大學衍義補/卷105

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○明流贖之意

《舜曲》曰：流宥五刑。

孔穎達曰：「流謂徙之遠方，放使生活，以流放之法寬縱五刑也。據狀合刑，情差可恕，全赦則太輕，致刑則太重，不忍依例刑殺，故完全其體，宥之遠方，應刑不用，是寬縱之也。」

臣按：流宥而謂之五刑者，言流而宥之者五刑皆有也。

流共工於幽州〈（北裔之地）〉，放兜於崇山〈（南裔之山）〉，竄三苗〈（國名，恃險為亂）〉於三危〈（西裔之地）〉，殛鯀於羽山〈（東裔之山）〉，四罪而天下咸服。

朱熹曰：「流遣之遠去如水之流也，放置之於此不得他適也，竄則驅逐禁錮之，殛則拘囚困苦之，隨其罪之輕重而異法也。服者，天下皆服其用刑之當罪也。《春秋傳》所記四凶之名與此不同者，以窮奇為共工、渾敦為兜、饕餮為三苗、檮杌為鯀。」

程頤曰：「舜之誅四凶，怒在四凶，舜何與焉？蓋因是人有可怒之事而怒之，聖人之心本無怒也，聖人以天下之怒為怒，故天下咸服之。」

臣按：舜之流放竄殛四凶者，即所謂「流宥五刑」也。四人者皆堯時之臣，其人在堯時雖有惡念，然感聖德也深，蒙聖化也久，苟舉厥職成其事，堯亦不得逆探其未然之惡而豫加之刑也。舜以匹夫禪堯之位，彼或者因有輕視之心而恣其為惡之跡，如《左傳》所言者也，然惡雖極而未沐帝舜之化，不可以不教而殺也，此其所以流之遠方，置於絕域，驅逐而禁錮之，拘囚而困苦之，使之念咎而伏辜，或能改過以遷善歟。

帝曰：「皋陶，汝作士，五流有宅，五宅三居。」

孔安國曰：「謂不忍加刑則流放之，若四凶者。五刑之流各有所居，五居之差有三等之居，大罪四裔、次九州之外、次千里之外。」

臣按：後世之律，犯流罪者或三千里、或二千里、或千里，有遠近之差者，原蓋出於此。

《周禮》：大司寇以嘉石〈（文石也）〉平〈（成也）〉罷民，凡萬民之有罪過而未麗〈（附也）〉於法而害於州裏者，桎〈（木在足）〉梏〈（木在手）〉而坐諸嘉石，役諸司空。重罪旬有三日坐、期役，其次九日坐、九月役，其次七日坐、七月役，其次五日坐、五月役，其下罪三日坐、三月役，使州裏任〈（保也）〉之則宥而舍之。

吳澂曰：「嘉石，樹之外朝門左。平，成也，成之使善也。民有罪而未麗於法，謂罪輕未入於法也。役諸司空，謂坐嘉石之日訖，使給百工之役也，役之月訖，又使州裏之人保任其不可再犯，然後寬而釋之也。」

王安石曰：「州裏任之則宥而舍之，則無任者終不舍焉，是乃使州裏相安也。先王善是法，以為其刑人也不虧體，其罰人也不虧財，非特如此而已，司空之役不可廢也，與其徭平民而苦之，孰若役此以安州裏之為利也。」

臣按：此後世役罪人以工庸，而里正相保任者，其原出於此。

司圜〈（官名）〉掌收教罷民，凡害人者弗使冠飾而加明刑焉，任之以事而收教之，能改者上罪三年而舍、中罪二年而舍、下罪一年而舍，其不能改而出圜土〈（獄城）〉者殺，雖出，三年不齒。凡圜土之刑人也不虧體，其罰人也不虧財。

王昭禹曰：「其刑人也不虧體則加之以明刑而已，異於五刑之刑也；其罰人也不虧財則罰之以職事之勞而已，異於五罰之出鍰者也，此謂收教歟。」

臣按：弗使冠飾，後世犯罪者去冠衣其原始此。先王之於惡人不徒威之以刑，而又愧之以禮，去農冠以恥之，加明刑以警之，任事役以勞之，凡此欲其省己愆以興善念也。上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍，以罪之輕重而為之遠近之期，能改即止，不能改然後加之以刑，後世徒罪有年限本此。然惟限其年而已，限滿即出以為平人，而無復古人冀其改惡之意，亦無復古人雖出不齒之教矣。

掌戮〈（官名）〉，墨者使守門，劓者使守關，宮者使守內，刖者使守囿，髡者使守積。

吳澂曰：「黥者無妨於禁禦，故可守門；截鼻者不以貌惡遠之，故可守關；宮刑則人道絕矣，故使守內；斷足者驅禽獸無急行，故可守囿；貨財藏於隱處，故使髡者守之。」

臣按：先儒謂先王之於刑人，其輕者則流之，流之則有居，其重者則刑之，刑之則有使，以其有使也，故掌戮所掌者如此。蓋刑餘之人形體不全，雖有犯罪之重，然亦王之民也，聖人恥一物之不遂其生，雖以刑人亦使之有所養以全其生。刑之所以為義，全之所以為仁。

漢文帝除肉刑，定律曰：「諸當髡者完為城旦〈（旦起行治城，四歲刑也）〉舂〈（婦人舂作米）〉，當黥者髡鉗為城旦舂。罪人獄已決，完為城旦舂，滿三歲為鬼薪〈（取薪以給宗廟）〉、白粲〈（擇米使正白，三歲刑）〉，鬼薪、白粲一歲為隸臣妾，隸臣妾一歲免為庶人。」

臣按：虞廷五刑之下有流而無徒，漢世除肉刑，完為城旦舂、鬼薪、白粲之類，皆徒刑也而無流。所謂隸臣妾，後世罰囚徒為皂隸、膳夫亦此意。光武建武二十九年，詔罪囚各減本罪一等，其餘贖輸作有差。

臣按：漢世輸作有司寇、左校、右校、若盧，所謂輸作者，罰其工作於此諸司也，後世有罪罰工亦此意。

明帝永平八年，詔三公募郡國中都官死罪係囚，減罪一等，勿笞，屯朔方、五原之邊縣後。又詔詣邊者妻子自隨。

臣按：此後世謫囚徒戍邊始此。

晉武帝時，劉頌上疏曰：「今為徒者，類性元惡不軌之族也，去家縣遠，作役山谷，饑寒切身，誌不聊生，況其本性奸凶，徒亡日屬，賊盜日繁，其有亡者得輒加刑，日益一歲，終身為徒，自顧反善無期，而災困逼身，其志亡思，盜勢不得息，事使之然也。

臣按：後世之亂多出自盜賊，盜賊多起自囚徒，劉頌之言先事防患，不可不為之慮也。請自今凡罪囚之坐徒者不許群聚，各散處於一處，則其為患亦不甚矣。

隋定新律，曰流刑三，有千里、千五百里、二千里，應配者千里居作二年，千五百里居作二年半，二千里居作三年；曰徒刑五，有一年、一年半、二年、二年半、三年，其流徒之罪皆減從輕，流役六年改為五年徒刑，五年改為三年。

臣按：古者流罪無定刑，惟入於五刑者有情可矜、法可疑與夫親貴、勳勞而不可加以刑者，臨時權其輕重，差其遠近，所以從寬而宥也。後世制為成法，則惟論其罪而不復究其情矣。

唐高祖更撰律令，流罪三皆加千里，居作三歲至二歲半者悉為一歲。

臣按：《舜典》惟有流而無徒，隋唐之制既流而又居作，則是兼徒矣。

宋流刑四，加役流脊杖二十、配役二年，流三千里脊杖二十、二千五百里脊杖十八、二千里脊杖十七，並配役一年；凡徒刑五，徒三年脊杖二十，徒二年半脊杖十八，二年脊杖十七，一年半脊杖十五，一年脊杖十三。

臣按：《舜典》入於五刑者情輕法重，故為流以宥之，則是流者不復刑也。唐之流刑既定里數，又於此外有所謂加役流者於眾流之上，宋因唐制，每流各加以杖而又配役，則是五刑之中兼用徒、流、杖三者矣。本朝流罪惟有杖而不配役，比宋為輕矣。

流配舊制止於遠徙，晉天福中始創刺麵之法，遂為戢奸重典，宋因其法。

臣按：自漢除肉刑，古刑不用久矣，而五代中晉復創刺麵之刑，是肉刑皆廢而黥刑復用於數百年之後，彼衰世庸君固無足責，宋太祖以仁厚立國，乃因之而不革，其後乃至以刺無罪之士卒，其為仁政累大矣。

太宗太平興國四年，詔配役者分隸鹽亭役使。

臣按：後世發囚徒煎鹽本此。

神宗熙寧中，曾布言：「律令，大辟之次處以流刑，代墨、劓、禬、宮之法，不惟非先王流宥之意，而又失輕重之差。古者鄉田同井，人皆安土重遷，流之遠方無所資給，徒隸困辱以至終身，近世之民輕去鄉土，轉徙四方，因而為患，而居作一年即聽附籍，比於古亦輕矣，況折杖之法於古為鞭樸之刑，刑輕不能止惡，故犯法日眾，其終必至殺戮，是欲輕反重也。」

臣按：近製有誣告人十人以上者，發口外為民，蓋欲以止嚚訟之風也。然此法行而天下之頑民皆知所儆，獨江右之民略不以為患，乃有如布所言者。蓋其地狹民貧，遊食四方乃其素業，乞下法官集議別為法以處之。今日健訟之風江右為甚，此風不息，良善不安，異日將有意外之變。

孝宗淳熙中，羅點言：「本朝刺配之法視前代用刑為重，竊謂欲戢盜賊不可不銷逃亡之卒，欲銷逃亡之卒不可不減刺配之法，望詔有司將見行刺配情輕者從寬減降，別定居役或編管之令。」

臣按：《舜典》象以典刑，五刑也，於五刑之外有流、有鞭、有撲、有贖，是為九刑。宋人承五代為刺配之法，既杖其脊又配其人而且刺其面，是一人之身、一事之犯而兼受三刑也。宋人以忠厚立國，其後子孫受禍最慘意者，以其刑法太過。杖人以脊、刺人之面，皆漢唐所無者歟，故其末世子孫生者有係累之苦，死者遭暴露之禍，後世用刑者宜以為戒。

淳熙十四年，臣僚言：「刺配之法，考之祥符止四十六條，至慶曆已一百七十六條，今淳熙配法五百七十條，犯者日眾，黥刺之人所至充斥，前後創立配條不為無說，若止令居役不離鄉井，則幾於惠奸，不足以懲惡，若盡用配法不恤黥刺，則面目一壞，誰復顧藉？適長威力，有過庶由自新。」

洪邁曰：「秦之末造赭衣半道而奸不息，宋制，減死一等及胥吏兵卒徒配者涅其面而刺之，本以示辱且使人望而識之耳，久而益多，每郡牢城管其額常溢殆至十餘萬，凶盜處之恬然，蓋習熟而無所恥也。羅隱《讒書》云『九人冠而一人髽，則髽者慕而冠者勝；九人髽而一人冠，則冠者慕而髽者勝』，正謂是歟。老子曰：『民常不畏死，奈何以死懼之？若使民常畏死，則為惡者吾得執而殺之，孰敢？』可謂至言。」

臣按：自廢肉刑之後，惟宮一刑尚存，然多取反叛餘孽為之，亦或有生而隱宮，及自宮以求進者，官府不以為刑也。唐初雖斷右趾，太宗以為肉刑久除不忍復，而房玄齡亦謂：「今肉刑既廢，以笞、杖、徒、流、死為五刑，又刖人足，是六刑也。」於是除之。宋人於今五刑之外又為刺配之法，豈非所謂六刑乎？聚罪廢無聊之人於牢城之中，使之合群以構怨，其憤憤不平之心無所於泄，心中之意雖欲自新而面上之文已不可去，其亡去為盜、梃起為亂，又何怪哉。宋江以三十六人橫行河朔，迄不能制之，是皆刺配之徒，在在而有以為之耳目也。〈（以上徒流）〉

《舜典》曰：金作贖刑。

朱熹曰：「金作贖刑者，使之入金而免其罪，所以贖夫犯鞭撲之刑而情又輕者也。」

或問朱熹曰：「贖刑非古法歟？」曰：「古之所謂贖刑者，贖鞭撲耳。夫既已殺人傷人矣，又使之得以金贖，則有財者皆可以殺人傷人，而無辜被害者何其大不幸也？且殺人者安然居乎鄉里，彼孝子順孫之欲報其親者，豈肯安於此乎？所以屏之四裔，流之遠方，彼此兩全之也。」

《呂刑》曰：墨辟疑赦，其罰百鍰〈（六兩曰鍰）〉，閱〈（視也）〉實其罪；劓辟疑赦，其罰惟倍〈（二百鍰也）〉，閱實其罪；禬辟疑赦，其罰倍差〈（倍而又差五百鍰也）〉，閱實其罪；宮辟疑赦，其罰六百鍰，閱實其罪；大辟疑赦，其罰千鍰，閱實其罪。

蔡沈曰：「皋陶謂『罪疑惟輕』者，降一等而罪之耳，今五刑疑赦直罰之以金，是大辟、宮、禬、劓、墨皆不復降等用矣。舜之贖刑，官府、學校鞭撲之刑耳。夫刑莫輕於鞭撲，入於鞭撲之刑而又情法猶有可議者，則是無法以治之，故使之贖，特不欲遽釋之也，而穆王之所謂贖，雖大辟亦贖也，舜豈有是製？」

夏僎曰：「每條必言『閱實其罪』，恐聽者或不詳其意，止閱實其一而忽其他，故不嫌其費辭也。」

董鼎曰：「舜既以五流而宥五刑矣，鞭撲之輕者乃許以金贖，所以養其愧恥之心而開以自新之路，曰『眚災肆赦』則直赦之而已。穆王乃以刑為致罪，以罰為贖金，既謂五刑之疑有赦，而又曰其罰若干鍰，則雖在疑赦皆不免於刑贖，五刑盡贖，非鬻獄乎？自是有金者雖殺人皆可以無死，而刑者相半於道，必皆無金者也，中正安在哉？」

臣按：《呂刑》之贖法，蔡氏本朱子，意謂《舜典》所謂贖者官府、學校之刑耳，若五刑則固未嘗贖也。五刑之寬，惟處以流、鞭、撲之寬，方許其贖。今穆王贖法雖大辟亦與其贖免，曾謂唐虞之世而有是法，以為穆王巡遊無度，財匱民勞，至其末年無以為計，乃為此一切權宜之術以斂民財，夫子錄之蓋以示戒。而馬端臨乃謂，熟讀此書，哀矜惻怛之意，千載之下猶使人為之感動，且拳拳乎訖富惟貧之戒，其不為聚斂征求設也審矣。且所謂贖者，意自有在。其曰「墨辟疑赦，其罰百鍰」，蓋謂墨法之中疑其可赦者不遽赦之，而姑取其百鍰以示罰耳；繼之曰「閱實其罪」，蓋言罪之無疑，則刑可疑、則贖皆當閱其實也。又曰財者人之所甚欲，故奪其欲以病之，使其不為惡耳，豈利其貨乎？此書大概所言哀民之罹於法，懼有司不能審克而輕用之，此意蓋期於無刑而非作刑也。臣竊以謂馬氏之言謂穆王之贖法非利其貨入，蓋因後世禁網深密，犯罪者多，閱其實有可疑者則罰其所甚欲之金以貸其罪也，夫罪入五刑而可疑者，使富而有金者出金以贖其罪可矣。若夫無立錐之民而犯大辟之罪，何從而得金千鍰乎？如是，則罪之疑者，富者得生、貧者坐死，是豈聖人之刑哉？然則罪之有疑者如之何則可？《書》固自謂「上下比罪」，「上刑適輕，下服」，是即《虞書》「罪疑惟輕」也，奚用贖為哉？

《周禮》：職金掌受士之金罰、貨罰入於司兵。

鄭玄曰：「貨，泉布也。罰，贖罰也。入於司兵，給治兵及工直也，故曰『金作贖刑』。」

賈公彥曰：「掌受士之金罰者，謂斷獄訟者有疑，即使出贖，既言金罰又言貨罰者，出罰之家時或無金，即出貨以當金也。」

臣按：《周禮》職金受士之金罰、貨罰入於司兵，蓋因人之有罪犯於師士者，當罰金與貨以贖罪，則入其金於司兵，以為治兵之工直，後世有罪者往往歸之內藏以為泛用，或以為繕修營造之費，非古制也。

漢惠帝元年，令民有罪得買爵三十級以免死罪。顏師古曰：「令出買爵之錢以贖罪。」

臣按：《舜典》「金作贖刑」，非利之也，而後世則利之矣。惠帝令民有罪得買爵以免死罪，則是富者有罪，非徒有財而得免死，又因而得爵焉。嗚呼，是何等賞罰耶？

孝文時，納晁錯之說，募民納粟塞下得以除罪。

臣按：錯之說欲以此使人重穀也，穀則重矣，刑毋乃輕乎？是知務農足以使民財之，富而不知，輕刑適足以致民俗之嚚，此偏見曲說，識治體者所不取也，必不得已而救一時之急，非甚不得已不可也，事已則已可矣。

武帝天漢四年，令死罪人入贖錢五十萬減死罪一等。

臣按：辟以止辟，此二帝三王立法之本意也，若死者而可以利贖，則犯法死者皆貧民而富者不復死矣。其他雜犯贖之可也，若夫殺人者而亦得贖焉，則死者何辜而其寡妻、孤子何以泄其憤哉？死者抱千載不報之冤，生者含沒齒不平之氣，以此感傷天地之和、致災異之變，或馴致禍亂者，亦或有之，為天地生民主者，不可不以武帝為戒。

宣帝時西羌反，張敞以兵食不足，請令各諸有罪非盜受財、殺人及犯法不得赦者，皆得以差入穀以贖罪。事下有司，蕭望之等言：「令民量粟以贖罪，如此，則富者得生，貧者獨死，是貧富異刑而刑不一也，恐開利路以傷既成之化。」

蔡沈曰：「敞之議初未嘗及夫殺人及盜之罪，而望之等猶以為恐開利路以傷既成之化，曾謂唐虞之世而有是贖法哉？」

宋制，凡用官蔭得減贖。太祖乾德四年，大理正高繼申言：「《刑統·名例律》三品、五品、七品以上官，親屬犯罪，各有等第減贖。恐久恃先蔭，不畏刑章，今犯罪身無官者，須祖父曾任本朝官，據品級等乃得減贖；如仕於前代，須有功德及民、為時所推乃得請。」從之。

太祖又定流內品官任流外職，準律文，徒罪以上依當贖法。

仁宗至和初，詔前代帝王後嘗任本朝官不及七品者，祖父母、父母、妻子罪流以下聽贖。

臣按：宋朝贖法惟以待輕刑，非獨以優見仕之臣，凡其親屬亦蒙其澤；非獨以待當世之臣，雖前代之臣其子孫亦得沾其惠。

太宗淳化四年，詔：「諸州犯罪或入金贖，長吏得以任情而輕用之，自今不得以贖論。」

臣按：贖刑乃帝王之法，孔子修《書》載在聖經，蓋惟用之學校以寬鞭撲之刑，所以養士大夫之廉恥也。後世乃一概用之以為常法，遇有邊防之警則俾之納粟於邊，遇有帑藏之乏則俾之納金於官，此猶不得已而為之，是以職金、納金貨於司兵之意也。若當夫無事之時而定以為常制，則是幸民之犯以為國之利，可乎？然此猶為國也，今之藩臬州邑往往假以繕造公宇、修理學校為名，隨意輕重而取之，名雖為公，實則為己，朝廷雖有明禁，公然為之，恬無所畏。乞敕法司申明舊比，再有犯者坐以枉法，終身不齒，庶幾奸弊少息乎。〈（以上贖罪）〉

以上明流贖之意。

臣按：《虞書》五刑之下有流，所以宥夫疑獄及不可加刑之人；鞭撲之下有贖，所以宥夫輕罪及以養士大夫廉恥之節。然未有徒刑也，而徒之刑始見於《周官》，然亦未明言其為徒也而有徒之意焉。所以為此刑者，蓋亦流宥之意，而其罪視流為輕矣。本朝因隋唐舊制，以笞、杖、徒、流、死為五刑，所謂流者率從寬減以為徒，真用以流者蓋無幾也；至於贖刑，國初雖因唐制而贖以錢，五刑一十九等，自六百文以至四十二貫，第立製以為備而不盡用也，其後或隨時以應用而有罰米贖罪之比，然皆以貸輕刑爾，而真犯死罪者則否。是以一世之人得以安其室家之樂而無流徙之苦，役作於外者，曾不幾時限滿而歸者，即復如舊，富者不以財而幸免，貧者不以匱而獨死。其制刑視前代為輕，其用刑視前代為省，民心之親戴、國祚之綿長，豈無所自哉？