北京市海淀區人民法院（2015）海刑初字第512號刑事判決書

北京市海淀區人民法院
刑 事 判 決 書

（2015）海刑初字第512號

2016年9月13日

北京市海淀區人民法院 刑 事 判 決 書

（2015）海刑初字第512號

公訴機關北京市海淀區人民檢察院。

被告單位深圳市快播科技有限公司，住所地為深圳市南山區高新南一道009號中國科技開發院中科研發園三號樓塔樓22樓A。

法定代表人王欣，深圳市快播科技有限公司執行董事、經理。

訴訟代表人黃勇，深圳市快播科技有限公司綜合管理中心市場部總監。

辯護人陳學軍，北京市時代九和律師事務所律師。

辯護人劉立木，北京市康達律師事務所律師。

被告人王欣，男，1980年3月12日。因涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪，於2014年8月8日被羈押，同年8月9日被逮捕。現羈押於北京市海淀區看守所。

辯護人趙志軍，北京市中洲律師事務所律師。

辯護人曾志俊，北京康達（天津）律師事務所律師。

被告人吳銘，男，1971年11月2日。因涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪，於2014年4月23日被羈押，同年5月30日被逮捕。現羈押於北京市海淀區看守所。

辯護人范伯松，北京實地律師事務所律師。

辯護人崔欣，北京市盈科律師事務所律師。

被告人張克東，男，1978年9月15日。因涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪，於2014年4月23日被羈押，同年5月30日被逮捕。現羈押於北京市海淀區看守所。

辯護人於洪偉，北京市尚權律師事務所律師。

辯護人張志勇，北京大成律師事務所律師。

被告人牛×，男，1979年1月19日。因涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪，於2014年4月23日被羈押，同年5月30日被逮捕。現羈押於北京市海淀區看守所。

辯護人杜連軍，北京天達共和律師事務所律師。

辯護人朱岳，北京天達共和律師事務所律師。

北京市海淀區人民檢察院以京海檢公訴刑訴[2015]1、2號起訴書指控被告單位深圳市快播科技有限公司（以下簡稱快播公司）和被告人王欣、吳銘、張克東、牛×犯傳播淫穢物品牟利罪，向本院提起公訴。本院於2015年2月10日立案受理，依法由審判員楊曉明、審判員吳揚傳、人民陪審員梁銘全組成合議庭，適用普通程序進行了審理。鑑於本案系取證困難的重大複雜單位犯罪案件，及被告單位、被告人王欣變更訴訟代理人或辯護人等原因，經本院報請，北京市第一中級人民法院於2015年4月22日批准同意延長審限一個月。2015年5月28日，本院召開第一次庭前會議，聽取控辯雙方意見。北京市海淀區人民檢察院根據庭前會議情況，於2015年6月5日、10月3日先後兩次以需要補充偵查為由提請延期審理，本院予以同意。2015年11月30日，北京市海淀區人民檢察院向本院提交了京海檢公訴刑變訴（2015）15號變更起訴決定書，並於2015年12月11日向本院移交了補充偵查的證據材料。在向被告單位及各被告人、辯護人送達了變更起訴決定書、辯護人閱卷完畢後，本院於2016年1月7日至8日第一次公開開庭審理了本案。在庭審過程中，控辯雙方對部分證據爭議較大，本院決定檢驗核實相關證據。鑑於本案涉及面廣，取證困難，經本院報請，北京市第一中級人民法院於2016年1月15日批准同意延長審限二個月，最高人民法院於2016年3月26日、2016年6月29日分別批准同意延長審理期限三個月。在依法向被告人、辯護人送達了本院檢驗核實的證據材料後，經2016年9月6日第二次召開庭前會議，聽取控辯雙方意見，本院於2016年9月9日恢復法庭調查，再次公開開庭審理了本案。兩次開庭審理過程中，北京市海淀區人民檢察院指派檢察員胡志強、閆莉、姜楠、代理檢察員肖瑤出庭支持公訴，被告單位快播公司訴訟代表人黃勇及辯護人北京市時代九和律師事務所律師陳學軍、北京市康達律師事務所律師劉立木，被告人王欣及辯護人北京市中洲律師事務所律師趙志軍、北京康達（天津）律師事務所律師曾志俊，被告人吳銘及辯護人北京實地律師事務所律師範伯松、北京市盈科律師事務所律師崔欣，被告人張克東及辯護人北京市尚權律師事務所律師於洪偉、北京大成律師事務所律師張志勇，被告人牛×及辯護人北京天達共和律師事務所律師杜連軍、朱岳等到庭參加訴訟，鑑定人北京市公安局治安總隊行管支隊淫穢物品審驗員丁燕華、國家信息中心電子數據司法鑑定中心王笑強出庭作證。現已審理終結。

鑑於本案經過兩次庭審，控辯雙方意見均發生較大變化，本判決書按照控辯、證據、事實、定性、刑罰五個方面闡述和論證，依序展現審判過程。

一、控辯意見

北京市海淀區人民檢察院起訴書指控，被告人王欣系快播公司法定代表人及首席執行官，被告人吳銘系快播公司快播事業部總經理，被告人張克東系快播公司快播事業部副總經理兼技術平台部總監，被告人牛×系快播公司快播事業部副總經理兼市場部總監。被告單位快播公司自2007年12月成立以來，基於流媒體播放技術，通過向國際互聯網發布免費的QVOD媒體服務器安裝程序（以下簡稱QSI）和快播播放器軟件的方式，為網絡用戶提供網絡視頻服務。期間，被告單位快播公司及其直接負責的主管人員被告人王欣、吳銘、張克東、牛×以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體服務器安裝程序及快播播放器被網絡用戶用於發布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導致大量淫穢視頻在國際互聯網上傳播。2013年11月18日，北京市海淀區文化委員會（以下簡稱海淀文委）從位於本市海淀區北京網聯光通技術有限公司（以下簡稱光通公司）查獲快播公司託管的服務器4台。後北京市公安局從上述3台服務器里提取了29841個視頻文件進行鑑定，認定其中屬於淫穢視頻的文件為21251個。被告人吳銘、張克東、牛×於2014年4月23日被抓獲歸案，被告人王欣於2014年8月8日被抓獲歸案。北京市海淀區人民檢察院認為，被告單位快播公司及被告人王欣、吳銘、張克東、牛×以牟利為目的，傳播淫穢物品，情節特別嚴重，其行為均已構成傳播淫穢物品牟利罪，提請本院依據《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第三百六十六條、第三十條、第三十一條之規定，對被告單位快播公司及被告人王欣、吳銘、張克東、牛×分別定罪量刑。

控辯雙方圍繞本案定性等焦點問題在兩次庭審辯論過程中均發表了意見。

被告單位、各被告人及辯護人在第一次庭審中發表辯護意見認為，本案事實不清、證據不足、程序違法、適用法律錯誤，指控罪名不能成立。辯護意見概括如下：（1）就傳播主體認定方面，不能確定起獲的4台服務器是否為快播公司控制和管理；合同約定應由光通公司刪除違法內容，不應由快播公司對服務器中的淫穢視頻承擔法律責任；快播公司也不屬於放任他人在其網站上發布淫穢視頻的責任主體。（2）就傳播內容認定方面，涉案起獲的服務器內的文件為視頻文件碎片，不能將鑑定書所鑑定的數量作為定罪量刑依據，且快播公司不是這些視頻文件的發布者和使用者。（3）就傳播行為認定方面，快播公司提供的是技術服務，沒有傳播、發布、搜索淫穢視頻行為，也不存在幫助行為；快播技術不是專門發布淫穢視頻的工具，而是提供緩存服務以提高網絡傳輸效率，為用戶提供P2P視頻點播技術服務；基於技術中立原則，對快播公司的行為應適用避風港原則，快播公司不應為網絡用戶傳播淫穢物品承擔刑事責任；快播公司實際上是因其先進的流媒體技術被終端用戶用於發布和分享淫穢信息的被害者；沒有證據顯示涉案緩存服務器中的淫穢視頻曾經被某些用戶瀏覽或下載，沒有證據證明快播公司從涉案服務器中獲取任何直接利益，沒有證據證明快播公司從涉案服務器獲取非法利益的具體數額。（4）就網絡安全管理義務和措施方面，快播公司只是播放工具軟件的開發者和提供者，並不是網絡信息提供者或者網絡服務運營商，沒有查處、屏蔽淫穢視頻的法定義務；快播公司採取了監管措施，設置了110不良信息管理平台，屏蔽了大量不良視頻，履行了網絡安全管理義務；現有技術對淫穢視頻難以有效杜絕，若全部審查視頻內容需要大量人力物力成本，快播公司及各被告人不具備防範和杜絕他人利用快播軟件傳播淫穢信息的技術能力。（5）就主觀故意方面，沒有證據證明快播公司及各被告人有通過傳播淫穢視頻牟利的目的，或放任傳播淫穢視頻的間接故意。快播公司不具備刑法意義上明知的主觀要件，涉案視頻文件是碎片存儲，並非完整的視頻，快播公司不可能明知緩存服務器里存儲的視頻是淫穢視頻；2012年和2013年受行政處罰的內容與快播播放器的運營模式、淫穢內容沒有關係。（6）就被告單位及各被告人的具體責任方面，控方未能證明快播公司及各被告人與傳播淫穢視頻的直接行為人存在共同的犯罪故意，在公訴機關沒有追究直接傳播人員刑事責任的情況下，不宜單獨追究軟件開發者的刑事責任；被告人吳銘及其辯護人認為吳銘不是公司的股東，只是掛名事業部總經理，並不實際負責具體業務，對涉案4台服務器及存儲視頻的情況並不了解，不具備犯罪時間和行為，不應對涉案軟件開發行為承擔法律責任；被告人牛×及其辯護人認為牛×較為全面地履行了自己的職責，及時上報整改情況，取得了顯著成效，不應承擔法律責任。

在第二次庭審過程中，被告單位、被告人王欣、張克東、牛×對指控事實和罪名均表示無異議，其辯護人主要圍繞量刑情節做了罪輕辯護，希望對被告單位和各被告人從寬處罰。辯護意見概括如下：（1）量刑應該考慮本案發生的特殊社會環境和網絡犯罪特點，防止對被告人主觀認知評價不足。（2）快播公司不是淫穢視頻直接傳播者，僅是怠於履行監管職責，主觀上不具有直接、主動傳播意義上的明知，放任心態是由於屏蔽技術難度較大造成的，在主觀惡性上應區別於能管而不管。（3）快播公司並非網站，僅是提供了一個傳播通道，不應適用相關司法解釋規定；且涉案4台服務器獲利情況、淫穢視頻數量均不明，淫穢視頻數量也不是判定法定刑升格唯一標準，建議不適用情節特別嚴重，而應認定情節一般或情節嚴重。（4）王欣具有自首情節；張克東系從犯，應在三年有期徒刑以下判處刑罰並適用緩刑；牛×盡到了監管職責，不是公司股東，無決策權，系從犯。被告人吳銘及其辯護人對快播公司構成傳播淫穢物品牟利罪不持異議。吳銘堅持認為本人工作分工與視頻監管沒有關係，不應對快播公司行為承擔法律責任。其辯護人認為吳銘擔任快播事業部總經理前，快播軟件及緩存服務器就已經存在，吳銘對此並無實際決定權，對於涉案4台緩存服務器也不知情，其行為不應當構成犯罪；如果法院認定有罪，希望考慮到本案案情，判處其三年有期徒刑以下刑罰並適用緩刑。

公訴機關發表公訴意見，認為起訴書指控事實清楚，證據確實、充分，已證明被告單位及各被告人的行為構成傳播淫穢物品牟利罪，具有嚴重的社會危害性，應當依法追究刑事責任。經過兩次庭審，結合被告單位及被告人在第二次庭審中做出的有罪供述，也進一步證明了被告單位和各被告人的行為構成傳播淫穢物品牟利罪。公訴意見概括如下：（1）快播公司在網上發布QSI資源發布工具和快播用戶端軟件（播放器），在快播管理的調度服務器、存儲服務器、QSI軟件、快播播放器以及網站站長、用戶之間形成了一個可以實現發布、搜索、下載、存儲和觀看功能的綜合性網絡平台。在這個網絡平台中，所有視頻資源都可以實現無障礙、無篩選、無監管的自由流通。而所有視頻的上傳、觀看、分享和採集用戶觀影特徵、調度選擇、網絡優化等功能，都是在快播後台調度服務器的統一處理下完成的。快播公司對平台上的視頻內容不加審核，且在明知存在大量淫穢視頻的情況下仍不落實監管責任，反而架設緩存服務器，用以存儲大量淫穢視頻，為用戶隨時提供下載流量補償服務，並開發碎片化視頻存儲方式規避風險。作為快播網絡平台的控制與管理者，快播公司及王欣等人對本公司視頻網絡平台中存在海量淫穢視頻完全明知。按照有關法律規定，快播公司依法應當積極採取技術手段將海量淫穢視頻加以屏蔽和監管，同時也有足夠的專業能力對淫穢視頻進行有效的管控。但快播公司並沒有進行實際意義上的管控，而是為了追逐經濟利益放任淫穢視頻在網絡空間廣泛傳播。快播公司曾經因為沒有落實有關監管責任和快播網絡中存在大量淫穢視頻兩次受到行政處罰，但仍不思整改、不實際履行監管責任，不但沒有採用視頻關鍵幀提取、淫穢視頻圖像識別等行業常見的、成熟的屏蔽手段，且連最基礎的關鍵詞、二級域名屏蔽等措施也沒有認真實行，這種有悖於行業常規的做法也進一步反映出快播公司對淫穢視頻監管的懈怠，進而導致了海量淫穢視頻持續、廣泛傳播。作為快播公司的管理者，被告人王欣等人清楚知道海量淫穢視頻能夠帶來用戶數增長和流量增加，進而為快播公司帶來可觀的廣告收益和經濟利益。快播公司在全國各地架設的上千台緩存服務器也對淫穢視頻的傳播起到了推波助瀾的作用。（2）技術本身無罪，但如果使用技術的人用以危害社會，就是違法犯罪。快播公司的運營模式已不僅僅是單純的提供技術服務，而是一種利用技術手段實施的犯罪行為，不能因技術中立原則而免除刑事責任。（3）本案不同於傳統傳播淫穢物品牟利的案件，從快播公司傳播行為與用戶行為的混同性、快播大型網絡傳輸平台的特殊性、快播公司自主研發技術的特別性、社會對新型技術發展產生負面效應的容忍性等方面考慮，快播公司放任傳播淫穢物品和據此牟利的行為具有間接性。根據罪責刑相適應的刑法原則，快播公司及各被告人的刑事責任應當區別於傳統的直接傳播淫穢牟利的犯罪主體的刑事責任。（4）本案屬於單位犯罪，快播公司和三名被告人在庭審中均明確表示認識到了快播公司和各自的行為性質，對公訴機關指控的犯罪事實及罪名均予以承認，對淫穢視頻的存在、緩存服務器的功用、主觀明知、監管措施嚴重不足、放任傳播、牟利目的等關鍵問題均作了較為明確的供述，認罪悔罪且態度真誠，對其從寬處罰符合我國寬嚴相濟的刑事司法政策。被告人吳銘對快播公司構成犯罪亦不持異議，僅就自身所起作用進行辯解，屬於違法性認識不足，同樣可以酌予從輕，故建議合議庭對快播公司及四名被告人均予以從寬處罰。

二、舉證、質證、認證

公訴機關提舉了證明指控的證據，被告單位、被告人及辯護人提舉了支持辯護觀點的證據，雙方在法庭上相互發表了質證意見。法庭充分保障雙方舉證、質證的權利，對爭議證據依法進行檢驗核實，最終認定可予採信的證據。

（一）第一次庭審

公訴機關在第一次庭審中宣讀、出示了偵查機關依法收集和調取的下列證據：

1.證明快播公司基本情況及在案被告人職務情況的證據

（1）企業法人營業執照及副本、組織機構代碼證、網絡文化經營許可證，證明：快播公司法定代表人為王欣，公司性質為有限責任公司，註冊資本1000萬元，住所為深圳市南山區高新南一道009號中國科技開發院中科研發園三號樓塔樓22樓A。快播公司已經取得網絡文化經營許可證，網站域名為qvod.com,有效期限2010年12月16日至2013年12月16日。經營範圍包括：網絡設備、電子產品、計算機軟硬件的開發和銷售、廣告業務、信息服務（僅限互聯網信息服務業務，按中華人民共和國增值電信業務經營許可證所列範圍經營，有效期至2014年9月18日）等。

（2）公司設立登記申請書，公司登記審核表，部門審批文件，公司名稱預先核准通知書，公司章程，股東材料，董事會、監事會成員身份證明，（內資）公司變更（備案）登記申請書，公司變更（備案）登記申請表，核發證照（通知書）情況記錄表，股東會決議，證明：快播公司於2007年12月26日成立，2012年8月21日經營範圍增加網絡遊戲產品的技術開發，利用互聯網經營遊戲產品。王欣系快播公司執行董事、經理，王欣、張克東均是股東。

（3）快播公司2012年、2013年組織機構圖，證明：快播公司提供的組織機構圖顯示，2012年張克東、牛×為快播事業部副總經理，張克東兼任技術部總監、牛×兼任運營部總監，吳銘為綜合管理中心副總經理；2013年吳銘、張克東、牛×為快播事業部負責人，吳銘為總經理，張克東、牛×為副總經理，張克東兼任運營平台部負責人，牛×兼任市場部負責人。

（4）被告人吳銘供稱：其2010年來快播公司上班，是快播事業部總經理，具體負責項目管理、調配項目的時間、進度、資源。快播事業部的項目立項由王欣決定，技術方面由張克東決策，產品細節由產品部負責人向王欣直接匯報並由王欣來決策，領導決策後由其主持整個部門的會議，談論項目能否按計劃完成，然後由事業部下屬的各個部門開始具體研發。牛×負責快播事業部下面的市場部，和廣告公司、相關政府部門溝通。快播事業部主要靠用戶註冊會員並繳納會費和為廣告公司在播放器里植入廣告這兩個方式獲得盈利。深圳公安局網監部門民警到公司檢查時告訴了其快播能播放淫穢視頻，其就按網監部門的要求組織開發了110監控系統，根據網監部門提供的一些網站的黑名單，追查鎖定這些不良網站，同時在播放器軟件里設置了舉報機制向快播公司反饋不良信息。牛×負責對淫穢視頻監控。

（5）被告人王欣供稱：吳銘是快播事業部總經理，平時負責快播事業部的整體工作，包括人財物，也包括業務，快播事業部工作人員有什麼事情也是向吳銘匯報，特殊情況也可以向其匯報。吳銘是按照部門負責人的待遇，每月有3萬到4萬元，有專車和各種保險。張克東和牛×是快播事業部副總經理，待遇要比吳銘少1萬元左右。

（6）被告人牛×供稱：吳銘是快播事業部總經理，具體負責整個事業部的工作，包括行政、業務、財物、人事任命等。除非吳銘同意讓其直接向王欣匯報，否則所有工作上的事情其都要向吳銘匯報。吳銘懂公司業務，其工作都是在吳銘指導下完成的。其是2013年年初負責110系統的，成員有孫×及其他三四個人，都是其他部門兼職的。吳銘知道快播能播放淫穢視頻，其定期或不定期會向吳銘匯報淫穢視頻的屏蔽情況，每次都是通過電子郵件的形式匯報，吳銘審批後，其再安排孫×通過電子郵件的方式給深圳網監發送淫穢視頻屏蔽情況。

（7）證人何×（快播公司綜合管理中心總經理）的證言，主要內容是：快播公司實行首任責任制，負責本部門的人財物，因此事業部的事情都是吳銘說了算。王欣有事一般都是傳達給事業部領導，個別情況也傳達給具體負責人。

2.證明快播播放器等產品的技術原理和運行方式的證據

（1）被告人張克東供稱：快播公司的QVOD和P2P技術是其設計的，後期完善和研發也是其主管的，具體實現由江×和唐×來做。P2P是PeertoPeer協議的簡稱，即點對點傳輸協議，快播公司的P2P協議是由其基於BT協議，通過C++語言衍生編寫的。快播客戶端程序是其與公司其他人一起編寫的，用戶在安裝客戶端之後，在客戶端文件夾下會有一個terminal.exe文件，用戶運行快播客戶端後，計算機系統會加載、運行terminal.exe文件。快播公司的P2P協議主要實現的是用戶之間數據的分享和互傳，用戶在下載的同時也在上傳，用戶下載數據基本上都是從其他用戶那邊下載的。站長要發布文件，就在自己的服務器里用快播QSI軟件在操作界面里選擇媒體文件發布並導出鏈接，把鏈接放到自己網站上。站長的播放網頁都有對應的播放鏈接，當用戶打開網站播放視頻時，播放鏈接會被傳遞給快播的播放插件，插件將鏈接傳給播放器的組件（也就是P2P的組件），播放器組件會根據鏈接中的特徵碼向P2PTracker獲取擁有該特徵碼的在線用戶，並同這些在線用戶鏈接。P2P的模塊從不同用戶下載相同文件的不同文件片段，這樣會很快，然後在客戶端按順序組合成連續的視頻文件，用戶就可以觀看。快播提供一個用戶和用戶之間可以互傳文件數據的平台或者說渠道，而且還可以節省站長的帶寬。快播QSI軟件是站長發布視頻所必需的軟件，這個軟件會計算出站長所要發布視頻文件的一個特徵碼，這個特徵碼供站長和用戶點播用，快播公司服務器的自動緩存也需要這個特徵碼。這個特徵碼就是hash值，一共20個字節，160位。用戶在請求點播視頻的時候會將視頻的特徵碼上傳，如果服務器內沒有該視頻且視頻達到了熱門程度的要求，服務器會按照相應的特徵碼從其他用戶那裡拉取視頻。在服務器對視頻拉取下載的時候，會每一片段重新進行校驗，算出的hash值為16進制的字符。緩存服務器內存儲的視頻，是為了用戶在點播相應視頻時更加快速和流暢。緩存服務器只存儲熱門視頻。自動緩存的標準是其在設計軟件的時候就設定好的。比如其設定的一個視頻文件每周點擊量達到50次就會自動緩存，這個標準不是固定不變的，可以根據儲存量來進行更改。一旦視頻達到熱門要求，需要進行下載，服務器軟件會依據類似快播客戶端的方式，向其他快播用戶拉拽視頻數據資源。快播公司會將ISP（互聯網服務提供商）如聯通、電信及其他小服務商進行分組，根據各個運營商對熱門視頻的點擊量決定將熱門視頻保存在哪個運營商所屬的服務器中。負責下載熱門視頻的軟件是江×開發的，叫CacheServer。熱門視頻要求的是首次點播。用戶通過客戶端點播視頻的時候，除了會向其他快播用戶拉拽數據外，還會向保存視頻的緩存服務器發送請求，對視頻的播放進行加速，如果緩存服務器中沒有該視頻，會在服務器中記錄相應視頻的請求次數，一旦超過50次，服務器就會自動下載視頻。緩存服務器全國大概有一千多台，在公司運維組員工中有相應的IP列表。快播公司有兩台調度服務器，功能一樣，負責跟蹤用戶點播文件的次數以及緩存服務器擁有哪些文件，並且可以下發緩存任務，文件通過特徵碼進行標記。2013年底公安機關抱走了公司幾台服務器後，王欣要求服務器內緩存的視頻全部採用碎片化存儲的方式。2014年2月，快播公司所有緩存服務器都採取了碎片化存儲方式。

（2）證人江×（快播公司事業部P2P軟件工程師）的證言，主要內容是：網絡開發組工作由張克東直接負責，張克東管理中心調度服務器（又稱取源服務器），張克東下發任務由其和唐×去實現。網絡開發組負責P2P網絡研發，主要是優化用戶體驗和提供新的功能，其負責維護緩存服務器的P2P協議。站長發布視頻和用戶觀看視頻的過程如下：站長在自己的服務器里用QSI軟件，在操作界面里選擇要發布的視頻文件，鼠標右鍵點擊發布，之後就會導出一個鏈接，然後把這個鏈接放到自己網站上，站長的播放網頁都有對應的播放鏈接。當用戶打開網站播放視頻時，播放鏈接就會被傳遞給快播的播放插件，插件將鏈接傳給播放器組件（也就是P2P組件），播放器組件會根據鏈接中的特徵碼向P2PTracker獲取擁有該特徵碼的在線用戶進行下載，用戶就可以觀看了。通過QSI發布的視頻是一個帶有特徵碼的鏈接，這個特徵碼是快播公司獨有，稱之為hash碼。即便是同一個視頻，如果用其他公司的發布工具發布，由於算法不一樣，出來的特徵碼是不一樣的。快播的緩存服務器和客戶端整個系統都只識別QSI發布的視頻，緩存服務器中也只有QSI發布的視頻。其他公司無法打開由QSI發布的視頻鏈接，不管是否是碎片化視頻，都只能用快播播放器打開。客戶端點播時，同時向P2PTracker服務器和CacheTracker服務器進行請求。P2Ptracker服務器由張克東維護，又叫P2PTracker，這個服務器可以追蹤到提供淫穢視頻文件的IP地址。快播公司的服務器構架為：首先是客戶端，就是安裝了快播軟件的用戶；然後是CacheTracker調度服務器，用戶點播視頻都要向這個服務器請求，運行了伍×編寫的CacheTracker程序；然後是緩存服務器，緩存了大量熱門視頻，運行了其編寫的CacheServer程序；最後是運行了由張克東編寫的P2PTracker程序的服務器，這台P2PTracker服務器也叫取源服務器。CacheTracker是和CacheServer配合使用,管理所有緩存服務器，P2PTracker可以調度所有客戶端和緩存服務器，用戶要獲取其他用戶的資源通過P2PTracker調度，而用戶要獲取緩存服務器的資源則要通過CacheTracker。在沒有開發CacheTracker之前，用戶無論是要獲取其他用戶的資源還是緩存服務器的資源都是通過P2PTracker來實現。P2PTracker和CacheTracker都是通過標記由QSI發布的視頻特徵碼來調度、緩存視頻，沒有經過P2PTracker和CacheTracker命令記錄、緩存的視頻，無法被P2PTracker和CacheTracker調度來實現用戶點播。CacheTracker服務器會記錄用戶點播視頻的點擊量。因為張克東經常很忙，對P2PTracker服務器沒有時間做修改，所以點擊量統計就放到了CacheTracker服務器。P2PTracker主要功能是在客戶端向該服務器成功登錄後請求視頻點播和下載過程中，取源服務器對照視頻hash值查看還有多少客戶端也擁有同樣的視頻，這些客戶端只需要處於在線登錄狀態，這樣更加方便用戶向這些擁有視頻的用戶進行下載。碎片化存儲是2013年年底開始，之前下載的是一整個加密文件。碎片化的目的是怕別人說快播公司侵權，是張克東讓做的。

（3）證人唐×（快播公司事業部技術部程序員）的證言，主要內容是：QSI的全稱是快播服務器安裝程序，功能是在Windows平台下用快播服務器發布視頻。服務器安裝這個軟件之後，就可以發布視頻，這個服務器也成為了快播服務器。QSI軟件還有一個功能就是對發布的視頻進行計算，計算方式是shal,這是一個開源的計算方式，發布的視頻經過計算後生成一個hash值，這個值就像身份證號碼一樣代表了這個視頻。QSI軟件的優勢是使家用電腦也可以安裝並發布存在自己電腦上的視頻，一旦視頻被發布出去，Tracker會記錄發布者IP和端口。Tracker軟件是運行在調度服務器上的核心程序，由張克東編寫。QSI軟件在快播官網上可以免費下載。

（4）證人伍×（快播公司事業部移動產品部快讀組負責人）的證言，主要內容是：快播公司CacheTracker軟件有兩個版本，分舊的版本和新的版本。舊版本CacheTracker是張克東編寫的，新版本是由是其在2013年年底編寫的，與緩存視頻碎片化存儲是配套使用的。舊CacheTracker是用C++語言編寫的，該程序平時存在於調度服務器之中，具體用途和作用是在用戶想要看某部片子時，先要用快播播放器輸入片名，舊CacheTracker會自動查詢快播公司緩存服務器中是否有該影片，如果有，舊CacheTracker就會指定那台緩存服務器去和客戶鏈接，讓客戶下載觀看該片；如果沒有，就會指定某台緩存服務器在網絡中所有使用快播軟件並且在線的客戶的共享影片中去搜索，發現該片後將該片調度到緩存服務器上。以後用戶再要觀看此片時就可以從緩存服務器上下載觀看了。新CacheTracker用C語言編寫，增加了統計用戶鏈接快播公司緩存服務器次數的功能，還增加了分片調度功能。就是一個影片分成若干個32兆文件下載。另外還增加了7天刪除功能，也就是一個影片在無點播量情況下只可以在緩存服務器上存儲7天，7天後自動從緩存服務器中刪除。運維部門人員負責調度、刪除緩存文件，確定具體最低緩存次數。

（5）證人鍾×（快播公司技術平台部運維組網絡工程師）的證言，主要內容是：緩存服務器上除了操作系統外安裝最重要的是江×編寫的CacheServer，存在緩存服務器usr目錄下local子目錄裡面；這個軟件的功能就是按照調度服務器指令，下載視頻片段。調度服務器上除了操作系統外安裝最重要的是伍×編寫的CacheTracker，存在調度服務器usr目錄下local子目錄裡面。這個軟件的功能就是對緩存服務器發送一些指令，包括視頻下載、刪除等。調度服務器還有一個軟件是張克東編寫的總Tracker。這個軟件的功能就是負責所有用戶，包括緩存服務器點播、下載等操作。視頻文件達到一定點擊量就自動緩存在服務器內的標準是張克東制定的。不同服務器標準也不一樣，根據服務器所在運營商的帶寬用戶多少來制定標準，帶寬用戶越少自動緩存標準越低。其只保存7天的點擊量，7天自動覆蓋，機器自己統計。當其監控到某一組服務器存儲量不足的時候，就會向張克東匯報，張克東會告訴其將自動緩存的標準從每7天點擊量20次上調到每7天點擊量50次或者更多。伍×負責調電信和聯通分組的服務器，其負責調中小型運營商分組的服務器，其在公司監控平台只要輸入IP地址，就可以監控。北京的涉案4台服務器的緩存標準是點擊10次就緩存。網絡開發組開發了一種緩存服務器程序，英文名叫QVODcache，利用這個程序可以將視頻文件碎片化，碎片化是從2013年12月開始的。緩存服務器有1400多台。

（6）遠程勘驗筆錄，證明：2014年5月30日，北京市公安局網絡安全保衛總隊受北京市公安局治安總隊委派，對董×負責運維的緩存調度服務器進行遠程勘驗。據董×交代，調度服務器有3台且程序數據相同，主用調度服務器位置在鎮江，外網IP:222.186.3.158；一台備用緩存調度服務器位置在中山，外網IP：183.60.41.23；另外一台備用緩存調度服務器位置在寧波，外網IP:60.55.34.189。進入IP:222.186.3.158主用服務器進行勘驗，輸入命令cd/usr/local/cachetracker2，進入服務器運行cachetracker程序所在目錄，輸入命令tarzcvf/home/dongmingxin/cachetracker2.tar.gz.將上述目錄下的文件打包，生成文件cachetracker2.tar.gz，從而找到了緩存調度服務器內運行的CacheTracker程序。據伍×交代（調度服務器的cachetracker由其編寫），緩存調度服務器關於視頻點擊量多少才被存儲至緩存服務器的配置情況，在數據庫CACHETRACKERBD的isphashdupinfo表單中有體現，所以輸入命令showdatabases、useCACHETRACKERBD進入數據庫CACHETRACKERBD。又據伍×交代，在isphashdupinfo中顯示的dup1對應的數字意思是視頻點擊達到相應數字時該視頻會在緩存服務器中保存一份，dup2表示兩份，以此類推，如果dup數值為-1，代表功能不存在或者沒有。經勘驗後的截圖可以看到編號為0的ISP保存第一份視頻需要點擊量是20，第二份是10000，第三份是30000；編號為1的ISP保存第一份視頻需要點擊量是15；第二份是8000；第三份是50000。如果dup1對應的數字過大，表示對應的ISP不需要對視頻緩存。後公安機關提取了ISPlist。

3.關於被告單位及被告人主觀上明知、牟利目的及放任的證據

（1）被告人王欣供稱：快播事業部主要盈利來源還是靠廣告和搜索引擎。移動端快播還沒有營利。PC端快播一年流水收入有一個多億，這也就是去年，前幾年沒這麼高，純利潤只有財務知道。其在2009年在網上巡視的時候就發現了移動端快播、PC端快播、社區產品的業務里有淫穢信息。其在公司和家裡也都用快播播放器看過淫穢視頻。其在公司開會的時候，經常提到快播播放器上有淫穢視頻，讓大家注意，還讓快播事業部建立不良信息的防禦及過濾系統，剛開始還有一定效果，但後來就不明顯了。其也沒有認真檢查,心想有監管系統也能屏蔽一部分淫穢內容，互聯網上內容太多了，也監管不過來，這是整個互聯網的監管難題，所以就聽之任之了。後來其把工作重點轉移到多屏事業部，也顧不過來了。公司在全國有上千台緩存服務器，如果有多個用戶用快播播放器觀看同一個視頻時，由於點擊率高，就會造成用戶觀看速度慢的現象，因此公司將用戶經常觀看的視頻先下載到緩存服務器上，這樣用戶觀看的時候就直接從服務器上調取。緩存服務器里的視頻什麼內容都有，包括淫穢視頻。其有監管責任，既然知道快播能播放淫穢視頻，就應該從源頭上制止，但是由於其的原因，沒有徹底做到監管，其知道錯了。將服務器內的視頻進行碎片化處理是行業規則。公司是在產品會上集體開會討論決定將服務器內的視頻進行碎片化處理的。2013年年底，在河南新鄉服務器被查獲之前，公司就已經做這個計劃，河南新鄉服務器被查獲後碎片化處理逐步被使用。因為快播公司服務器里可能有各種各樣的視頻，包括淫穢視頻，如果查到有淫穢視頻就說不清楚。既然河南新鄉服務器已經被查獲了，保不齊以後還有別的服務器被查獲，另外碎片化技術能提升緩存效率。

（2）被告人張克東供稱：從技術層面上講，快播公司自己的服務器里應該有淫穢視頻。如果用戶點播觀看站長服務器里的淫穢視頻達到一定數量，就會自動下載到緩存服務器里。快播軟件被一些不良站長利用了，快播公司沒有設置屏蔽這些淫穢視頻的功能，才導致了現在這種局面。其作為公司領導之一，對於這件事情有責任。從2011年其發現淫穢視頻一直到2014年案發，在公司開產品會上說起快播涉黃，吳銘的態度是內容的事情找王欣做決策。其向王欣提過建議，他沒有採納。王欣說快播公司只是做了快播這個開放式軟件，出現淫穢視頻的責任在於發布視頻的人，而不是他們。從技術層面，快播公司是可以部分解決淫穢視頻問題的，但是不會徹底，可能還是會有淫穢視頻出現，主要是因為屏蔽淫穢視頻的同時也可能屏蔽掉其他正版視頻。不審查更利於快播播放器的推廣是客觀事實。2011年底，完美公司到其公司談合作的時候，了解到公司文件存儲的方式，提出這樣的存儲有法律風險，建議最好採用碎片化的存儲方式。2013年年底，反盜版聯盟說公司的視頻文件有侵權的嫌疑，然後公安機關抱走了公司的幾台服務器，王欣於是要求服務器內緩存的視頻全部採用碎片化存儲的方式。2014年2月，快播公司的所有緩存服務器都採取了碎片化的存儲方式。做碎片化就是要規避法律風險，怕被人告說公司盜版，還有就是規避淫穢視頻風險。視頻文件碎片化後不能恢復，要想恢復還得重新設計程序。快播播放器頁面有一個搜索入口。快播播放器運行時有鏈接廣告窗口。客戶先登錄色情網站，如果色情網站是使用快播播放器，用戶播放時會提示安裝快播播放器，安裝後就可以觀看了。安裝快播播放器還伴隨第三方軟件推送。

（3）證人劉×1（快播公司快播事業部社區產品技術研發組組長）的證言，主要內容是：2012年7月份其入職後就常聽同事議論快播軟件里有淫穢視頻。網友還給快播起了個外號，叫屌絲神器。其知道別的同事跟王欣反饋過這個情況。其也問過綜合管理中心下開發組的組長向×，說快播軟件有黃片是否違法。×燦跟其說公司並不違法。公司領導層對於快播軟件、小二廣場傳播淫穢視頻一事都心知肚明，也在公開場合表示過快播軟件和小二廣場只是一個傳播的媒介和平台，所以本身並不違法。快播公司對淫穢視頻都採取默許的態度，認為只要用戶喜歡、點擊量大、商業價值高就行。之前沒有人說過讓他們刪除淫穢視頻。但是2014年3月份，快播事業部的領導吳銘、張克東、牛×曾給他們開會，告訴他們遇有檢查時，該說的說，不該說的不說。

（4）證人何×的證言，主要內容是：2008年公司成立的時候，其來公司之前就使用快播觀看過淫穢視頻，在網上通過搜索關鍵詞找到淫穢視頻網站後點擊淫穢視頻就會提示安裝快播播放器，如果已經安裝快播播放器就直接觀看。來公司後，其也是通過上述方式觀看淫穢視頻。其也給王欣反映過情況，王欣也說過屏蔽淫穢視頻。深圳網監、南山廣電局都來公司檢查很多次。每次檢查都是提醒他們不能在網上出現不良信息，包括淫穢視頻，以前主要是王欣、吳銘、牛×接待。其作為快播的使用用戶，遇到過快播頁面彈窗、捆綁軟件的情況。彈窗是安裝快播播放器後每次打開電腦就會彈出資訊窗口，可以通過軟件設置禁止彈出；捆綁軟件在安裝快播播放器時會出現。

（5）證人吳×（快播事業部下屬產品部產品總監）的證言，主要內容是：在平時工作中發現過淫穢視頻，是通過搜索微博用戶反饋知道。其知道後向王欣反饋過，王欣僅僅表示知道了，但是沒有告訴他們該怎麼做。其所在部門平時沒有接到主管部門或公安機關要求對快播鏈接進行淫穢視頻監管的要求。公司沒有說過不允許出現淫穢信息。但是其知道國家關於互聯網的法律法規，要求網絡上不允許有淫穢信息。

（6）證人沈×（快播公司平台部運維組經理）的證言，主要內容是：公司裡面的人，包括領導都知道快播播放器能點播淫穢視頻。快播軟件在安裝的時候有軟件捆綁，資訊窗一般在打開快播的狀態下彈出，上面有新聞和廣告，在安裝快播的時候有勾選第三方捆綁軟件，這兩個地方應該是客戶端產品部做的，負責人是吳×。其只知道有資訊快播可以盈利。

（7）證人孫×（快播公司市場部員工）的證言，主要內容是：快播播放器的盈利模式是彈出資訊窗口獲利，只要一打開快播播放器就會彈出資訊窗口，通過代理商把資訊窗上面的廣告位向外出租。

（8）證人王×（快播公司事業部雲帆產品部負責人）的證言，主要內容是：其通過上百度搜索色情關鍵詞＋快播就會出來相應的網頁，然後點開這些網頁，就進入相應有淫穢電影的網站，提示安裝快播播放器，安裝好了就可以播放，如果電腦內裝有快播播放器就可以直接觀看。打開快播軟件就會彈出新聞和廣告，用戶在安裝快播軟件的時候會捆綁一些第三方軟件。快播的盈利模主要是廣告占了三成，第三方軟件捆綁占了三四成，快玩遊戲占了三成，其他的是會員會費。

4.關於公司盈利情況的證據

（1）證人劉×2（快播公司綜合管理中心財務總監）的證言，主要內容是：2012年至2014年3月公司的營業收入是人民幣5.4億元，主要收入為快播廣告收入占61%，快玩遊戲分成占39%，多屏硬件收入（小方）占1%。快播廣告收入包括快播資訊、第三方搜索等。其中快播資訊占快播廣告收入的35%，每月約人民幣500萬元，第三方搜索占50%，每月約人民幣700萬元，加其他占15%，約人民幣160萬元。

（2）快播公司財務數據資料，證明：快播公司的主要收入來源於網絡營銷服務（包括資訊快播、客戶端、第三方軟件捆綁、移動端、導航、搜索、VIP服務）。2008年至2014年前三個月營業收入如下：2008年為人民幣593324元、2009年為人民幣13046674元、2010年為人民幣33196028元、2011年為人民幣132588687元、2012年為人民幣173734133元，2013年僅快播事業部營業收入即為人民幣143075083元（其中資訊快播營業收入人民幣70463416元，占49.25%；第三方軟件捆綁營業收入為人民幣39481457元，占27.59%），2014年前三個月僅快播事業部營業收入即累計為人民幣48286430元（第三方軟件捆綁營業收入人民幣20291410元，占42.02%；資訊快播營業收入為人民幣18592355元，占38.5%）。

5.快播公司對於淫穢視頻等不良信息怠於監管的證據

（1）深圳市公安局公安信息網絡安全監察分局（以下簡稱深圳網監）當場處罰決定書、責令限期改正通知書、對深圳快播公司開展信息安全管理工作情況說明，證明：2012年8月1日開始，深圳網監上門對快播公司進行公司信息安全管理情況檢查，發現快播公司確實存在未建立安全保護管理制度，未落實安全保護技術措施等情況，依據《計算機信息網絡國際互聯網安全保護管理辦法》第二十一條，開具正式法律文書，對快播公司給予行政處罰警告，並責令快播公司立即整改，要求在2012年8月16日前整改完畢。後快播公司進行整改，並成立信息安全組，通過110不良信息管理平台屏蔽大量不良網站1300餘個，並將屏蔽結果於2012年8月6日至9月27日25次上報。

（2）快播不良信息管理平台的工作匯報、互聯網郵箱以及'110'不良信息管理平台工作體制截圖，證明：快播公司向深圳網監匯報，2012年8月開始建立一系列工作機制，通過信息安全組，成員有四名，分別是陳×、盧×、王×、彭×，利用110不良信息管理平台對淫穢視頻等不良信息過濾屏蔽；孫×、李×從2012年8月6日至2012年9月26日向深圳網監匯報110不良信息管理平台工作日誌的情況。

（3）關於對快播（QVOD）應用軟件傳播有害節目依法查處的通知，關於對快播（QVOD）網站傳播有害節目依法查處的函，以及深圳市南山區廣播電視局（以下簡稱南山廣電局）文化市場行政執法大隊行政處罰決定書、立案審批表、案件卷宗材料等書證，證明：2013年1月11日、4月3日，國家廣播電影電視總局兩次向廣東省廣播電影電視局發出通知，認定快播公司通過軟件、網站聚合境內外網站上的大量淫穢色情、侵權盜版和政治有害節目，請廣東省廣播電影電視局依照《互聯網視聽節目服務管理規定》對快播公司進行依法處理。2013年10月11日，南山廣電局認定快播公司在沒有取得《信息網絡傳播視聽節目許可證》的情況下擅自從事互聯網視聽節目服務，且提供的視聽節目含有誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動的內容，快播公司的行為違反了《互聯網視聽節目服務管理規定》第七條、第十六條第（七）項的規定，對快播公司罰款人民幣2萬元整。

（4）被告人張克東供稱：快播公司設置了專門的部門及人員對於淫穢信息進行審查，具體有110不良信息管理平台。這個平台是其開發，由快播產品部UI開發組組長關偉編碼實現的。牛×負責110不良信息管理平台，是第一責任人。平台的技術原理是：由專人維護和更新不良信息屏蔽庫，屏蔽關鍵字和不良網址。不良信息屏蔽庫是放在公司服務器上，當用戶啟動快播播放器時，客戶端電腦會和公司服務器的配置文件同步更新，從而更新客戶端的不良信息屏蔽庫。如果用戶播放的視頻有淫穢視頻，視頻名稱中含有關鍵字，或者播放網址已經錄入110不良信息屏蔽庫里，用戶就無法用快播播放器播放視頻，而且會提示用戶根據法律法規這個視頻不能播放。如果用戶要播放的淫穢視頻名稱以及播放網址在110不良信息屏蔽庫里沒有存儲，則還能繼續用快播播放器播放淫穢視頻。110不良信息管理平台中有舉報審核管理平台。

（5）被告人牛×供稱：快播播放器可以播放淫穢視頻，淫穢視頻存儲在公司的P2P網絡里，包括視頻內容提供商、用戶電腦及快播加速服務器三部分。用戶點播觀看站長服務器里的淫穢視頻達到一定數量，就會通過快播公司自己開發的加速系統自動下載到快播公司自己的服務器里。快播公司設置了110不良信息管理平台，由專門部門及人員審查淫穢信息。2013年下半年其負責110不良信息管理平台運行，是第一責任人。當時深圳網監給公司開會，要求屏蔽一些不良信息和不良網址。公司由其負責組織人員專門對不良信息和不良網址發現、錄入和屏蔽，2個月後網監驗收合格，其就不負責管理了，110不良信息管理平台只留下一個舉報審核管理平台，又從幾個部門抽調的信息安全員負責平時舉報錄入。110不良信息管理平台由信息安全員負責具體操作，信息安全員從各部門抽調，經過網監專門培訓，拿到證書就兼職做信息安全員了。公司共有5到10人分批次參加了培訓，其中有3到5人獲得了相關證書，這些人的工作地點以及日常考核還在原來部門。抽調的具體流程：其向吳銘要人，吳銘負責審批，讓其去找相關部門的總監要人，相關部門總監同意了，就會給其協調人員。2013年下半年集中錄入時效果明顯，後期每天錄入舉報的5-10個有效不良網址。孫×負責與網監對接工作，從信息安全員那兒收集不良信息屏蔽情況，經其審核報深圳網監。

（6）證人沈×的證言，主要內容是：2012年左右，其公司內部出現了一個信息安全組，但是在公司通訊組裡面一直沒有人，這個部門掛在牛×名下，其知道是牛×管理。其認識陳×，但沒有聽說過盧×、王×、彭×這幾個人，也沒有聽說過陳×去信息安全組工作。公司有對淫穢視頻的監管措施，就是加黑名單，不清楚具體怎麼運行。

（7）證人李×1（快播公司人力資源部培訓經理）的證言，主要內容是：公司組織框架沒有信息安全組這個部門，但是有信息安全員。其認識陳×、盧×、王×、彭×，陳×是牛×的下屬，負責遊戲運營管理。盧×、王×、彭×是2012年畢業的大學生，都是實習生，全歸牛×管理，其中盧×過了實習期就走了，王×、彭×2013年就離職了。

（8）證人孫×的證言，主要內容是：110不良信息管理平台由信息安全組負責管理，2013年上半年開始由牛×負責。110不良信息管理平台工作需要專人來負責，剛開始每人每天要搜索大約3000個網址，將其中的不良網址，也包括淫穢網址，通過人工填錄到這個系統中進行屏蔽。這個系統不能主動屏蔽，只能通過人工搜索進行填錄。還有用戶舉報的情況也會反饋到信息安全組審核，其中確實涉及不良信息的，包括淫穢信息，就會人工填錄。這個110不良信息管理平台只能由網監的人和他們公司的員工登錄。信息安全組的人有陳×、彭×、王×和葉×，他們就是信息安全員，有相應的資質，是通過深圳網監報名去一個機構培訓取得的資質。牛×一直說有別的部門幫助做，但具體是誰不知道，也沒有從別的部門抽調過人。信息安全組的組織框架一直有，但在2013年裁員之後陳×一走就沒有人了。 （9）證人盧×（快播公司運營部信息安全組成員）的證言，主要內容是：其從2012年開始在快播公司工作，後來牛×讓其去信息安全組工作，其是2013年5月離職的。信息安全組的工作方法，一是通過網監部門給的關鍵字加QVOD或快播在互聯網上搜索，二是用戶舉報，三是自己找到網站，通過這三種方法將淫穢網站的二級域名填入到110系統中進行屏蔽。沒有填錄的網址或者是舊版快播播放器就無法屏蔽，所謂的舊版播放器就是公安檢查以前版本的播放器。開始每天要輸入上萬個網站，後來量就減少了。其一直在做測試工作，兼職做信息安全工作，其屏蔽的網站不多，都是彭×和王×在做。信息安全組之前是陳×負責，陳×走了之後其負責了一段時間，是牛×安排其管理的。其管理的時候，信息安全組除了王×和彭×就沒有其他人了。牛×會每天問問他們查了多少網站。

（10）證人彭×（快播公司運營部信息安全組成員）的證言，主要內容是：2012年6月，其進入快播公司，後來陳×就叫其去信息安全組工作，主要做影視資料運行和維護，以及色情網站屏蔽工作。具體就是利用搜索引擎搜索網警給提供的關鍵字加QVOD，搜索到與快播相關色情網站，人工將這些色情網站網址填到後台一個110軟件上，該網站就會被屏蔽掉。公司信息安全組負責人是牛×，陳×是經理，成員還有盧×和王×。開始每天要屏蔽的網站多，後來就少了。其在信息安全組工作有兩三個月，只是應對檢查的時候專職做，後來就不專職做了。工作量通過郵件傳給孫×和牛×，孫×交給網警。2013年過年的時候，公司提出裁員，其4月份就離職了。陳×離職比其早，陳×走了之後信息安全組就沒有人負責，也沒有來過新的成員。

6.提取淫穢視頻的相關證據

（1）證人侯×（快播公司市場部員工）的證言，主要內容是：2013年下半年，其和北京的光通公司簽過合同。4台服務器是由光通公司自己攢的機器，機器里本身需要運行的系統由光通公司自己裝好，凡是和快播有關的軟件由快播技術部完成。其和光通公司談好後，對方給了其這4台服務器的IP地址。其當時給了技術部維護組鍾×，後來鍾×和對方具體溝通，並且給對方服務器安裝了快播系統。這4台服務器大概運行了兩天，鍾×告訴其說服務器停掉了。其和對方聯繫，對方說因為合同沒有簽所以停掉了。後來其給光通公司快遞了合同，但對方一直沒有寄回。

（2）證人鍾×的證言，主要內容是：公司的服務器都有一個IP地址，其不知道淫穢視頻在哪台服務器，但肯定是有。這些服務器都是快播公司簽約的戰略合作夥伴的服務器。快播公司不生產服務器，都是簽約用戶自己提供，簽約之後，快播公司幫他們進行日常維護。維護分為兩部分，一是客戶的服務器硬件有問題，快播公司聯繫對方自己處理，二是服務器的軟件問題，則由快播公司遠程處理。服務器有用戶名和密碼，只有快播公司的維護人員才能登入服務器，對方進入不了。快播公司的110網監組可以監控到所有服務器的內容。北京有好多台服務器，具體其記不清了，都是侯×和用戶簽約戰略合作夥伴，她那兒有合同，然後她把簽約的戰略合作夥伴的服務器IP地址告訴其，其按照產品部的要求上傳導入一個技術部開發的緩存程序，然後進行維護。北京有4台服務器是2013年下半年的時候進行戰略合作簽約，其維護了兩個月左右，2013年年底不知道為什麼就下架了。其記得用戶名是什麼聯光通，全名記不住了。那4台服務器的IP地址是118.186.27.18、118.186.27.19、118.186.27.20、118.186.27.21。

（3）證人陳×1（光通公司互聯互通部員工）的證言，主要內容是：2013年5月的時候，公司用戶反映上網用快播下載影片慢，薛經理就聯繫了快播公司，然後讓其和快播公司聯繫，其通過電話、QQ與快播公司聯繫，快播公司那邊的聯繫人是鍾×和侯×。快播公司提出由光通公司出服務器，快播公司提供軟件支持，快播公司向光通公司提供的服務器里存入熱點影片，然後光通公司把公司用戶IP提供給快播公司，光通公司用戶下載服務器里的熱點影片時就能速度快。聯繫好了之後，光通公司就買了4台服務器，都架設好，由快播公司進行遠程操控。4台服務器是每台10T的容量，一共是40T。開始購置的是兩台，但是用戶的提速不明顯，快播公司稱是服務器太小，存的熱點影片少，所以後來又購置了兩台。服務器密碼只有快播公司有，服務器裡面應該是影片碎片，其不知道影片內容。其將655360個用戶IP地址提供給了快播公司，但不是所有用戶都在用。快播公司說是從其他各地的服務器里向這個服務器發送影片，服務器入口IP及服務器訪問列表由快播公司控制。一開始，其說要給快播公司一個固定入口，但是快播公司稱需要很多入口，所以服務器互聯網入口就打開了。快播公司給他們發了合同，但還沒有最後簽署，在測試階段就被查抄了。

（4）證人張×（光通公司行政經理）的證言，主要內容是：光通公司在北京負責一些企業的寬帶業務，2013年8月或10月，部分公司反映用快播下載影片速度比較慢。互聯互通部的陳×1聯繫到了快播公司，最後定了一個戰略合作：光通公司買服務器，使用權歸快播公司，由快播公司負責服務器的內容，光通公司的業務公司能優先使用服務器，這樣就能提高速度。一共是4台服務器，分兩次買的，因為第一次買的服務器不夠用。服務器放在公司機房，平時歸互聯互通部負責管理，就是看看服務器是否開啟。服務器由快播公司遠程操控，只有快播公司有服務器的用戶名和密碼，服務器的內容應該是影片。架服務器的目的就是為了用戶用快播下載影片能快。

（5）光通公司（甲方）與快播公司（乙方）戰略合作協議及光通公司出具的情況說明，證明：光通公司為解決使用QVOD客戶端訪問QVOD內資源不流暢問題，與快播公司聯繫由快播公司提供技術解決。光通公司的陳×1和快播公司的侯×作為雙方公司聯繫人，着手準備戰略合作協議的簽訂，2013年8月份服務器開始上線測試。雙方約定，由甲方光通公司提供硬件設備即4台服務器；具體內容包括乙方提供內容數據源以及降低甲方網絡出口帶寬，同時提升用戶體驗的數據傳輸技術解決方案，負責遠程對軟件系統及系統內容的維護乙方負責對軟件系統及系統內容的維護，甲方負責服務器硬件及機器技術方面的日常管理乙方提供的軟件系統和軟件系統及系統內容所有的知識產權歸乙方所有，甲方投入的硬件設施歸甲方所有數據是由甲方客戶點播觸發後，由程序自動從網絡上所有共享數據的互聯網端收集而來的不完整數據碎片，因此甲方無法對內容進行鑑定，對於能夠證明所存儲的數據違反相關法規，甲方有義務立即刪除相關數據，且甲、乙雙方不承擔由此引發的任何責任等等。

（6）北京市公安局海淀分局（以下簡稱海淀公安分局）向海淀文委調取相關證據的調取證據清單，證明：2014年11月21日，海淀公安分局向海淀文委調取涉案證據共計9份。分別是：著作權鑑定申請書、北京市文化市場行政執法鑑定告知書、北京市文化市場行政執法先行登記保存物品決定書、北京市文化市場行政執法物品清單、北京市文化市場行政執法檢查記錄、北京市文化市場行政執法詢問筆錄、工作說明、執法人員證件、北京市文化市場行政執法送達回證。

（7）北京市文化市場行政執法檢查記錄，證明：2013年11月18日15時，海淀文委對光通公司進行檢查，並根據北京市版權局轉辦案線索，對該公司網絡服務器進行檢查。發現IP為118.186.27.18、118.186.27.19、118.186.27.20、118.186.27.21的4台服務器涉嫌被用於通過信息網絡擅自向公眾提供他人作品、表演、錄音錄像製品。現場對涉嫌的4台服務器進行了先行登記保存，並送北京市版權局進行鑑定。

（8）北京市文化市場行政執法先行登記保存物品決定書及北京市文化市場行政執法物品清單，證明：2013年11月18日，海淀文委從光通公司處對4台網絡服務器進行先行登記保存，4台服務器IP地址分別為：118.186.27.18、118.186.27.19、118.186.27.20、118.186.27.21。

（9）海淀文委著作權鑑定申請書及工作說明，證明：2013年11月18日海淀文委執法二隊在著作權行政法檢查工作中發現，光通公司涉嫌從事侵犯著作權違法活動，依照相關規定對該公司4台IP為118.186.27.18、118.186.27.19、118.186.27.20、118.186.27.21的服務器採取了登記保存強制措施，同日，海淀文委向市版權局出具申請書，根據《著作權行政處罰實施辦法》等相關規定，將涉案網絡服務器等證據交版權局實施著作權鑑定。

（10）北京市文化市場行政執法鑑定告知書，證明：2013年11月18日，海淀文委就光通公司於當日被先行登記保存的物品送北京市版權局進行鑑定一事告知了光通公司。

（11）調取證據清單、接受證據材料清單及北京市版權局、海淀公安分局、田村派出所出具的工作說明，證明：2013年11月18日北京市版權局接到海淀文委著作權鑑定申請，要求對依法採取行政強制措施的涉案證據4台網絡服務器進行鑑定。後因工作涉及計算機及網絡視頻專業技術問題，該局於當日委託北京文創動力信息技術有限公司（以下簡稱文創動力公司）提供專業技術服務。2014年4月10日，海淀公安分局以該4台網絡服務器系刑事案件涉案物證為由，向北京市版權局調取該物證，並提出因案件重大、情況緊急，請求先行辦理涉案物品交接手續並當場提取4台網絡服務器，調取物證的相關文件在三個工作日內送達北京市版權局。北京市版權局配合公安機關將4台服務器進行移交，且稱在上述4台服務器由北京市版權局保管期間，該局未對該4台服務器進行過任何數據的增加、刪除或修改操作。2014年4月10日，海淀公安分局及田村派出所的民警從北京市版權局版權管理處接收從光通公司查扣的4台服務器，上述4台服務器IP為118.186.27.18、118.186.27.19、118.186.27.20、118.186.27.21。田村派出所的民警於當日，將上述服務器移交北京市公安局治安管理總隊進行鑑定，在此期間未對該4台服務器進行任何操作。

（12）委託書及工作說明，證明：2014年4月10日，北京市公安局治安管理總隊接到海淀公安分局送審的光通公司4台服務器，該隊在淫穢物品審驗室對4台服務器進行審驗時，發現4台服務器內存儲的文件為QVOD格式，一般視頻軟件無法讀取。特委託文創動力公司提供專業技術支持，在該公司技術支持下，淫穢物品審驗室提取服務器內視頻進行鑑定。

（13）證人李×2（文創動力公司技術員）的證言，主要內容是：其是文創動力公司技術部負責人，2013年年底，公司讓其負責對4台光通公司的服務器內容進行了提取、解碼。4台服務器中的文件是快播公司獨有的QVOD文件格式，只是服務器存儲文件，不能用快播直接播放，需要轉碼後在客戶端才能播放。其開發了QVODDECODE軟件，解析出快播文件，使這些文件能夠通過一般視頻播放器進行播放。解碼原理是通過QVOD文件反編譯，找出和MP4的關聯關係，把快播文件轉化成MP4格式。具體過程是，從快播服務器中拷貝QVOD文件到硬盤，在WIN7系統下通過研發的QVODDECODE軟件進行解碼，自動生成MP4文件。這個過程不會對快播服務器文件有改變，原因是QVODDECODE只會讀取QVOD文件內容，不會更換文件內容信息，在整個操作過程中，是單機進行，不與互聯網及其他機器相關聯。在運行過程中會讀取QVOD文件內容到內存中，通過二進制計算轉換成MP4，格式數據流保存在硬盤上。

（14）現場勘驗檢查筆錄，證明：2015年1月20日，北京市公安局網安總隊民警在見證人見證下對扣押服務器進行了勘驗，對服務器內存儲內容提取、解碼、播放過程進行了記錄，利用QVODDECODE軟件可以對從IP為118.186.27.20服務器內的文件隨機選取文件進行解碼，解碼後文件可以通過暴風影音播放器進行播放。

（15）北京市公安局淫穢物品審查及淫穢視頻清單（hash碼）、工作說明，證明：公鑒字〔2014〕第1771號審查鑑定書認定，從編號為118.186.27.18、118.186.27.19、118.186.27.20、118.186.27.21的4台服務器中提取文件25175個，經審驗，其中淫穢視頻為17022個；公鑒字〔2015〕第0061號審查鑑定書認定，從扣押在案的3台服務器（118.186.27.21、118.186.27.20、118.186.27.19）內提取審驗視頻29841個，其中21251個為淫穢視頻。公安機關對審驗結果進行了文件重複查找工作，審驗的29841個視頻文件無重複。公安機關還對為何在本案中出具多份鑑定意見情況進行了說明。

（16）快播服務器審驗操作記錄，證明：公安機關對如何提取扣押服務器內的視頻文件進行轉碼及審驗的過程進行了詳細記錄。具體過程是：針對IP為118.186.27.21的服務器通過將服務器內的視頻文件及轉碼程序QVODDECODE拷入格式化過的外置空白硬盤內進行視頻轉碼；編號118.186.27.20、118.186.27.19的兩台服務器直接在服務器內使用轉碼程序QVODDECODE對視頻文件進行轉碼，轉碼後的文件生成在已經格式化過的外置空白硬盤內。然後將上述外置空白硬盤再次搭建審驗環境，該環境下可以讀取硬盤內的視頻，但無法寫入任何數據。上述操作步驟由技術人員完成，並由兩名民警進行全程監督。然後審驗人員通過printfolder軟件提取硬盤內所有視頻文件文件名轉換至WPS表格中，通過共享文件環境索引表格中的文件名稱，查找視頻進行審驗，淫穢的打√，非淫穢打×。 （17）鑑定意見書，證明：北京信諾司法鑑定所（以下簡稱信諾鑑定所）在治安管理總隊淫穢物品審驗室對扣押在案的4台服務器鑑定，其中118.186.27.18的服務器已經損壞無法開啟，其他3台服務器在2013年10月11日至2013年11月18日期間有.qdata格式的文件寫入，2013年11月18日至2015年12月2日期間沒有任何.qdata格式的視頻文件拷入服務器。118.186.27.19服務器內視頻文件共計12094個，2013年11月18日至2015年12月2日期間創建文件10個，創建.qdata文件0個；118.186.27.20服務器內視頻文件共計18353個，2013年11月18日至2015年12月2日期間創建文件12個，是DECODE文件的組成部分，創建「.qdata」文件0個；118.186.27.21服務器內視頻文件共計18446個，2013年11月18日至2015年12月2日期間創建文件0個，創建「.qdata」文件0個。

7.其他證據

（1）被告人王欣、吳銘、張克東、牛×的常住人口基本信息，證明四名被告人的身份情況。

（2）被告人王欣的到案經過，證明：2014年5月31日，公安部對王欣發布紅色通緝令。2014年8月7日，王欣被韓國濟州出入境外事部門扣留在機場。8月8日被公安部門羈押，8月9日被宣布逮捕決定。

（3）被告人吳銘、張克東、牛×的到案經過，證明：2014年4月23日22時許，深圳市公安局治安分局機動大隊民警根據相關案件線索，在深圳市大鵬新區將吳銘、張克東、牛×一併抓獲歸案。

（4）案款凍結材料，證明：快播公司帳戶被依法凍結的相關情況。

（5）遠程勘驗檢查工作記錄，證明：2015年1月26日14時00分至15時13分，北京市公安局網安總隊四大隊對百度搜索引擎搜索「淫穢關鍵字+快播」、「淫穢關鍵字+暴風影音」、「淫穢關鍵字+迅雷看看」的搜索結果進行了勘驗檢查。

8.鑑定人丁燕華出庭作證

鑑定人丁燕華當庭陳述：其是北京市公安局治安總隊行管支隊淫穢物品審驗員，負責審驗工作，其受指派進行鑑定工作。本案有三份鑑定書，其和同事趙世才都參與了第二份、第三份的鑑定。2015年1月20日的鑑定書上丁燕華、趙世才的名字都是其簽的，是其取得趙世才同意後簽的。審驗的過程是，其同事找相關的技術人員把數據從4台服務器中轉出來，存在硬盤裡，是MP4格式的，硬盤都有標記，轉出一個就給其一個，架設好電腦環境，硬盤就可以打開了。其先把文件名稱抓取下來，複製到excel表格，然後按照順序複製名稱，在電腦上搜索硬盤裡相同名稱的視頻，再用完美解碼這個播放器播放審驗，是淫穢視頻的畫勾，不是的畫叉。裡面的視頻文件有小段的，有的很小，時間都不一樣，也有音頻的，但是很少，文件大的也就一個多G，多數都是幾百M。其根據硬盤裡面的數據編碼來認定有多少個數據。其沒有時間把整個視頻從頭到尾完全看完，其點開視頻後，就用鼠標一拖，基本上就有淫穢鏡頭出現。所謂的淫穢鏡頭就是男女性交的鏡頭。其印象是4月10日接觸的這個案件，月底實際開始鑑定的。工作規範要求是兩個人同時進行鑑定。第二次鑑定提取的是25000多個視頻，鑑定結果是17022個淫穢視頻。拿來多少硬盤，其就看多少。第三次鑑定是8月開始，應該是存儲了12塊硬盤。其在十一假期都沒有休息，除了周末都在上班。一天至少看600部，多時800部，正常情況下一分鐘看二三個，慢時也一分鐘一個多。如果打開一看是電視台的標，這個視頻就不用看。在快播這個案件中沒有發現前面是電視台的內容後面是淫穢視頻的情況。4台服務器及存有淫穢視頻的硬盤都在其保管之下，行動隊張警官負責找技術人員倒數據出來。其在一個屋子看淫穢視頻，張警官和其他技術人員在旁邊屋子，從服務器中轉換出數據，轉換完之後就給其，其要封存。進審驗室的就是幾個審驗人員，其工作區是絕對不讓外人進的。

經庭審質證，被告單位、各被告人及辯護人就上述控方證據的關聯性、真實性、合法性主要發表了如下意見：（1）扣押時未對服務器的物證特徵進行固定。海淀文委在實施現場扣押行為時，未進行拍照，且登記內容模糊，難以認定服務器的唯一性。公訴機關出具的北京市文化市場行政執法物品清單及北京市文化市場行政執法檢查記錄，只是記了4台服務器的IP地址（IP地址不能作為識別服務器身份的證據），沒有寫明特徵、型號，沒有記載內置硬盤的型號、數量、容量，也沒有扣押物品照片。缺乏物理特徵的物證，真實性存疑，直接關係到該物證能否作為鑑定檢材。（2）服務器在行政扣押期間的保管狀態不明。扣押當日，海淀文委將4台服務器送北京市版權局實施著作權鑑定。市版權局因工作涉及計算機及網絡視頻專業技術問題，於當日委託文創動力公司提供專業技術服務。直到2014年4月10日，服務器才移交到海淀公安分局扣押。4台服務器是因著作權侵權問題被行政機關查封的，但刑事立案之前的五個月時間內，這4台服務器到底保管在文化委、版權局還是文創動力公司，地點不明。扣押的4台服務器在五個多月時間裡沒有由行政執法機構保管，其作為證據使用的合法性存疑。（3）服務器內容存在被污染的可能。公訴機關沒有提供任何證據證明文創動力公司具有相應技術資質。行政扣押期間，沒有相應證據證明文創動力公司在開啟服務器時是否有相關行政執法人員在場監督，服務器硬盤內容是否被污染，有無寫入、替換視頻文件情況。文創動力公司曾經受快播公司競爭對手樂視公司委託從事知識產權侵權行為調查，足以讓人懷疑涉案4台服務器及內容是否真實。（4）服務器移交程序違法。案卷中有一份海淀公安分局從版權局調取服務器時的調取證據通知書，把打印的2015改成了2014，證明該份材料系後補文件。公安機關從行政機關調取4台服務器時，仍舊沒有登記服務器的特徵、型號，尤其是沒有記載服務器內置硬盤的型號、數量、容量，也沒有扣押物品照片。（5）淫穢物品鑑定存在程序違法。公安機關於2014年4月11日出具第一份鑑定書，鑑定人是邢政博、許平，記載的服務器內置硬盤數量為3台內置7塊硬盤，1台內置6塊硬盤，每塊硬盤容量均為2T。2015年1月20日，公安機關出具第二份鑑定書，文號與第一份相同，但鑑定人為丁燕華、趙世才，簽名是同一人所簽。鑑於上述鑑定書存在程序違法問題，公訴機關申請補充偵查後，於2015年11月6日出具第三份淫穢物品審查鑑定書，該份鑑定的文號與前兩次不一致，但鑑定人卻同一，違反重新鑑定應另請鑑定人的規定。第三份鑑定是重新鑑定，鑑定程序違法。（6）檢材真實性存疑。第三次淫穢物品鑑定期間，公安機關委託信諾鑑定所出具一份鑑定意見書，證明上述3台服務器從2013年11月18日至2015年12月2日的扣押期間沒有任何qdata格式（快播專用格式）的視頻文件拷入服務器。但信諾鑑定所的送檢材料顯示，4台涉案服務器內置硬盤數量和容量與2014年4月11日公安機關第一次淫穢物品鑑定時的記載均發生了變化：3台服務器內置硬盤數量6塊，一台內置5塊，且有一台服務器內的硬盤容量為1T。服務器內硬盤數量、容量前後矛盾，第三次淫穢物品鑑定檢材真實性存疑，懷疑是否為原始扣押的服務器。（7）何×等人系人身受到強制的情況下做出的訊問筆錄，不能作為證人證言使用。（8）行政機關在行政執法和查辦案件中收集的證據材料不能作為刑事訴訟證據使用。（9）無法確定公訴人舉證的快播公司與光通公司的合作協議上公章是否真實，協議是否經過了公司同意。

辯護人在第一次庭審中出示了以下證據：

1.被告單位快播公司的辯護人出示的由快播公司提供的證據

（1）2012年度至2014年1-5月快播事業部收入在公司總收入占比統計表、快播公司2012年度科目餘額表、2013年度科目餘額表、快播公司2014年1至5月科目餘額表。欲證明：快播公司事業部在案發前的三年的主要收入在於網絡推廣，沒有通過快播播放器的服務和QSI平台直接牟利，公訴機關指控的牟利情節是不存在。

（2）往來郵件打印件。內容為：2012年8月8日，發件人李×給190136127@qq.com的郵箱發送了主題為「快播不良信息管理平台搭建工作詳細匯報」的郵件，郵件中稱呼收件人為「康警官」，該郵件還抄送給了收件人顯示為王欣、吳銘、牛×等人的郵箱地址。2012年8月9日，發件人李×給收件人熊×發送郵件，稱已經和康警官通了電話，他對有獎舉報活動表示了肯定，並提出了建議，並抄送給了收件人顯示為王欣、吳銘等人的郵箱地址。該日，發件人顯示為牛×的郵箱robin@qvod.com給李×發郵件詢問康警官的反饋。2012年8月14日至2012年9月27日，孫×給190136127@qq.com、28450889@qq.com發送了「110」不良信息管理平台工作日誌，孫×在郵件中稱對方為康警官、賴警官，日誌顯示截止到2012年9月26日共報送「色情過濾」類別的不良信息15836個。2012年9月24日，發件人28450889@qq.com給收件人孫×發郵件，稱該郵件本周結束後可不再上報，但相關工作要繼續落實。2012年10月16日至2013年3月7日，發件人孫×給收件人190136127@qq.com發送6個郵件，談及警務室掛牌成立的工作匯報，警察開放日活動等事項。2013年3月21日，發件人牛總給收件人金×回復了關於「《網絡信息安全快播在行動》改稿及情況說明」的郵件，稱「對外面的響應要有針對性，要使這類宣傳成為常態化和日常化，讓各級政府機關看到我們的努力和正面信息」，該郵件還抄送給了收件人顯示為王總、吳總等郵箱地址。2013年5月6日至2013年7月10日，金×、孫×等人向牛總報送了近期的舉報情況，2013年5月10日，發件人孫×給190136127@qq.com郵箱發送了主題為「淨網」行動考察匯報材料的郵件。2013年6月8日，牛×的郵箱robin@qvod.com給190136127@qq.com的郵箱發出郵件，談及移動端需求的整改效果問題，並邀請康警官隨時來公司指導工作。2014年4月15、16日，發件人金×向收件人牛總匯報快播舉報系統進行舉報有獎活動情況。欲證明：從2012年深圳網監提出整改要求到2014年快播公司停止快播播放器業務這段時間，快播公司內部設的「110」系統一直發揮作用，效果良好。

（3）新聞報道及獎狀。內容為：2013年快播公司和深圳網監共同成立了網監快播警務室，2013年12月深圳網監給快播公司頒發了「深圳市互聯網信息安全工作特殊貢獻獎」；2012年12月，深圳網監給快播公司頒發了「深圳市十八大網絡安保工作特殊貢獻獎」。欲證明：快播公司積極主動的和網監部門配合，完成了深圳網監整改要求，並獲得相關政府部門高度評價。

（4）孫×、金×的個人績效考核表。欲證明：孫×在2013年每個月的工作內容及工作業績，2、3月份涉及警務室、整改報告相關工作，4月份至10月份涉及不良關鍵詞、網站搜索、舉報工作；金鳳琴在2013年6月份負責黃網舉報、搜索黃網工作。

（5）發明、實用新型、外觀設計專利證書複印件，商標註冊證複印件，計算機軟件著作權登記證書複印件及專利申請受理通知書複印件。欲證明：快播公司作為高新技術企業，不斷在技術研發方面作出努力，已經取得大量專利、著作權授權及註冊大量商標，不能因為技術被極少數人非法利用產生了一定後果，而去追究技術研發者的責任。

2.被告人王欣的辯護人出示的證據

（1）電子客票行程單打印件（來源於辯護人從互聯網下載）、退票收費單、全國企業信用信息公示系統（廣東）中關於深圳市航旅一家商旅服務有限公司的登記信息網頁截屏打印件（來源於辯護人從互聯網下載）。欲證明：王欣曾通過商旅服務公司購買2014年8月8日晚上從韓國濟州到首都機場的機票，後退票。王欣被韓國拒絕入境後並未被韓國外事部門控制，尚有人身自由，可以買機票返回或去第三方，王欣有主動到案意願。

（2）北京市企業信用信息網網頁、職友集網頁、首都版權產業聯盟網頁打印件（來源於辯護人從互聯網下載）。內容為：文創動力公司在北京市企業信用信息網顯示是自然人投資的有限責任公司，有兩個股東，經營範圍包括技術推廣服務，版權代理等。職友集網站的公司介紹網頁中，介紹該公司是北京版權資源信息中心的運營機構，是北京市版權局於2008年正式成立綜合性版權產業公共服務平台，承擔了版權監測、版權侵權投訴與舉報、版權調解等職能。其版權監測服務於央視、搜狐、騰訊、百度、樂視、風行、PPS、奇藝等企業。首都版權產業聯盟網頁顯示，北京網絡版權監測中心是北京市版權局主管、首都版權產業聯盟主辦的非營利性版權服務機構，主營業務是為行政、司法部門和各類權利人提供網絡版權檢測和代理維權服務。

（3）國家版權局國版字〔2013〕15號著作權行政處罰事先告知書複印件（來源於快播公司提供）。內容為：2013年11月，樂視網向國家版權局投訴快播公司侵犯信息網絡傳播權，國家版權局經查，認定快播公司存在侵權的違法事實，對快播公司作出處罰：1.責令停止侵權行為；2.罰款人民幣25萬元。辯方認為樂視網也在文創動力公司宣傳的服務單位之內，欲證明文創動力公司系利害關係人。

3.被告人張克東的辯護人出示的證據

（1）涉案證據移交清單（系偵查卷宗內證據），該證據顯示：2014年4月10日，涉案證據移交清單上簽名的證據移交工作人員與公訴人出示的調取證據清單中的人員及接收單位不一致。欲證明公訴人當庭出示的證據移轉手續系事後製作。

（2）調取證據通知書（系偵查卷宗內證據），證明海淀公安分局的京公（海）調證字（2014）第498號調取證據通知書中的2014的4字系從打印的5字塗改而來。

4.被告人牛×的辯護人出示的證據

（1）北京市公安局2014年4月11日作出的公鑒字〔2014〕第1771號淫穢物品審查鑑定書（系偵查卷宗內證據），欲證明：該鑑定書中對4台服務器的硬盤數量、容量等物理特徵都有詳細記載，但是每台服務器的硬盤數量比公訴機關出示的信諾鑑定所鑑定意見書中的硬盤數量多一塊，且容量也不相符。

（2）深圳網監關於對深圳快播公司開展信息安全管理工作情況說明、快播業務整改說明、快播不良信息管理平台工作匯報、快播不良信息管理工作記錄表、「110」系統新增功能項目進度、設立網監警務室的申請、快播不良信息管理平台工作匯報、計算機信息網絡安全員培訓班學員登記表、學員考勤表等材料（系偵查卷宗內證據）。欲證明：快播公司在2012年8月份開始整改，並在2013年初在公司內設立了警務室，快播公司歷年對不良視頻進行了各種屏蔽篩查，進行了有效監管。

經庭審質證，公訴人就辯方上述證據的關聯性、真實性、合法性主要發表了如下意見：（1）快播公司收入統計表等證據，並不能證明快播公司沒有牟利的目的。快播公司雖然不是下載播放器就收費，但是通過與快播軟件掛鉤的相關資訊服務、捆綁軟件等方式來謀取利益，實際上就是通過快播軟件來獲取收入，且收入和快播軟件的用戶量直接掛鉤。（2）往來郵件、新聞報道、獎狀及快播公司員工績效考核表等證據，也並不足以證明快播公司盡到了監管職責。其中來往郵件記錄是2012年下半年和2013年上半年快播公司向網監匯報的情況，發生在網監對快播公司檢查處罰期間。辯護人聲稱快播公司通過「110」系統屏蔽了千多家網站，這對於快播公司成立以來所播放的視頻而言只是較少數字，證明這只是走過場的監管。公訴人出示的多份安全小組的證人證言都證明安全小組在深圳網監驗收合格後功能弱化。從快播服務器中起獲的淫穢視頻數量和比例都可以證明快播公司所謂監管無實質效果。（3）電子客票行程單、退票收費單等證據並不能證明王欣有自首情節。王欣是被發布紅色通緝令後到韓國無法入境被扣留，後被公安機關控制，不具有主動到案情況，不構成自首。（4）文創動力公司工商登記及文創動力公司的網站宣傳等資料不能證明文創動力公司與本案有嚴重利害關係。文創動力公司僅是開發了轉碼軟件，並沒有參與具體鑑定工作，該公司未做出任何結論性的意見，文創動力公司在本案中提供技術支持並不違反訴訟法。著作權行政處罰事先告知書與本案沒有關聯性。（5）證據調取通知書並不能看出是2015年形成後，人為改成2014年的情況。（6）前兩次淫穢物品審查鑑定書已經被第三次鑑定書所更正，且信諾鑑定所鑑定意見書能夠證實第三份鑑定意見的客觀真實性。第三次鑑定解決了前兩次鑑定中的一些問題，數量上進行了抽檢，服務器數量不同，投入的鑑定時間越多，審驗的結果也越多，鑑定結果必然有變化。

（二）對鑑定檢材檢驗核實

鑑於辯方在第一次庭審中提出「案件來源不明，涉案4台服務器查封，保管程序存在重大瑕疵，以及原始數據有可能受到破壞」等意見，鑑定檢材真實性存疑，且該證據對於案件事實查明和定罪量刑至關重要，本院根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十一條、《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第八十七條之規定，決定進行檢驗核實，故委託國家信息中心電子數據司法鑑定中心（以下簡稱信息鑑定中心）對4台服務器及存儲內容進行了檢驗。具體委託事項為：（1）通過檢索4台服務器的系統日誌，查找遠程訪問IP地址信息，查驗IP地址相應註冊信息；（2）通過檢驗4台服務器內現存的qdata文件屬性信息，分析確定這些qdata文件是否有在2013年11月18日後被從外部拷入或修改的痕跡；（3）結合在案證據及4台服務器的存儲內容，從技術角度分析快播軟件對於淫穢視頻的抓取、轉換、存儲、搜索、下載等行為的作用及效果。

在檢驗過程中，信息鑑定中心在送檢的4台服務器內提取用戶遠程登錄日誌，發現8個IP地址在2013年間曾使用遠程賬號多次登錄至送檢的4台服務器，詳細IP地址分別為「218.17.158.115、218.240.16.220、218.240.16.221、218.240.16.222、218.240.16.223、218.240.7.153、218.240.7.152、222.128.116.27」。信息鑑定中心根據委託需求，認為需要對上述IP地址的歸屬及相關註冊信息進行調查分析，要求本院予以協助，並將調查結果以補充材料的形式提交至鑑定機構。本院隨即要求公訴機關查核上述IP地址被起獲扣押之前的歸屬使用情況，調取了證人卜×的證言，深圳高新區信息網有限公司提供的深圳高新區信息網有限公司的公司名稱變更事項登記材料、深圳市高新技術產業園區與深圳市電信局的信息化建設合作協議書、深圳高新區信息網有限公司與中國電信股份有限公司深圳南山區分公司的數據業務租用協議、企業法人營業執照、快播公司與深圳高新區信息網有限公司的專線上網專線協議、上網網絡業務協議、營銷登記申請、中國電信股份有限公司深圳分公司出具的合作協議書、情況說明，證人陳×1（光通公司運營總監）的證言，光通公司出具的IP地址分配說明、使用說明，深圳市高新技術產業園區服務中心出具的說明、證明各一份等證據材料。同時，本院就案件來源、涉案4台服務器的移交、保管、扣押、被告人王欣的到案經過等情況進行了調查核實。經過再次召開庭前會議，開示以上證據並聽取控辯雙方的意見，本院決定再次開庭。

（三）第二次庭審

第二次庭審過程中，合議庭當庭宣讀、出示了檢驗核實的如下證據：

1．司法鑑定協議書、信息鑑定中心出具的電子數據司法鑑定意見書以及鑑定人王笑強出庭作證，證明：國家信息中心電子數據司法鑑定中心於2016年1月25日受理了北京市海淀區人民法院委託，針對委託要求，對送檢服務器的檢驗結果為：

（1）4台送檢服務器所有遠程登錄IP如下：218.17.158.115、218.240.16.220、218.240.16.221、218.240.16.222、218.240.16.223、218.240.7.153、218.240.7.152、222.128.116.27。218.17.158.115在2013年7月至10月間先後17次訪問了涉案4台服務器，其中在2013年8月7日之後的訪問為5次，時長為144小時；218.240.16.220、218.240.16.221隻在2013年7月訪問了118.186.27.18服務器；218.240.16.222在2013年8月6日訪問118.186.27.18服務器1次共0分鐘，2013年8月1日訪問118.186.27.19服務器2次共計1小時26分鐘，2013年8月1日訪問118.186.27.20服務器2次共計0分鐘，2013年8月6日訪問118.186.27.21服務器1次共計7分鐘，2013年10月28日訪問118.186.27.21服務器1次共計47分鐘；218.240.16.223於2013年8月6日訪問118.186.27.19服務器1次共計32分鐘，2013年8月1日訪問118.186.27.21服務器1次共計0分鐘；218.240.7.153於2013年7月1日訪問118.186.27.18服務器1次共38分鐘，於2013年8月1日訪問118.186.27.19服務器1次共計36分鐘，於2013年8月2日訪問118.186.27.20服務器1次共計7分鐘；218.240.7.152，於2013年7月23日訪問118.186.27.18服務器1次共計44分鐘，於10月28日訪問118.186.27.21服務器1次共計0分鐘；222.128.116.27於2013年8月4日前共計4次訪問了涉案4台服務器。

（2）經過對4台送檢服務器內現存的qdata文件屬性分析，未發現在2013年11月18日後有從外部拷入或修改的痕跡。

（3）4台送檢服務器不是完整的快播系統平台，根據現有存儲數據內容不足以從技術角度分析快播軟件對於視頻的抓取、轉換、存儲、搜索、下載等行為的作用及效果。

2.工信部ICP/IP地址/域名信息備案管理系統中關於快播公司查詢頁面，證明：通過登錄工業和信息化部ICP/IP地址/域名信息備案管理系統，可以核查到快播公司備案網站網址為www.kuaibo.com和www.gvod.com網站負責人為王欣。

3．協助調查函，核實證據建議函，證人卜×（深圳高新區信息網有限公司網路運營部經理）的證言，深圳高新區信息網有限公司提供的深圳高新區信息網有限公司的公司名稱變更事項登記材料、深圳市高新技術產業園區與深圳市電信局的信息化建設合作協議書、深圳高新區信息網有限公司與中國電信股份有限公司深圳南山區分公司的數據業務租用協議、企業法人營業執照、快播公司與深圳高新區信息網有限公司的專線上網專線協議、上網網絡業務協議三份、營銷登記申請、中國電信股份有限公司深圳分公司出具的合作協議書、情況說明，證人陳×1（光通公司運營總監）的證言，光通公司出具的IP地址分配說明、使用說明，深圳市高新技術產業園區服務中心出具的說明、證明各一份，證明：IP地址218.17.158.115為快播公司專享；光通公司於2013年8月開始先後將118.186.27.18、118.186.27.19、118.186.27.20、118.186.27.21四個IP地址分配給快播公司使用；218.240.16.220、218.240.16.221、218.240.16.222、218.240.16.223、218.240.7.153、218.240.7.152為光通公司使用的IP地址；222.128.116.27的使用單位為北京市聯通公司。 4．北京市公安局治安管理總隊出具的工作說明，證明：由於審驗員許平對服務器相關硬件技術不了解，在核對服務器內硬盤時，大部分硬盤有很明顯的2.0T標識，其餘硬盤沒有明顯標識，許平認為都是同一批次服務器，硬盤容量都一樣，故沒有進行再確認。在確定服務器可插入硬盤數量後，聽技術人員說每個服務器有一個系統硬盤，誤認為服務器內還有一個專用的系統硬盤。因此，在初步鑑定書中描述每台服務器內硬盤的數量比實際硬盤數量多一個，所以硬盤數量與實際不符。

5．北京市版權局版權管理處出具的工作說明、文創動力公司出具的工作情況說明，證明：服務器在版權局扣押保管期間沒有發生損壞等情況。

6．國家新聞出版廣電總局反非法和違禁出版物司出具的《關於反非法和違禁出版物司（全國「掃黃打非」工作辦公室）相關履責情況的說明》，證明：國家新聞出版廣電總局反非法和違禁出版物司（全國「掃黃打非」工作辦公室）的職責之一為組織查處、督辦非法和違禁出版傳播活動的大案、要案，承辦非法出版傳播、侵權盜版和新聞出版單位及個人違規違法活動的舉報受理工作，承辦通過網絡發布淫穢色情信息等網上非法出版傳播活動的舉報受理工作。北京市版權局在查處快播公司涉及侵權盜版案件時，從查獲的4台服務器中發現存在大量的淫穢色情信息內容，北京版權局將該情況報告給全國「掃黃打非」辦公室，全國「掃黃打非」辦公室委託中國音像與數字出版協會數字影像工作委員會進行網上監測，並將獲得的相關數據移送國家新聞出版廣電總局產品質量監督監測中心（原新聞出版總署產品質量監督檢測中心）進行鑑定，根據鑑定及掌握的情況，全國「掃黃打非」辦公室將相關情況通報公安部門。

7.北京市公安局治安管理總隊出具的關於王欣到案過程的工作說明，證明王欣到案的基本經過。

公訴人、被告單位、各被告人及辯護人對上述法庭檢驗核實證據的真實性、合法性均無異議。各辯護人認為現有證據不足以證明IP地址218.17.158.115是快播公司所使用，根據電子數據司法鑑定中心的鑑定意見及相關證據仍舊不能確認檢材的原始性，不能排除涉案的4台服務器中的數據被污染的可能性，無法認定是快播公司抓取、上傳了涉案4台服務器中的淫穢視頻。

公訴人在第二次庭前會議中提出補充出示原案卷中已移交法庭但在第一次開庭時沒有出示的部分證據，辯方不持異議，並獲本院同意。故此，公訴人在第二次開庭過程中補充宣讀、出示了如下證據：

1．對鍾×使用電腦的現場勘驗檢查筆錄，證明：公安機關於2014年4月22日11時20分在深圳市南山區高新六道邁科龍大廈7層現場勘驗檢查了鍾琨使用的聯想牌台式計算機（型號啟天M6300，現場處於開機狀態），將「CacheIp」文件打開，在文件中，看到內容「0208網聯光通，118.186.27.18、118.186.27.19、118.186.27.20、118.186.27.21」。

2．對楊×使用電腦的現場勘驗檢查筆錄，證明：公安機關於2014年4月28日15時在深圳市南山區高新六道邁科龍大廈7層現場勘驗檢查了楊×使用的黑色兼容台式計算機（現場處於開機聯網狀態），發現上千個IP地址。根據楊×的證言，在拿到一個新服務器後，必須上傳兩個文件到服務器usr目錄下的local目錄中，在路徑「F:\NewFolder」上，找到兩個文件，名字為「accserver_20140417.tar.gz」、「cacheserver_20140417.tar.gz」。

3.對運行在快播公司緩存調度服務器中的CacheTracker程序進行遠程勘驗檢查筆錄，證明公安機關於2014年5月30日15時30分，在桌面找到「SecureCRT」快捷方式圖表並運行，根據伍×交代，其編寫的CacheTracker程序代碼放在公司一台內網環境下的服務器中，在「hostname」輸入框輸入服務器所在內網IP地址「172.16.16.2」，「port」輸入框中輸入號碼「22051」後，點擊「connect」，在彈出的界面輸入用戶組「jet」，密碼「ngvoxau.9」。根據伍×交代的CacheTracker程序所在位置，依次輸入命令「cdqvod」、「cdcachetracker」、「cdcc2」進入到「/qvod/cachetracker/cc2」目錄下，繼續輸入命令「vicachetracker.c」，顯示名為「cachetracker.c」的程序代碼，並下載，從而獲取了「cachetracker.c」程序文件。

4.對「QVOD資源服務器」程序運行界面情況的遠程勘驗檢查筆錄，證明公安機關於2015年1月13日22時56分，雙擊名為「QVOD資源服務器」圖標，打開界面查看「QVOD資源服務器」程序版本為QVOD資源服務器1.5.5build2011.09.15：在打開界面左側選項欄中選擇「新建發布目錄」，在「新建發布目錄」界面中顯示有「緩衝廣告地址（選填）」、「暫停廣告地址（選填）」、「文字鏈廣告地址（選填）」字樣的文字；在打開界面左側選項欄中選擇「導出地址」，打開界面顯示有「選擇導出協議格式」字樣，在該字樣下方顯示有「HTTP://格式（推荐）”、“QHTP://格式（HTTP加密方法）”、“QVOD://格式（纯p2p）”。在“导出地址”选项界面中部，显示有“选择链接规则”字样，在该字样下方显示有“取目录+文件名”、“只取原文件”、“取目录+文件名（附带真实路径）”。

5.調查詢問通知書、授權委託書、行政處罰事先告知書，證明2013年8月5日，南山廣電局通知快播公司「因涉嫌提供的視聽節目含有渲染色情活動內容」接受調查，牛×簽收。2013年8月13日王欣作為快播公司的法定代表人授權牛×作為快播公司代理人，處理於2013年8月5日被查獲「涉嫌提供的視聽節目含有渲染色情活動的內容」一案；2013年9月25日，南山廣電局告知快播公司「提供的視聽節目含有誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動的內容」，並擬給予警告、罰款人民幣2萬元的行政處罰。

6.南山廣電局取證視頻2份、現場檢查（勘驗）筆錄，證明：2013年8月5日，南山廣電局執法人員在對快播公司檢查時，在牛×在場的情況下，登錄www.kuaibo.com，註冊快播賬號進入快播超級雷達，點擊「VIP隨意插」，將圖釘插在地圖上「南頭」，屏幕顯示共有8個資源點，點擊「宏發家私」資源點，顯示視聽節目資源，直接點擊相應的資源名稱或將資源先添加到私有雲，可以提供視聽節目資源的播放，播放的部分內容含有色情畫面。牛×當場對此予以簽字確認。

7．整改報告2份，證明：快播公司在2012年8月被深圳網監行政警告處罰並責令整改。快播公司隨後提交了「快播業務整改說明」，稱「成立了專門的網絡安全監控小組」「經過兩天突擊工作，共篩選出可能存在的潛在的不良關鍵詞2501個，不良網址2974條」「至2012年8月7日累計完成不良關鍵詞過濾1800條，不良網站信息過濾2974條，用戶舉報共計166條」，並提交了自行整理的不良關鍵詞240組，不良網站鏈接1300餘個，其中絕大部分涉及淫穢內容。快播公司同時研發了「110」不良信息管理平台，於2012年8月8日正式投入使用，截止到2012年9月26日快播公司共向深圳市公安局網絡警察支隊報送「『110』不良信息管理平台工作日誌」25次，記載「色情過濾」類別的不良信息過濾數為15836個。2013年8月5日，南山廣電局執法人員在對快播公司予以行政處罰後，快播公司隨後於2013年8月13日提交了「快播超級雷達整改匯報」，稱「根據深圳市公安局網監分局給到的不良關鍵詞進行影片屏蔽，截止目前共計完成屏蔽詞2501個」，並稱專門組織3人信息安全小組進行人工審核及過濾。

經庭審質證，被告單位、各被告人就控方補充出示的證據均無異議，辯護人認為南山廣電局取證視頻兩份、現場檢查（勘驗）筆錄與本案沒有關聯性。

（四）對證據的認定

針對控辯雙方在兩次庭審中的舉證情況和質證意見，結合法庭對證據的檢驗核實，本院分析認證如下：

證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。本案關鍵證據能否採納是必須首先明確的焦點問題。在案證據顯示，海淀文委針對侵犯著作權違法活動行政執法檢查時，於2013年11月18日從光通公司扣押了涉案4台服務器，隨即移交給北京市版權局進行著作權鑑定。2014年4月10日，海淀公安分局依法調取了該4台服務器，隨即移交給北京市公安局治安管理總隊進行淫穢物品審驗鑑定。在該4台服務器的扣押、移交、鑑定過程中，執法機關只登記了服務器接入互聯網的IP地址，沒有記載服務器的其他特徵，而公安機關的淫穢物品審驗鑑定人員錯誤地記載了硬盤的數量和容量，由於接入互聯網的IP地址不能充分證明服務器與快播公司的關聯關係，前後鑑定意見所記載的服務器的硬盤數量和容量存在矛盾，可以讓人對現有存儲淫穢視頻的服務器是否為原始扣押的服務器、是否由快播公司實際控制使用產生合理懷疑。

針對辯方關於該服務器及存儲內容作為鑑定檢材真實性提出的質疑，本院委託信息鑑定中心對在案扣押的4台服務器及存儲內容進行檢驗，分析了4台服務器（包括原鑑定當中因無法打開而未提取視頻的1台服務器）的系統日誌，檢索到服務器的管理者頻繁遠程登錄使用的IP地址218.17.158.115。經本院進一步要求，公安機關和檢察機關調取了快播公司與深圳高新區信息網有限公司的上網專線協議，確認該IP地址為快播公司專用IP地址。同時，鑑定人員經對4台服務器內現存快播獨有視頻格式文件qdata文件屬性等各類信息的檢驗分析，沒有發現2013年11月18日後從外部拷入或修改qdata文件的痕跡。綜合海淀文委、北京市版權局、北京市公安局等辦案機關、辦案人員出具的證據材料，結合對4台服務器的檢驗結果，本院認定，在辦案機關扣押、移轉、保存服務器的程序環節，文創動力公司為淫穢物品鑑定人提供轉碼服務等技術支持，沒有破壞服務器及其所存儲的視頻文件的真實性，檢材合法有效。基於該檢材，公安機關所作淫穢物品鑑定，雖曾有程序瑕疵，但業已由2015年11月6日出具的淫穢物品鑑定所補正。

關於辯方所提何明科等人證言系人身受到強制的情況下做出的訊問筆錄，不能作為證人證言使用的質證意見。經查，公安機關在立案偵查時對涉案犯罪嫌疑人予以拘留並訊問，程序合法，在控方沒有對這些嫌疑人起訴時，其訊問筆錄作為證人證言使用，符合法律規定。 關於辯方所提南山廣電局、深圳網監、海淀文委在行政執法和查辦案件中收集的證據材料，在刑事訴訟中不可以作為證據使用的質證意見。經查，《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十二條第二款規定，行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子證據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。因此控方出示的行政機關收集的證據材料中，除了2013年11月18日由海淀文委向林永新提取的詢問筆錄不能作為證據使用外，其他物證、書證、視聽資料、電子證據等證據材料，形式來源合法有效，內容與案件事實具有關聯性，均可以作為證據使用。

關於辯方所提南山廣電局取證視頻2份、現場檢查（勘驗）筆錄與雷達搜索、私有雲功能有關，而與指控事實沒有關聯性的質證意見。經查，快播軟件中融入的快播雷達和私有雲功能，是利用快播軟件點播視頻的組成部分，南山廣電局對快播公司提供淫穢視頻節目予以處罰，當然不僅是針對快播雷達和私有雲軟件，而是針對快播公司；公訴機關指控的是快播公司傳播淫穢物品牟利的事實，不僅是針對起獲的4台服務器中存在的淫穢視頻的傳播問題，而且包括利用快播雷達、私有雲等技術傳播淫穢視頻等手段行為。對辯方所提此項證據與本案沒有關聯性的意見，本院不予採納。

辯方出示的文創動力公司工商登記情況及股東情況、網頁宣傳資料、2013年國家版權局因版權問題對快播公司做出的著作權先行處罰告知書，形式來源雖然合法，但不能證明辯方有關文創動力公司與快播公司有利害關係這一主張；關於辯方所提文創動力公司並沒有轉碼資質的辯護意見，經查，文創動力公司受公安機關委託為鑑定工作提供技術支持，不是鑑定人，不需要鑑定人資質，辯方所提證據以及本案事實也證明文創動力公司有能力完成公安機關委託的工作。本院對辯方上述意見不予採納。

對控辯雙方所提與辯護意見關聯的其他事實、性質認定等方面的質證意見，將在下文定性部分一併論證。

綜合上述認證分析，除個別依法應予排除者外，控辯雙方當庭出示的證據，以及本院檢驗核實並當庭出示的證據，形式來源合法有效，內容與案件事實具有關聯性，可以作為證據使用。

三、查明的事實

綜合分析在案證據，本院查明事實如下：

被告單位深圳市快播科技有限公司成立於2007年12月26日，公司性質為有限責任公司，註冊資本1000萬元。該公司主辦的快播網站網址包括：www.kuaibo.com、www.qvod.com等。快播公司持有網絡文化經營許可證，至案發之日沒有取得互聯網視聽節目服務許可。被告人王欣為快播公司的法定代表人、股東、執行董事、經理，負責快播公司經營和管理工作。快播公司快播事業部負責公司視頻播放器的技術開發和市場推廣。被告人吳銘於2013年擔任快播事業部總經理，負責事業部全面工作。被告人張克東系快播公司股東，於2012年擔任事業部副總經理兼技術平台部總監，最初開發了快播視頻傳輸和播放的核心軟件。被告人牛×於2012年擔任事業部副總經理兼運營部總監，2013年擔任事業部市場部負責人，負責信息安全組工作。

快播公司通過免費提供QSI（QVODServerInstall，即QVOD資源服務器程序）和QVODPlayer（即快播播放器程序或客戶端程序）的方式，為網絡用戶提供網絡視頻服務。任何人（被快播公司稱為「站長」）均可通過QSI發布自己所擁有的視頻資源。具體方法是，「站長」選擇要發布的視頻文件，使用資源服務器程序生成該視頻文件的特徵碼（hash值），導出包含hash值等信息的鏈接。「站長」把鏈接放到自己或他人的網站上，即可通過快播公司中心調度服務器（運行P2PTracker調度服務器程序）與點播用戶分享該視頻。這樣，快播公司的中心調度服務器在站長與用戶、用戶與用戶之間搭建了一個視頻文件傳輸的平台。為提高熱點視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存調度服務器（運行CacheTracker緩存調度服務器程序）為核心的平台，通過自有或與運營商合作的方式，在全國各地不同運營商處設置緩存服務器1000餘台。在視頻文件點播次數達到一定標準後，緩存調度服務器即指令處於適當位置的緩存服務器（運行CacheServer程序）抓取、存儲該視頻文件。當用戶再次點播該視頻時，若下載速度慢，緩存調度服務器就會提供最佳路徑，供用戶建立鏈接，向緩存服務器調取該視頻，提高用戶下載速度。部分淫穢視頻因用戶的點播、下載次數較高而被緩存服務器自動存儲。緩存服務器方便、加速了淫穢視頻的下載、傳播。

2012年8月，深圳市公安局公安信息網絡安全監察分局對快播公司進行檢查，針對該公司未建立安全保護管理制度、未落實安全保護技術措施等問題，給予行政警告處罰，並責令整改。隨後，深圳網監將違法關鍵詞和違法視頻網站鏈接發給快播公司，要求採取措施過濾屏蔽。快播公司於是成立了信息安全組開展了不到一周的突擊工作，於8月8日投入使用「110」不良信息管理平台，截止9月26日共報送「色情過濾」類別的不良信息15836個。但在深圳網監驗收合格後，信息安全組原有4名成員或離職或調到其他部門，「110」平台工作基本擱置，檢查屏蔽工作未再有效進行。2013年8月5日，深圳市南山區廣播電視局執法人員對快播公司開展調查，在牛×在場的情況下，執法人員登錄www.kuaibo.com，進入快播「超級雷達」（一種發現周邊快播用戶觀看網絡視頻記錄的應用），很快便找到了可播放的淫穢視頻。牛×現場對此予以簽字確認。但快播公司隨後僅提交了一份整改報告。10月11日，南山廣電局認定快播公司擅自從事互聯網視聽節目服務，提供的視聽節目含有誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動的內容，對快播公司予以行政處罰。此後，快播公司的「110」平台工作依然擱置，檢查屏蔽工作依然沒有有效落實。

快播公司直接負責的主管人員王欣、吳銘、張克東、牛×，在明知快播公司擅自從事互聯網視聽節目服務、提供的視聽節目含有色情等內容的情況下，未履行監管職責，放任淫穢視頻在快播公司控制和管理的緩存服務器內存儲並被下載，導致大量淫穢視頻在網上傳播。 2013年上半年，北京網聯光通技術有限公司為解決使用快播播放器訪問快播視頻資源不流暢的問題，與快播公司聯繫技術解決方法，雙方開展戰略合作。根據雙方協商，由光通公司提供硬件設備即4台服務器，由快播公司提供內容數據源以及降低網絡出口帶寬、提升用戶體驗的數據傳輸技術解決方案，負責遠程對軟件系統及系統內容的維護。2013年8月，光通公司提供4台服務器開始上線測試，快播公司為4台服務器安裝了快播公司的緩存服務器系統軟件，並通過賬號和密碼遠程登錄進行維護。2013年11月18日，北京市海淀區文化委員會在行政執法檢查時，從光通公司查獲此4台服務器。2014年4月11日，北京市公安局海淀分局決定對王欣等人涉嫌傳播淫穢物品牟利罪立案。經查，該4台服務器從2013年下半年投入使用，至2013年11月18日被扣押，存儲的均為點擊請求量達到一定頻次以上的視頻文件。公安機關從服務器里提取了29841個視頻文件進行鑑定，認定其中屬於淫穢視頻的文件為21251個。

2013年底，為了規避版權和淫穢視頻等法律風險，在王欣的授意下，張克東領導的技術部門開始對快播緩存服務器的存儲方式進行調整，將原有的完整視頻文件存儲變為多台服務器的碎片化存儲，將一部視頻改由多台服務器共同下載，每台服務器保存的均是32M大小的視頻文件片段，用戶點播時需通過多台服務器調取鏈接，集合為可完整播放的視頻節目。

另查，快播公司盈利主要來源於廣告費、遊戲分成、會員費和電子硬件等，快播事業部是快播公司盈利的主要部門。根據賬目顯示，快播事業部的主要收入來源於網絡營銷服務（包括資訊快播、客戶端、第三方軟件捆綁、VIP服務等），其中資訊快播和第三方軟件捆綁是最為主要的盈利方式。具體而言，快播公司向欲發布廣告的公司收取廣告費，用戶使用快播播放器時，會有快播資訊窗口彈出，該窗口內除部分新聞外即是廣告內容；快播公司還向一些軟件開發公司收取合作費用，使得用戶安裝快播播放器的同時捆綁安裝一些合作公司軟件。快播公司營業收入逐年增長，至2013年僅快播事業部即實現營業收入人民幣143075083元，其中資訊快播營業收入人民幣70463416元，占49.25%，第三方軟件捆綁營業收入為人民幣39481457元，占27.59%。

被告人吳銘、張克東、牛×於2014年4月23日在深圳被抓獲，被告人王欣於2014年8月8日從韓國濟州島被押解回京。

四、定性

我國刑法第三百六十三條第一款規定：以牟利為目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。公訴機關指控被告單位及各被告人犯該條規定之罪，根據已經查明的事實、證據和法律規定判定指控的犯罪是否成立是本案的核心問題。就此，本院分析如下：

（一）快播公司負有網絡視頻信息服務提供者應當承擔的網絡安全管理義務

視頻信息的海量傳播已經成為商業網絡運營的重要特徵，P2P技術對於降低視頻服務企業的帶寬成本具有重要價值，而緩存服務器技術的支持使得視頻文件的傳播速度更快、範圍更廣。以P2P網絡平台為依託的視頻服務企業，在網絡信息安全管理中扮演着重要角色。本案被告單位快播公司，是一家流媒體應用開發和服務供應企業，其免費發布快播資源服務器程序和播放器程序，使快播資源服務器、用戶播放器、中心調度服務器、緩存調度服務器和上千台緩存服務器共同構建起了一個龐大的基於P2P技術提供視頻信息服務的網絡平台。用戶使用快播播放器客戶端點播視頻，或者「站長」使用快播資源服務器程序發布視頻，快播公司中心調度服務器均參與其中。中心調度服務器為使用資源服務器程序的「站長」提供視頻文件轉換、鏈接地址發布服務，為使用播放器程序的用戶提供搜索、下載、上傳服務，進而通過其緩存服務器提供視頻存儲和加速服務。快播公司緩存服務器內存儲的視頻文件，也是在中心調度服務器、緩存調度服務器控制下，根據視頻被用戶的點擊量自動存儲下來，只要在一定周期內點擊量達到設定值，就能存儲並隨時提供用戶使用。快播公司由此成為提供包括視頻服務在內的網絡信息服務提供者。

快播公司作為快播網絡系統的建立者、管理者、經營者，應當依法承擔網絡安全管理義務。1997年公安部發布的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》明確，任何單位和個人不得利用互聯網傳播「宣揚淫穢、色情」內容的信息，並且應當履行建立健全安全保護管理制度、落實安全保護技術措施等職責。2000年9月國務院發布的《互聯網信息服務管理辦法》規定，互聯網信息服務提供者應當向上網用戶提供良好的服務，並保證所提供的信息內容合法，不得複製、傳播淫穢、色情信息。2000年12月《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》規定，對於在互聯網上建立淫穢網站、網頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢影片、音像，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。2007年國家廣播電影電視總局、信息產業部發布的《互聯網視聽節目服務管理規定》進一步明確，互聯網視聽節目服務單位提供的、網絡運營單位接入的視聽節目應當符合法律、行政法規、部門規章的規定，視聽節目不得含有誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情活動的內容。2012年施行的《全國人民代表大會常務委員會關於加強網絡信息保護的決定》第五條規定，網絡服務提供者應當加強對其用戶發布的信息的管理，發現法律、法規禁止發布或者傳輸的信息的，應當立即停止傳輸該信息，採取消除等處置措施，保存有關記錄，並向有關主管部門報告。在互聯網產業迅速發展的今天，法律沒有苛責互聯網企業在其經營管理的網站上不允許出現任何違法或不良信息，但要求其嚴格履行網絡安全管理義務，設置必要的監管環節，及時處置違法或不良信息。快播公司作為互聯網信息服務的提供者，作為視聽節目的提供者，必須遵守相關法律法規的規定，對其網絡信息服務內容履行網絡安全管理義務。P2P技術容易被利用於淫穢視頻、盜版作品傳播，這在行業內已經是眾所周知的事實。監管淫穢視頻以避免淫穢視頻通過快播網絡傳播，不僅是快播公司作為網絡視頻信息服務提供者的法律義務，更是其應當積極承擔的社會責任。

本案查扣的4台緩存服務器所存儲的淫穢視頻與快播公司未履行網絡安全管理義務直接相關。在案證據證明，本案查扣的4台緩存服務器的所有者是光通公司，快播公司則是該服務器的遠程控制者和日常維護者。快播公司與光通公司的合同簽訂者侯愛嬌是快播公司事業部下市場部運營商合作組員工，負責與運營商簽訂緩存服務器託管等合作合同，其證明自己與光通公司進行了有關合同內容的溝通；快播公司的網絡維護員鍾琨也證實其為涉案緩存服務器安裝了快播系統軟件，並通過賬戶和密碼來遠程控制和維護。上述證言與光通公司合同簽訂聯繫人、工程師陳×1的證言，以及信息鑑定中心檢驗所證實的遠程控制IP為快播公司所有等證據內容完全相符，印證了快播公司負責涉案4台緩存服務器的軟件安裝和遠程控制這一事實。關於緩存服務器的內容，合同規定，光通公司提供機櫃和接入帶寬及系統所需的硬件設備（4台服務器），快播公司提供內容數據源以及技術解決方案，這說明涉案4台服務器的內容數據源由快播公司提供。證據表明，緩存服務器從網上獲取並存儲視頻文件，系在快播公司調度服務器的支配下完成。侯愛嬌與鍾琨是依崗位職責開展工作，他們的具體操作行為代表快播公司，快播公司應當對涉案合同及起獲的4台服務器的內容負責。就違法內容的刪除責任，合同規定光通公司的刪除義務是以能夠證明所存儲的數據違反相關法規為前提。雖然經查緩存服務器內的視頻並非不完整數據碎片，但是快播公司實際上是4台服務器的遠程控制者和日常維護者，緩存的視頻文件以快播公司特有的文件格式和特徵碼文件名的方式存儲，光通公司不具備審查緩存服務器內存儲內容合法性的能力。這種形式上的民事約定，不能否定快播公司對其控制、維護的緩存服務器依法要承擔的網絡信息安全責任。另外，關於緩存服務器內存儲的淫穢視頻是否為完整視頻的問題，本院認為，涉案4台服務器的起獲時間是2013年11月18日，快播公司尚未開始碎片化存儲，鑑定意見也證實服務器內的視頻文件均為完整存儲方式。快播公司與光通公司合同中規定的「數據是……不完整數據碎片」與查明事實不符，現有證據能夠確定涉案起獲的服務器內的視頻並非碎片化文件，而是完整視頻文件，而且70%以上為淫穢視頻。

（二）快播公司及各被告人均明知快播網絡系統內大量存在淫穢視頻並介入了淫穢視頻傳播活動

刑法上的「明知」，司法實踐中一般可以從兩個角度證明：一是直接證明行為人知道或者因他人告知而知道；二是基於行為人的特定身份、職業、經驗等特點推定其知道。對於單位犯罪而言，要求直接責任人員對於單位傳播淫穢物品行為具有明知，並不要求對於單位傳播淫穢物品的具體方法、技術等完全知曉。具體到本案，並不要求各被告人對於快播公司緩存服務器在調度服務器的支配下傳播淫穢視頻的具體方法、技術具有認知，只要求各被告人對於快播公司傳播淫穢視頻這一基本事實具有明知即可。根據快播公司員工的證言，結合本案被告人的供述等眾多言詞證據均能證明，王欣、吳銘、張克東、牛×不僅已經知道快播網絡服務系統傳播淫穢視頻，而且已經知道快播公司的行為導致淫穢視頻在互聯網上大量傳播的事實。證據還顯示，王欣、張克東、牛×對於緩存服務器實質上介入淫穢視頻傳播均已知曉，王欣、張克東對於介入傳播的具體技術原理更有深入研究。作為一個自稱「非常重視用戶體驗」的視頻服務提供商，快播公司應當知道其網絡用戶搜索和點擊的視頻內容的統計特徵。在案扣押的緩存服務器內存儲的內容多達70%為淫穢視頻，便是這一特徵的客觀表現。進一步的證據是，執法部門以各種方式開展了監管活動。2012年8月，深圳網監針對快播公司未建立信息安全保護管理制度、未落實安全保護技術措施的情況給予行政處罰警告，快播公司接受整改的主要內容就是審核和過濾淫穢視頻，其在整改報告中稱審核和過濾的信息類別也主要是「色情過濾」。2013年8月5日，南山廣電局執法人員對快播公司現場執法檢查，確認快播公司網站上的淫穢視頻內容，隨後作出行政處罰決定。王欣作為快播公司的法定代表人授權牛×代理此事的授權委託書上，明確寫了「涉嫌提供的視聽節目含有渲染色情活動的內容」，證明王欣知道快播公司網絡傳播淫穢視頻的事實。南山廣電局在2013年8月5日對快播公司作出的調查詢問通知書、2013年9月25日作出的行政處罰事先告知書及2013年10月作出的行政處罰決定書，均明確了調查和處罰快播公司的原因就是快播公司「提供的視聽節目含有誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動的內容」。如果說在第一次接受處罰並做出整改時，快播公司的決策者、經營者、管理者還有對快播網絡服務系統介入淫穢視頻傳播活動且導致淫穢視頻在互聯網上大量傳播並不知情的可能，那麼在事隔一年之後，快播公司再次接受處罰並作出整改，而且先後兩次整改的內容實際上都是針對快播公司傳播淫穢視頻這一事實，此時快播公司的經營者、管理者仍然堅稱不知情，顯然難以置信。上述證據表明，各被告人在主觀上完全符合單位犯罪所要求的傳播淫穢物品牟利罪的「明知」要件，應予認定。

吳銘作為快播事業部負責人，負責快播事業部的全面工作，張克東和牛×均是其下屬，王欣、牛×、何×等人均證實事業部的日常工作一般都要先向吳銘匯報，可見吳銘在快播事業部擁有決策權、管理權。快播事業部管理快播網絡日常工作，全國上千台緩存服務器進入快播網絡，快播公司均要與合作單位簽訂合同，因而吳銘應當明知緩存服務器在快播網絡中的作用。牛×稱「其定期或不定期會向吳銘匯報淫穢視頻的屏蔽情況，每次都是通過電子郵件的形式匯報，吳銘審批後其再安排孫×通過電子郵件的方式給深圳網監部門發送淫穢視頻屏蔽情況。」所以吳銘不僅知道快播網絡服務系統傳播淫穢視頻，而且知道快播公司的行為已經導致淫穢視頻在互聯網上大量傳播。本院對被告人吳銘及其辯護人所提吳銘對快播網絡服務系統傳播淫穢視頻並不「明知」的意見，不予採納。

（三）快播公司及各被告人放任其網絡服務系統大量傳播淫穢視頻屬於間接故意

傳播淫穢物品牟利罪的傳播，是指通過播放、陳列、建立淫穢網站、網頁等方式使淫穢物品讓不特定人感知，以及通過出借、贈送等方式散布、流傳淫穢物品的行為。根據張克東的供述及江×、伍×、唐×、鍾×等快播技術開發人員、服務器維護人員的證言，涉案起獲的4台緩存服務器內的淫穢視頻文件均是快播用戶一周內請求點播達到一定次數以上後被緩存服務器下載存儲下來，並處於提供給光通公司用戶在其個人選定的時間和地點獲取的狀態。雖然沒有證據直接顯示涉案4台服務器內的淫穢視頻被用戶瀏覽或下載的頻次，但快播公司放任其緩存服務器存儲淫穢視頻並使公眾可以觀看並隨時得到加速服務的方式，屬於通過互聯網陳列等方式提供淫穢物品的傳播行為。應當指出，緩存服務器介入視頻傳播中，快播公司在主觀上並沒有對視頻內容進行選擇，而只是根據視頻熱度提供加速服務。也就是說，緩存服務器介入傳播何種內容的視頻，不是快播公司主觀意志選擇的結果，而是對他人傳播行為的放任，對他人利用自己技術服務傳播淫穢視頻的放任，對自己的緩存服務器介入到淫穢視頻傳播行為之中的放任，對自己的行為造成淫穢視頻在網絡上大量傳播的放任。

同時，快播公司及各被告人面對深圳網監的行政處罰，在最初應付檢查之後，信息安全組工作幾乎停止，而且非但沒有開展實質性的管理、阻止工作，還採取碎片化存儲的方式企圖規避法律風險。快播公司的張克東、伍×、江×等技術開發者均證實，2013年底以前的視頻文件採用加密的完整存儲方式。2013年底，為了規避版權和淫穢視頻等法律風險，在王欣的授意下，張克東領導的技術部門開始對快播緩存服務器的存儲方式進行調整，將原有的完整視頻文件存儲變為多台服務器的碎片化存儲，將一部視頻改由多台服務器共同下載，每台服務器保存的均是32M大小的視頻片斷，用戶點播時需通過多台服務器調取鏈接，集合為完整視頻播放。碎片化存儲固然有效率較高的特點，但張克東等人供稱：「2011年底，完美公司到其公司談合作的時候，了解到公司文件存儲的方式，提出這樣的存儲有法律風險，建議最好採用碎片化的存儲方式。2013年年底，反盜版聯盟說公司的視頻文件有侵權的嫌疑，然後公安機關抱走了公司的幾台服務器。王欣要求服務器內緩存的視頻全部採用碎片化存儲的方式。2014年2月，快播公司的所有緩存服務器都採取了碎片化的存儲方式」「做『碎片化』就是要規避法律風險，怕被人告說公司盜版，還有就是規避淫穢視頻風險」這證明王欣對於快播網絡傳播淫穢視頻的事實不但明知，而且還着手採取逃避檢查的技術措施，消極對待其監管責任，放任大量淫穢視頻經由其網絡系統，特別是經由其緩存服務器任意傳播。王欣的這種意志實際上就是快播公司的意志，而快播公司事業部的管理者吳銘、張克東、牛×就是這一意志的執行者和執行監督者。根據我國刑法，犯罪的故意，是指明知自己的行為會發生危害社會的結果，並且希望或者放任這種結果發生的心理態度。快播公司及各被告人的行為足以表明其「放任」的間接故意，足以表明其放任的是正在發生或可能正在發生的危害後果。

（四）快播公司具備承擔網絡安全管理義務的現實可能但拒不履行網絡安全管理義務

任何經營策略都應當計算自身承擔法定義務的成本。作為自身技術規則的設定者，快播公司應當具備網絡視頻服務的信息安全管理能力，問題的關鍵是其願不願意把這種能力轉變為現實的行動。具體而言，快播公司的P2P技術不僅使得用戶在下載視頻的同時提供了上傳視頻的服務，而且在用戶與用戶之間還介入了自己控制、管理的緩存服務器。快播用戶點播視頻過程中，在擁有視頻的「站長」（或「客戶端」）、緩存服務器、觀看視頻的客戶端之間形成三角關係，快播調度服務器不僅拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存服務器里，而且也向客戶端提供緩存服務器里的淫穢視頻文件。這讓緩存服務器實際上起到了淫穢視頻的下載、儲存、分發的作用。快播公司根據某一視頻被點播的次數來決定是否緩存，並且這個次數可能因為網絡接入服務商的用戶多少和提供緩存服務的服務器可用存儲空間大小不斷調整。快播公司並不製作或購買合法的視頻資源產品，其以搜索點擊數量決定「緩存」哪些視頻的技術特點，決定了其緩存服務器中存儲的視頻文件必然包括被搜索點擊頻率較高的淫穢視頻。正是快播公司提供的這種介入了緩存服務器的視頻點播服務，以及設立的這種「緩存」技術規則，決定了其實質介入了淫穢視頻的傳播行為。技術是快播公司研發，技術服務是快播公司提供，技術服務規則是快播公司設定，快播公司介入視頻傳播的結果體現了快播公司的經營策略。「站長」的發布、用戶的搜索、用戶點對點的文件傳輸、快播緩存與加速服務，這些關鍵環節離開快播公司的調度服務器都不可能實現。用戶搜索與點播的頻次構成快播公司提供緩存服務的條件，調度服務器所記錄的信息使快播公司在制定緩存規則的時候當然可以根據其主觀意願設定條件，在點播、緩存環節採取限制措施，是快播公司承擔網絡安全管理義務的基本路徑。不論是通過專用程序自動審核還是通過專門人員人工審查，快播公司作為一家網絡視頻信息服務提供商，應當具備相應的安全管理能力，應當付出必需的經營成本。

一般來說，網絡視頻服務企業難以做到屏蔽所有非法視頻，但證據表明，快播公司連行業內普遍能夠實施的關鍵詞屏蔽、截圖審查等最基本的措施都沒有認真落實。快播公司在2012年被深圳網監處罰後，確實設置了信息安全組，開展了一些工作。但一年後，南山廣電局執法人員在快播公司牛×面前當場取證，從快播官網可以非常「便利」地看到淫穢視頻正在快播網絡上傳播。顯然，如果快播公司的「110」不良信息管理平台有效發揮作用，檢查屏蔽淫穢視頻工作並不困難。正如牛×的供述以及快播公司負責信息安全工作的員工證言所稱，「110」不良信息管理平台，在深圳網監驗收合格之後，就基本被擱置，原為應對檢查設立的信息安全組名存實亡。從另一角度講，快播公司控制着每一台緩存服務器，能夠輕易調取所存儲的視頻進行隨機審查，可以輕易判斷和批量清除緩存服務器內的淫穢視頻，但快播公司沒有做這種後台審查工作，放任占存儲量70%的淫穢視頻在自己的緩存服務器中以供加速下載之用。快播公司及王欣等人在第一次庭審過程中反覆強調自己對淫穢視頻通過快播技術傳播沒有網絡安全管理義務，既體現出其對法律法規規定義務的漠視，也體現出其逃避社會責任的主觀態度。快播公司對於信息網絡安全管理義務不是沒有履行的現實能力，而是沒有切實履行的意願，其在本案中所表現出的行為屬於拒不履行網絡安全管理義務的行為。

（五）快播公司及各被告人的行為具有非法牟利目的

傳播淫穢物品牟利罪要求「以牟利為目的」，即行為人主觀上具有牟取非法利益的目的。這裡的利益，既包括直接利益，也包括間接利益。司法實踐中認定「以牟利為目的」，既包括通過製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品直接獲取對價的目的，也包括通過廣告、流量、用戶數量等獲得間接收入的目的。淫穢視頻被搜索、點播、下載的數量越多，淫穢視頻的網絡傳播者所獲取的間接利益可能就越大。所以，以獲取廣告費等間接利益為目的，為吸引網民、增加網站網頁訪問量、提高用戶數量而在互聯網上發布、陳列、播放淫穢視頻的行為，應當認定為「以牟利為目的」傳播淫穢物品的行為。

使用快播資源服務器程序發布、經由快播網絡平台傳播的淫穢視頻的點擊數量直接影響了播放器的用戶數量，與快播公司的廣告收益相互關聯。快播公司綜合管理中心財務總監劉松濤的證言及其提供的財務報表顯示，快播公司盈利主要來源於快播事業部，而快播事業部的主要收入來源於網絡營銷服務，其中資訊快播和第三方軟件捆綁是最為主要的盈利方式，即來自快播播放器的安裝和使用。2008年至2013年，快播公司營業收入逐年快速增長，僅快播事業部2013年達到人民幣1.4億元，其中資訊快播營業收入人民幣7046萬元占49.25%、第三方軟件捆綁營業收入為人民幣3948萬元占27.59%。雖然快播公司自己並未上傳淫穢視頻，但任何網絡用戶均可以使用快播資源服務器程序發布淫穢視頻。客觀上，快播公司非但不加監管，反而通過有條件的存儲、調取方式提供網絡支持，為用戶上傳、搜索、點播淫穢視頻提供便利，致使淫穢視頻大量傳播。快播播放器軟件藉此得到推廣，快播公司也因此大量獲利。快播資源服務器程序發布的視頻經過快播技術手段加密，只能用快播播放器播放，快播公司因此對於使用快播軟件播放快播視頻過程中的第三方軟件捆綁和廣告資訊等盈利具有獨占性。快播公司正是利用這種獨占性特點，不斷通過提供緩存技術支持等方法改善用戶體驗，增加用戶數量和市場占有率，進而提升快播資訊廣告或捆綁推廣軟件的盈利能力，增加收入。快播公司明知其快播軟件和快播網絡平台被用於傳播淫穢視頻而不予監管，反而用緩存服務器加速傳播，這一放任行為在客觀上對淫穢視頻在網絡上傳播起到了推波助瀾的作用，也由此讓快播播放器的下載和使用產生的利益隨之迅速增加。快播公司明知其網絡上淫穢視頻傳播和公司盈收增長之間的因果關係，仍放任其網絡系統被繼續用於傳播淫穢視頻，應當認定為具有非法牟利目的。

（六）本案既不適用「技術中立」的責任豁免也不屬於「中立的幫助行為」

司法實踐對於技術中立的肯定，意在鼓勵技術創新和發展，但技術是人類利用自然規律的成果，一定程度上受到技術提供者和使用者意志的控制和影響，並體現技術提供者和使用者的目的和利益。技術本身的中立性與技術使用者的社會責任、法律責任的關係，實質上反映了技術使用方式對社會發展起到了推動進步還是阻礙進步的作用。以技術中立原則給予法律責任豁免的情形，通常限於技術提供者，對於實際使用技術的主體，則應視其具體行為是否符合法律規定進行判斷。惡意使用技術危害社會或他人的行為，應受法律制裁。快播公司絕不單純是技術的提供者，「站長」或用戶發布或點播視頻時，快播公司的調度服務器、緩存服務器參與其中，快播公司構建的P2P網絡平台和緩存加速服務都讓其成為技術的使用者，同時也是網絡視頻信息服務的提供者。快播公司在提供P2P視頻技術服務和緩存技術服務時，雖然客觀上沒有對視頻內容進行選擇，但當其明知自己的P2P視頻技術服務被他人利用傳播淫穢視頻，自己的緩存技術服務被利用成為大量淫穢視頻的加速傳播工具，自己有義務、有能力阻止而不阻止時，快播公司就不可能再獲得技術中立的責任豁免。快播公司出於牟利目的，不履行安全管理義務，繼續放任他人利用快播網絡大量傳播淫穢視頻，且自己的緩存服務器也介入傳播，在技術使用過程中明顯存在惡意，應當承擔相應的法律責任。

基於技術中立原則的要求，在信息網絡傳播權保護領域，技術的提供者需要盡到合理的注意義務，從而產生所謂「避風港」規則，行為人只要及時停止侵權便免除侵權責任。這一規則在《信息網絡傳播權保護條例》中規定為，當網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為時，被侵權人有權通知網絡服務提供者採取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，網絡服務提供者如果並不明知作品、表演、錄音錄像製品系侵權時，接到通知後，未採取必要措施的，網絡服務提供者應當承擔責任；網絡服務提供者接到通知後採取了必要措施的，則不需要承擔責任。設立該項規則的目的在於保護單純的網絡服務提供者不因網絡中海量的作品、表演、錄音錄像製品中存在侵權內容而被追究侵權賠償責任，以促進網絡服務的發展。辯護人認為基於「避風港」規則，快播公司作為網絡服務提供者可適用《信息網絡傳播權保護條例》的規定免除責任。必須指出，《信息網絡傳播權保護條例》第三條明確規定，「依法禁止提供的作品、表演、錄音錄像製品，不受本條例保護。權利人行使信息網絡傳播權，不得違反憲法和法律、行政法規，不得損害公共利益。」也就是說，「避風港」規則保護的對象是合法的作品、表演、錄音錄像製品，而淫穢視頻內容違法，嚴重危害青少年身心健康和社會管理秩序，屬於依法禁止提供的對象，不屬於信息網絡傳播權保護的範圍，當然不適用著作權法意義上的「避風港」規則。

關於緩存服務器內存儲視頻的「緩存」狀態問題是否應適用「避風港」規則免責問題，經查，知識產權法領域基於「避風港」規則免責的緩存是指「斷電即被清除的臨時存儲」。而本案緩存服務器內存儲的視頻，均根據視頻點擊量自動存儲下來，只要在設定的周期內點擊量達到要求，就能長期存儲並隨時提供用戶使用。故本案快播公司的緩存服務器或緩存技術中的「緩存」概念，並非計算機信息系統中通常意義上「斷電即被清除的臨時存儲」，而是對符合設定條件內容的硬盤（服務器）存儲，不屬於知識產權法領域「避風港」規則免責的「緩存」類型。

本案另一個值得關注的問題是關於快播公司的行為是否屬於「中立的幫助行為」。中立的幫助行為，是指外表上屬於日常生活行為、業務行為等不追求非法目的的行為，客觀上對他人的犯罪起到促進作用的情形。中立的幫助行為是以幫助犯為視角在共同犯罪中討論中立性對於定罪量刑的影響，而實行行為不存在「中立性」問題。快播公司的緩存服務器下載、存儲並提供淫穢視頻傳播，屬於傳播淫穢視頻的實行行為，且具有非法牟利的目的，不適用於共同犯罪中的中立的幫助行為理論。辯方以行為的中立性來否定快播公司及各被告人責任的意見，不應採納。

（七）快播公司以牟利為目的放任淫穢視頻大量傳播的行為構成傳播淫穢物品牟利罪的單位犯罪

我國刑法第三十條規定：公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。從主體身份看，快播公司通過調度服務器為使用資源服務器程序的「站長」提供視頻文件轉碼、鏈接地址發布服務，為使用快播播放器的用戶提供搜索、下載、上傳服務，進而通過其緩存服務器提供視頻存儲和下載加速服務，快播公司屬於網絡信息服務提供者，應當依法承擔網絡安全管理義務。從客觀行為看，快播公司在明知快播網絡服務系統被眾多「站長」（用戶）用於傳播淫穢視頻的情況下，有能力但拒不履行網絡安全管理義務，甚至採取技術措施規避法律責任，放任他人利用自己的網絡技術服務傳播淫穢視頻，放任自己的緩存服務器被他人利用介入到淫穢視頻的傳播之中，導致淫穢視頻大量傳播的嚴重危害後果。從主觀認知看，快播公司曾因傳播淫穢視頻等網絡信息安全問題被採取行政處罰措施，王欣、張克東、牛×等人亦曾多次供述知道快播傳播淫穢視頻的問題，足以認定快播公司明知其網絡服務系統被用於傳播淫穢視頻。從犯罪目的來看，由於大量淫穢視頻得以通過快播網絡服務系統傳播，快播播放器的用戶數量和市場占有率得以提高，快播資訊和捆綁軟件的盈利能力得以提升，快播公司拒不履行網絡安全管理義務，具有非法牟利目的。快播公司的行為符合《中華人民共和國刑法》第三百六十三條規定的傳播淫穢物品牟利罪的構成要件。快播公司明知快播網絡服務系統被用於傳播淫穢視頻，但出於擴大經營、非法牟利目的，拒不履行監管和阻止義務，放任其網絡平台大量傳播淫穢視頻，具有明顯的社會危害性和刑事違法性，應當依法追究刑事責任。

單位犯罪中直接負責的主管人員，是在單位實施犯罪中起決定、批准、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人。王欣在快播公司傳播淫穢視頻牟利犯罪行為中起到了決定、批准、授意、縱容、指揮等作用。張克東、牛×則是快播公司和王欣意志的執行者，不僅明知快播公司傳播淫穢視頻牟利的行為，而且為了快播公司實現非法牟利目的，在管理過程中指揮和監督下屬員工積極落實單位和王欣的決定，在快播公司傳播淫穢視頻牟利犯罪行為中起到了縱容、指揮等作用。吳銘系快播事業部的總經理，負責整個快播事業部的工作，具有領導、管理、監督職責。對於快播公司存在的傳播淫穢視頻問題，張克東稱，在公司產品會上說起快播涉黃，吳銘的態度是「內容的事情找王欣做決策」，可見吳銘採取了推脫、迴避的態度。同時，吳銘對於快播事業部審核過濾淫穢信息工作停滯一事，亦負有督促有效運轉之責，但其放任不管，實際上體現了快播公司對傳播淫穢視頻的「放任」意志。王欣、張克東、吳銘、牛×均應作為快播公司直接負責的主管人員承擔相應的刑事責任。

五、刑罰

我國刑法第三百六十六條規定：單位犯本節第三百六十三條……規定之罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該條的規定處罰。關於該罪的刑罰適用標準，最高人民法院、最高人民檢察院先後於2004年和2010年發布了《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》。前者，針對直接傳播電子淫穢信息的犯罪行為規定了定罪量刑標準；後者，重點就網站建立者、直接負責的管理者、互聯網信息服務提供者、廣告主、第三方支付平台等涉及淫穢電子信息的犯罪補充規定了定罪量刑標準。本案公訴機關在起訴書中指控被告單位及各被告人犯傳播淫穢物品牟利罪情節特別嚴重，本院認為，應當根據上述法律規定並結合本案情節就刑罰適用問題進行分析。

（一）快播公司的行為不屬於司法解釋規定的傳播淫穢物品牟利罪「情節特別嚴重」的情形

首先，快播公司對於特定視頻是否淫穢視頻缺乏事先的明知。「事先明確知道是淫穢電子信息」與「明知其網絡平台上存在淫穢電子信息」所表達的主觀明知內容完全不同，前者是針對特定視頻文件，後者是針對網絡平台所傳播的內容包括哪類信息。本案中，快播公司在提供視頻發布、點對點鏈接、緩存加速等服務時，並沒有事先設置有效的內容審查技術環節或監管措施。快播公司主觀方面雖然明知自己的網絡平台上存在淫穢視頻，但就本案緩存服務器內檢驗出的淫穢視頻而言，沒有證據表明快播公司事先明確知道其中不特定的任一視頻是否淫穢視頻（服務器目錄中均以特徵碼作為文件名）。雖然本案能夠認定快播公司控制下的緩存服務器參與了淫穢視頻的傳播，但無法認定快播公司有針對性地實施了上傳、下載和存儲、提供淫穢視頻的行為。

其次，快播公司不具有傳播淫穢視頻的直接故意。從行為人的意志因素上說，現有證據並不能證明快播公司「希望」淫穢視頻通過快播網絡平台大量傳播。實際上，緩存服務器提供加速服務符合淫穢網站「站長」的直接傳播故意和點播用戶的自主選擇意願，快播公司採取了聽之任之的放任態度。另一方面，本案沒有證據證明快播公司與淫穢網站的站長或其他發布淫穢視頻的用戶之間存在共謀。快播公司無論是提供快播視頻客戶端軟件、服務器軟件，抑或提供緩存服務器的儲存、加速服務，無論是針對服務對象還是服務內容，都沒有進行區分或選擇，無法認定快播公司與淫穢網站等具有直接故意的淫穢視頻傳播者之間具有犯意聯絡。緩存服務器內大量淫穢視頻的存在，是淫穢網站、用戶（每一個用戶既是下載者也是上傳者）的直接故意和快播公司的間接故意交織在一起共同作用的結果。同時，本案沒有快播網站「發布」緩存服務器內這些淫穢視頻的直接證據，用戶從緩存服務器下載淫穢視頻的數量，特別是用戶下載淫穢視頻文件時由快播公司緩存服務器提供支持（加速服務）的比例亦無從知曉。在此情形下，要求被告人承擔與淫穢網站等具有直接故意的傳播者相同的刑事責任，有客觀歸責之弊，違背主客觀相一致的原則。

第三，快播公司的放任傳播與技術介入的非直觀性是本案的重要特徵。傳統的傳播行為，一般由淫穢網站站長或用戶以直觀陳列的方式實施，傳播者直接將淫穢視頻鏈接放到網上提供給他人點播，或直接展示播放，或直接提供下載服務。比較而言，在單純的P2P傳播模式下，快播公司提供的是在用戶之間建立鏈接渠道的程序，難以認定快播公司是淫穢視頻的內容提供者；但在運用緩存服務器提供加速服務的傳播模式下，快播公司放任其緩存服務器參與淫穢視頻的傳播過程，卻沒有開展有效的事前審查或後台審查，刑法應當責難此種不履行法定義務的行為。但即便是緩存服務器介入到視頻傳播過程中，也不是直接提供緩存服務器的鏈接，而是用戶點擊淫穢網站上的鏈接後，快播公司的緩存服務器才因調度服務器的指揮提供加速服務，其實現方式更多地體現出網絡技術的後台傳輸特點，技術介入的非直觀性特徵明顯。考慮快播公司的放任傳播方式的非直觀性與傳統直觀陳列方式傳播的區別以及技術介入性特點，單純以緩存服務器內實際存儲的淫穢視頻數量來評價快播公司及各被告人的刑事責任，過於嚴苛。 第四，快播公司放任淫穢視頻傳播的直接獲利數額難以認定。現有證據可以認定快播公司及各被告人之所以放任淫穢視頻傳播，目的是利用淫穢視頻傳播帶動用戶增加從而產生更多收入，且實際獲利巨大。但應當看到，現有證據沒有證明快播公司經營的網絡平台通過傳播淫穢視頻直接收取費用，不能區分快播公司現有營業收入中具體有哪些屬於傳播淫穢視頻所得，哪些是合法經營所得。實際上，快播公司及各被告人在經營視頻點播業務過程中，主觀上兼有合法經營目的和非法牟利目的，客觀上難以即時區分合法視頻點播服務和非法視頻點播服務。快播公司獲利方式的間接性決定了這種合法經營和非法經營的混同存在，所反映出的主觀惡性和行為的社會危害性，比純粹以淫穢物品傳播為專營業務的淫穢網站要小。但需指出，間接獲取非法利益的目的包含在刑法所規定的非法牟利目的範疇之內，只是間接獲利與直接獲利在刑罰適用標準方面有所區別。

第五，本案「犯罪情節」的認定應該充分考量網絡信息平台傳播特點。點對點視頻傳播技術更新速度快，傳播能力迅速攀升，其所產生的正面或負面影響，均與傳播淫穢物品牟利罪刑法條文和司法解釋制定時的情形難以同日而語。緩存服務器參與下的P2P視頻點播技術使淫穢物品傳播產生了超高速率、超大範圍的傳播效果，緩存服務器提供存儲服務的淫穢視頻數量動輒數以萬計。故，不宜按照相關司法解釋所規定的傳播淫穢視頻牟利罪的數量標準來確定刑罰。科學技術的應用必須符合法律規範，法律也應當鼓勵優先運用技術措施解決技術問題，從而使科學技術具有更大的發展空間。本案應當充分考量科技發展的特殊性，將新類型網絡傳播淫穢物品犯罪的量刑方法區別於傳統傳播行為，體現謙抑性，實現罪責刑相統一。 綜合主客觀方面，快播公司緩存服務器內存儲的淫穢視頻數量與相關司法解釋中數量標準規定的情形不同，本案不宜適用現有司法解釋中的數量標準認定「情節特別嚴重」。

（二）快播公司放任淫穢視頻大量傳播並獲取巨額非法利益應當認定為「情節嚴重」

「情節嚴重」，是出於立法技術的考慮而對犯罪情形的綜合表述。一方面，立法者不能預見所有情節嚴重的情況而作出明確具體的規定，另一方面，即使有所預見，也不能使用冗長表述而使刑法喪失簡明價值。傳播淫穢物品牟利罪中的「情節嚴重」，是法定刑升格的依據。司法實踐中，這種情節可以根據具體案情綜合判定。就本案而言，深圳網監和南山廣電局先後兩次針對快播公司存在的網絡信息安全問題進行行政處罰，快播公司及各被告人明知這些執法活動的具體指向就是其網絡上存在的涉嫌傳播淫穢、侵權等網絡違法犯罪行為，消極對待整改，以作為的形式掩蓋不作為的實質，繼續放任自己控制的緩存服務器被他人利用並提供加速服務，放任快播網絡平台大量傳播淫穢視頻，其主觀惡性和社會危害性，顯然大於一般的傳播淫穢物品牟利行為。淫穢視頻污染網絡環境，尤其對青少年身心健康帶來巨大損害，因此我國法律法規明確規定了網絡信息服務提供者的網絡信息安全管理責任。綜合考慮快播公司拒不履行視頻信息服務企業的網絡安全管理義務，放任其網絡系統被用於傳播淫穢信息，兩次受到行政處罰後仍以作為的形式掩蓋不作為的實質，造成淫穢視頻大量傳播，間接獲取巨額非法利益，本院認為，應當依據刑法第三百六十三條第一款的規定，認定為「情節嚴重」。

綜上所述，被告單位深圳市快播科技有限公司及被告人王欣、吳銘、張克東、牛×以牟利為目的，在互聯網上傳播淫穢視頻，其行為均已構成傳播淫穢物品牟利罪，情節嚴重，應依法懲處。北京市海淀區人民檢察院指控被告單位深圳市快播科技有限公司、被告人王欣、吳銘、張克東、牛×犯傳播淫穢物品牟利罪的事實清楚，證據確實、充分，指控罪名成立。被告單位、各被告人及辯護人在第一次庭審中所提之無罪辯護意見，沒有事實及法律依據，本院不予採納。

《中華人民共和國刑法》第六十一條規定，對於犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，依法判處。本院根據被告單位和各被告人的法定情節和酌定情節確定刑罰：（1）被告單位快播公司通過網絡系統中的大量緩存服務器介入淫穢視頻傳播而拒不履行安全管理義務，間接獲取巨額非法利益，社會危害性大，鑑於快播公司在第二次庭審中能自願認罪，本院對其酌予從輕處罰。（2）被告人王欣系快播公司法定代表人、股東、執行董事、經理，明知快播軟件的技術特點和存在的法律風險，拒不履行網絡安全管理義務，授意他人以作為的形式掩蓋不作為的實質，在本案中起主要作用。考慮到王欣在第二次庭審過程中，能如實供述犯罪事實，自願認罪，本院對其酌予從輕處罰。王欣系被通緝後由公安機關從境外押解歸案，並非自動投案，本院對其辯護人關於其有自首情節的辯護意見不予採納。（3）被告人張克東系快播公司股東、事業部副總經理兼技術平台部總監，主要負責快播公司的技術平台工作，其主觀上明知快播網絡服務系統被用於傳播淫穢視頻，仍然提供緩存加速、碎片化存儲等方面的技術支持，應當認定為直接負責的主管人員。考慮到張克東在第二次庭審過程中，能如實供述犯罪事實，自願認罪，在犯罪過程中主要從事技術工作，聽命於王欣，作用較王欣相對較輕，本院對其酌予從輕處罰。但張克東並非從犯，不符合緩刑適用條件，本院對其辯護人所提張克東系從犯並適用緩刑的意見不予採納。（4）被告人吳銘系事業部總經理，負責快播播放器等核心產品的營銷工作，在快播事業部擁有管理權，應當認定為直接負責的主管人員。吳銘進入事業部工作的時間內是快播公司傳播淫穢視頻牟利的時間段，起獲涉案4台緩存服務器傳播淫穢視頻的時間也是在吳銘擔任事業部總經理期間，故本院對其辯護人關於吳銘沒有犯罪時間，沒有決策權，不應認定為直接負責的主管人員的辯護意見不予採納。考慮到被告人吳銘參與時間較短，不是公司股東，聽命於王欣，作用相對王欣、張克東較輕，本院對其酌予從輕處罰。吳銘作為直接負責的主管人員，迴避自己在犯罪中的作用，不宜對其適用緩刑，本院對其辯護人所提適用緩刑的意見不予採納。（5）被告人牛×系事業部副總經理，主要負責市場部和網絡信息安全小組的工作，對快播網絡被用於傳播淫穢視頻負有監管責任，應當認定為直接負責的主管人員。牛×及其辯護人所提牛×履行了監管責任且屬從犯的辯護意見，沒有事實依據。考慮到牛×不是公司股東，聽命於王欣，作用相對王欣、張克東、吳銘較輕，且能如實供述犯罪事實，自願認罪，本院對其酌予從輕處罰。各被告人之辯護人在第二次庭審中所提有關罪輕辯護意見，可以作為量刑時的參考，本院酌予採納。

本院依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第三百六十六條、第三十條、第三十一條、第五十二條、第五十三條之規定，判決如下：

一、被告單位深圳市快播科技有限公司犯傳播淫穢物品牟利罪，判處罰金人民幣一千萬元。

（罰金限判決生效之日起三個月內繳納）。

二、被告人王欣犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年六個月，罰金人民幣一百萬元。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年8月8日起至2018年2月7日止；罰金限判決生效之日起三個月內繳納）。

三、被告人張克東犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年三個月，罰金人民幣五十萬元。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2017年7月22日止；罰金限判決生效之日起三個月內繳納）。

四、被告人吳銘犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年三個月，罰金人民幣三十萬元。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2017年7月22日止；罰金限判決生效之日起三個月內繳納）。

五、被告人牛×犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣二十萬元。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2017年4月22日止；罰金限判決生效之日起三個月內繳納）。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向北京市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本五份。

審　判　長　　楊曉明

審　判　員　　吳揚傳

人民陪審員　　梁銘全

二〇一六年九月十三日

書　記　員　　孟珊珊