容貌查得身分而遲
疑，乙○○見甲○○躊躇難決，乃提議購買口罩覆面，以降低提
款時遭側錄容貌之風險。甲○○遂於九十七年十二月九日上午二
時四分許，至基隆市○○路二二九號之「７－１１」便利商店內
，購買價值三十二元之藍色口罩一個；丙○○於甲○○購得上開
口罩後，提議改往人煙稀少之四腳亭郵局領款，以防渠等以口罩
覆面提款，易遭人側目，徒增風險，三人乃自基隆市區攔搭計程
車至瑞芳鎮○○路與粗坑口路（即四腳亭）一帶，於步抵四腳亭
郵局ＡＴＭ自動櫃員機附近後，甲○○猶懷疑乙○○係為免遭側
錄提款形貌，始刻意謊稱「不識字」，乃執意推由乙○○持卡上
前操作提領；乙○○見甲○○態度堅決，乃以甲○○購買之藍色
口罩覆面，再持甲○○交付之金融卡上前操作ＡＴＭ自動櫃員機
，惟仍因不識螢幕提示訊息，幾經操作提領均無所獲，甲○○無
奈，遂向乙○○索回口罩以之覆面，再向丙○○商借黑色外套以
為喬裝，先持其中之「郵局00000000000000帳號」提款卡操作四
腳亭郵局之ＡＴＭ自動櫃員機，惟因該帳戶僅餘四十五元而未能
順利提領；另改持其中之「基隆東信路郵局00000000000000帳號
」提款卡，於同日上午二時三十九、四十一分，輸入逼問得來之
密碼，而使提款機之識別系統對於持卡人之真正陷於錯誤，接續
二次順利自該提款機各提領二萬元現款，計四萬元得手。乙○○
見甲○○提領過程流暢無阻，於甲○○、丙○○暫往四腳亭郵局
附近之「７－１１」便利商店購買飲料解渴期間（同日上午二時
四十三分）向甲○○索取黃○○之郵局提款卡再上前操作，然仍
囿於不識螢幕提示訊息而仍無所獲。未幾，○、○二人購畢飲料
連袂折返，甲○○再於同日上午二時五十三分，以元大銀行提款
卡操作四腳亭郵局之ＡＴＭ自動櫃員機，確認該帳戶尚有存款五
千元左右；惟因甲○○不敢於同一處所多次提領而再度躊躇不前
，乙○○見狀乃提議另至較無人跡之九份老街上提款，三人遂先
至附近小巷內分配甲○○所提領之四萬元及前未分配之餘款二千
元，因甲○○稱：作案地點係其提供，四萬元亦係其提領，其應
分得較多之錢數等語，而就上開現金四萬二千元當場由○、○各
分得一萬一千元，甲○○分得二萬元（丙○○日後因曾私下向甲
○○要求再多分二千元）。贓款朋分既畢，三人乃按原先計畫改
至九份提領，推由丙○○於同日上午三時許，電呼計程車搭載三
人至九份老街後下車，並推由未曾持卡操作提領之丙○○持卡上
前操作ＡＴＭ自動櫃員機，以預借現款方式提領，然因該處櫃員
機似無「預借現金」功能而未能如願；甲○○見狀，以黃○○該
元大帳戶亦僅餘款五千元左右，遂對○、○二人表示餘額不多，
不想再提領等語，經○、○二人默許，分將黃○○二張郵局提款
卡丟棄於九份老街之水溝內，將黃安琳元大銀行提款卡丟棄於九
份汽車路公車候車亭後方之山坡上，再偕同○、○二人搭乘計程
車返抵乙○○位於台北縣瑞芳鎮○○路之住處，由乙○○提供自
己衣物○、○二人改裝，○、○二人換下之衣物，交由乙○○丟
棄，丙○○之黑色外套，則交由甲○○於同日上午四時許，丟棄
於瑞芳鎮○○路「瑞慶橋」下之基隆河畔。其後，乙○○即與○
、○二人分道揚鑣，進而潛至林口、泰山一帶藏匿；○、○二人
則仍不時同歡共聚，並將贓款花用一空。甲○○嗣因丙○○主動
告知，獲悉丙○○曾經私下藏匿其取自黃宅之黃金墜子一個，遂
於九十七年十二月十一日，陪同丙○○前往台北市○○區○○街
六五號，以二千五百七十元之代價，將上開黃金墜子出售予不知
情之銀樓業者鄭○○，得款經甲○○同意歸丙○○所有，而由○
某花用一空；至丙○○取自「黃宅」之耳環等物，則因欠缺變賣
價值由丙○○隨手棄置（未經尋獲，已告滅失）。其間，於九十
七年十二月九日上午九時五分至九時五十五分，黃○○任教之○
○國中有第一堂國文課需授課，然其遲未到校，該校教師通報教
務主任林○○，林○○與該校教師衛○○至黃○○上揭租屋處探
視，因按鈴許久，未見應門，恐黃○○發生意外，乃請社區警衛
楊○○、主委楊○○通知出租屋主王○○前來開門，惟屋主未攜
帶鑰匙，乃請鎖匠李○○開鎖。經李○○開鎖後，眾人進入屋內
，赫見屋內客廳凌亂，黃○○身覆棉被，臉部遭膠帶纏繞，仰躺
於房間床上，且已無聲息，在場人遂於同日上午十時三十分報警
處理等情。因將第一審之科刑判決撤銷，改判仍分別論處上訴人
等共同犯強盜罪而故意殺人（乙○○累犯，三人均處死刑，褫奪
公權終身）、共同意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付
款設備取得他人之物（三人均處有期徒刑八月）等罪刑（均應執
行死刑，褫奪公權終身）。固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及
其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文；而認定
事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷
內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存
在，自屬採證違法。丙○○於原審供稱：「開山刀的部分我不知
道」、「（問：你們進去打算如何對被害人﹖）甲○○要我按電
鈴看被害人在不在，甲○○說那天時機很好，我以為他的意思是
被害人那天可能出去」（見原審卷第一宗第二二０頁）。如若無
誤，似意指丙○○事先並不知甲○○返家取出開山刀交予乙○○
供作犯案工具之事，以及其按被害人黃○○住處電鈴時，就黃○
○是否人在屋內乙事，亦非確知，此與上引原判決事實認定：「
甲○○因曾住居於『○○○社區』Ａ棟五樓之二，熟知斜對面五
樓之二二號女教師生活作息，時值夜間十時許之深夜，該女教師
應在屋內，三人乃謀議以綑綁女教師搜刮財物之強盜方式為之」
、「三人備妥作案工具後，即結夥攜帶上開客觀上足以對人之生
命、身體造成威脅、危害之開山刀一把，在瑞芳火車站前，攔搭
計程車……」，顯相牴觸；又原判決理由說明：「上開事實業據
甲○○、丙○○、乙○○三人供認在卷」，即與其援引作為判決
基礎之丙○○上揭供述不符，而有證據上理由矛盾之違法。（二
）被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起
訴之絕對必要條件，若起訴書中已載明被告之犯罪事實，縱令未
記載其中部分事實所涉犯之法條，該部分事實，亦應認為業經起
訴。
本件起訴書犯罪事實欄記載：「甲○○、丙○○與乙○○均因飲
酒而結識，甲○○與丙○○平日無固定工作及收入；緣甲○○於
九十六年六月三十日起至九十七年六月三十日間，曾於基隆市信
義區○○○路二之五號五樓之二『○○○社區』Ａ棟租屋居住一
年，對當地地形、情況頗為熟悉，並因而得知位於其租屋處斜對
面、同樓層二二號房之住戶，乃單身獨居之國中女教師，且認該
女教師經濟狀況頗佳；九十七年十一、十二月間，甲○○與丙○
○飲酒聊天時，二人因缺錢花用，即曾興起至台北縣瑞芳、貢寮
、雙溪一帶，尋找別墅住戶闖空門或『強盜財物』犯案之念頭，
故二人已先購買備妥黑色手套二雙，惟經勘查後，發現欲作案地
點或有監視器，或地形不熟而作罷，二人事先準備之黑色手套二
雙，即置放於甲○○住處」。如若無誤似指甲○○、丙○○二人
於九十七年十一月、十二月間另涉犯刑法第三百二十八條第五項
之預備強盜罪，原判決就此部分，既仍為同一之事實認定，惟就
甲○○、丙○○前揭預備強盜行為，與渠等所犯強盜而故意殺人
之犯行間，究應如何論斷，未於理由加以說明，自屬理由不備。
（三）「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項
不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
前項之同意」，分別為刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二
項所明定；從而被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序中，
若經當事人或辯護人同意作為證據者，法院僅須審酌該言詞或書
面陳述作成時之情況是否適當，如認為適當者，該等供述證據即
有證據能力；若當事人或辯護人並未明示同意作為證據，而僅係
未於言詞辯論終結前聲明異議者，則須審酌「當事人、代理人或
辯護人於法院調查證據時，是否知有第一百五十九條第一項不得
為證據之情形」，以及「該言詞或書面陳述作成時之情況是否適
當」二要件，以決定上揭言詞或書面陳述，是否得為證據。卷查
上訴人等及渠等之原審辯護人，於原審審判長於審判期日詢問：
「對於證人林○○、楊○○、高○○、王○○、黃○○、黃○○
、魏○○、孫○○、蔡○○、王○○、王○、徐○○、林○○、
許○○之證言，有何意見﹖」，乃均分別答稱：「沒有意見」、
或「如前次審理庭所言」（見原審卷第一宗第二一二頁、第二宗
第四四頁），並未表示「同意作為證據」，原判決理由說明：「
本案附表一所示之證人王○、楊○○、林○○、魏○○、鄭○○
於警詢所為之陳述，均屬審判外之陳述，然被告（指上訴人等）
及其辯護人就前開證人警詢之陳述，均無異議並『同意引為證據
』」（見原判決正本第十一頁第二十行至第二二行），不但與上
引卷內審判筆錄之記載不符，而其援引刑事訴訟法第一百五十九
條之五第二項規定，說明上開證人之警詢陳述均具證據能力時，
又未審酌上訴人等及渠等之辯護人於法院調查證據時，是否「知
」有第一百五十九條第一項不得為證據之情形﹖亦屬於法有違。
（四）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於
審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，
即屬違背法令。依原判決理由說明，係採納證人鄭○○之警詢陳
述作為判決之基礎（見原判決正本第十二頁第二八行）；惟原審
於審判期日， 未向上訴人等提示該份警詢筆錄，或予以閱覽、
或告以要旨（見原審卷第一宗第二一一頁背面至第二一四頁、第
二宗第四三頁背面至第四五頁），使渠等有辯解之機會，顯有應
於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（五）上引原判決事
實認定如若無誤；上訴人等乃攀爬踰越被害人黃○○住居之「○
○○社區」後門左後方牆垣潛入該社區，繼而步行至社區Ａ棟建
物，經由樓梯直上五樓之二二被害人黃租住處大門前，則上訴人
○○等踰越「○○○社區」後門左後方牆垣之行為，是否與刑法
第三百二十一條第一項第二款所規定之踰越牆垣之加重條件該當
﹖原判決未予審認、說明，自屬理由不備。又原判決就扣案之白
色混棉手套一只、黑色手套一雙、「鹿頭牌」透明膠帶一捲等物
，雖以係分別為乙○○、甲○○購買所有，並供上訴人等共犯強
盜殺人罪所用之物，而分別依刑法第三十八條第一項第二款規定
宣告沒收；惟於理由內 未說明認定該等扣案物品係乙○○、甲
○○所分別購得而分屬於渠二人所有乙節所憑之證據，亦有理由
不備之違法。（六）刑事訴訟法第三百七十六條各款所列各罪之
案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院；惟併合處罰
之數罪，其中一部，為非上開法條所列之案件，而一併提起上訴
時，如經第三審法院認係實質上或裁判上一罪，則應認皆得上訴
於第三審法院；而第三審法院如認其確定事實，與適用法令之當
否不明時，亦應一併發回。上引原判決事實如若無誤；似指上訴
人於實行本件強盜殺人行為期間，不但以共同強盜之犯意，強取
黃安琳所有之前揭金融卡三張，甚且有向黃○○逼問各該金融卡
密碼及查證黃女所述密碼是否正確等行為，嗣於分配本件盜贓時
，復約明每人先分配八千元，餘款二千元俟持強盜所得之黃○○
金融卡提款後，再與由自動付款設備取得之黃○○存款統為分配
。則上訴人等持強盜所得之系爭金融卡以不正方法由自動付款設
備提領黃○○存款之行為，是否在渠等原訂之犯罪計畫內﹖該等
以不正方法由自動付款設備提領黃○○存款之行為，是否屬渠等
整個強盜取財行為之一部﹖或與之有想像競合犯之裁判上一罪關
係﹖均攸關法律之適用，自應根究明白。此部分事實不明，致本
院無從就該部分適用法律當否為法律上之判斷。（七）刑之量定
，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現
刑罰權之分配的正義，故科刑判決之量刑，應符合罪刑相當原則
，使罰當其罪，以契合人民之法律感情；此所以刑法第五十七條
明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為
科刑輕重之標準。而刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其
責任，乃基於共同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，
至於為刑之量定時，則仍應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，
分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間並非必須科以
同一之刑，且於個案裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原
則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正
犯間情節輕重明顯不同， 以渠等係共同正犯關係，科以同一之
刑，即於平等原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。依上引
原判決事實認定，乙○○原未參與強盜黃○○財物之謀議，直至
事發當日晚間十時許，經甲○○告知○、○二人之強盜計畫後，
其始因父親住院，家庭經濟拮据，同意參與本件犯罪；嗣於渠三
人遂行強盜行為期間，甲○○起意殺人滅口，告以：「女老師有
看到我，而且女老師認得我，將來女老師一定會指認我，我也一
定會被警察查獲，所以不能就這樣離開」等語時，其並未立即同
萌殺害黃○○之故意，直至親見○、○二人已著手實行殺人行為
後，始行起意參與，且其事後分得之贓款，亦較甲○○為少；則
其犯本罪之動機、目的、參與之程度及犯罪所得之財物數額等情
狀，是否與○、○二人完全相同﹖原審為刑之量定時，何以認乙
○○應與甲○○、丙○○應科以同一之刑為適當﹖就上訴人等科
以同一之刑，是否與公平原則有悖﹖原判決俱未審認、說明，尚
難謂為適法。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或屬
本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
至於原判決認應併合處罰之共同意圖為自己不法之所有，以不正
方法由自動付款設備取得他人之物部分，雖屬不得上訴於第三審
之罪，惟依原判決所確認之事實，此部分與前揭強盜殺人部分是
否有實質上或裁判上一罪關係尚非明確，已如上述，自應併予發
回。又依上引原判決事實認定，上訴人等強盜所得財物之現金部
分共計二萬六千元，此與其事實欄記載：「俟彼等將作案用之手
套、開山刀等物丟棄、藏匿完畢以後，甲○○即於台北縣瑞芳鎮
○○○○街巷弄內，取出強盜所得之現金二十六萬元，以每人八
千元方式，先行分配其中之二十四萬元」（見原判決正本第七頁
第九行至第十二行），顯不相符；另其理由欄記載：「三人（指
上訴人等）所為，均係犯刑法第三百三十條第一項結夥三人，攜
帶兇器，於夜間侵入住宅之加重強 罪而故意殺人之結合犯，而
應論以刑法第三百三十一條第一項之強盜而故意殺人之罪」，亦
與其理由內其他說明及據上論斷欄所援引法條之記載（即刑法第
三百三十二條第一項）不符；案經發回，均應併予查明更正，附
為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中    華    民    國  九十九  年    五    月  二十  日
                      最高法院刑事第七庭
                          審判長法官  林  永  茂
                                法官  蘇  振  堂
                                法官  蕭  仰  歸
                                法官  林  立  華
                                法官  蔡  彩  貞
本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官
中    華    民    國  九十九  年    五    月  二十七  日
                                                       s

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