最高法院99年度台上字第4573號刑事判決
| 最高法院99年度台上字第4573號刑事判決 2010年7月22日 2010年7月27日 |
裁判史
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最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 99,台上,4573
【裁判日期】 990722
【裁判案由】 強盜
【裁判全文】
最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四五七三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 沙洪律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四
月十四日第二審更審判決（九十八年度重上更(五)字第二四○號，
起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度少連偵字第一五
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○強盜故意殺人部分之判
決，依想像競合犯及修正前刑法牽連犯、連續犯規定，從一重改
判論處上訴人共同連續強盜故意殺人（累犯，處死刑，褫奪公權
終身）罪刑，固非無見。
惟查：(一)、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察
調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信
之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第
一百五十九條之二規定，固得為證據。惟於此種情形，必須同時
具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之
要件，其先前所為之陳述，方足以取代審判中反對詰問之可信性
保證而得為證據。原判決雖謂「證人即告訴人丙○○○（被害人
洪志華母親）、乙○○（被害人胡棨鈞祖母）、證人雷緯妮、A1
、A2、何○婷、杜國三及胡裕宗的警詢陳述，並無其他證據證明
受有污染而有不宜作為證據的瑕疵。證人的供述並無顯不可信的
情況，且均經本院（原審）依直接審理方式，顯示於公判庭加以
調查，並為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百
五十九條之二規定，均具有證據能力」（見原判決第六頁末六行
至次頁第一行）。然丙○○○、乙○○、雷緯妮、A1、A2、何○
婷、杜國三及胡裕宗在審判中之陳述，究有何與其等先前在警詢
時陳述不符之情形，及其等在警詢時之陳述，是否「具有較可信
特別情況」之可信性情況保障之傳聞法則例外，而足以取代審判
中反對詰問之可信性保證而得為證據，原判決均未說明論列，僅
以前開證人等在警詢時之陳述，「並無顯不可信的情況」，即謂
「依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，均具有證據能力」，
遽以杜國三、丙○○○在警詢時之陳述，作為判斷上訴人有本件
犯行之依據（見原判決第十頁第十一至十四行、第十八頁倒數第
五至四行），於證據法則自屬有悖，難認適法。(二)、原判決事實
欄記載「甲○○執意命洪志華交出本票，黃文彬及陳○忠分持不
明拐杖及徒手輪番毆打洪志華、胡棨鈞。……之後陳○忠依甲○
○指示，自屋外取來麻繩一綑，供綑綁洪志華、胡棨鈞。甲○○
先命無力反抗的胡棨鈞將手錶一支取下，令洪志華交出身上所攜
帶現金、手機、項鍊、手錶及汽車鑰匙等物品放置於桌上。伍、
此時簡志忠再回到該址，進入該鐵皮屋內，……接續依甲○○指
示，與黃文彬一同將洪志華、胡棨鈞帶入鐵皮屋房間內，將洪志
華、胡棨鈞綑綁於椅子上。甲○○指示陳○忠到洪志華駕駛的小
客車內尋找本票……甲○○未尋回本票，仍不罷休，再命陳○忠
、簡志忠、黃文彬及曾瑞坤搜刮洪志華、胡棨鈞身上財物」（見
原判決第三頁第六至二五行），亦即認定上訴人於綑綁被害人等
之前，係先命其等交付身上財物，並未對之搜身強取，嗣於綑綁
被害人等後，始命黃文彬等對之搜刮身上財物；惟理由中則依據
黃文彬在原審此次更審中證述：「把被害人綁起來，並從被害人
身上搜刮財物的過程，我都有在場，我是在被害人被綁之前，去
搜他財物，應該是甲○○叫我去搜的。發生扭打之後，被害人才
被綁，之後我沒有搜他財物的動作，至於其他人有沒有我不知道
，被害人被搜出的財物有錢、手機、鑰匙、項鍊、手錶，這些都
是被害人被綁之前搜出來的」等語，說明「黃文彬明確證述其於
綑綁被害人前搜括被害人財物」（見原判決第二二頁末行至次頁
第六行及第十行），亦即又謂黃文彬僅於被害人等遭綑綁前，有
搜刮其等之身上財物。其就被害人等被綑綁前、後，遭何人以何
行為態樣強盜財物之事實認定，與理由論述相互歧異，非無矛盾
。(三)、原判決雖就上訴人所辯：黃文彬證述其於案發前與伊有多
次通聯紀錄，但依伊使用之0000000000號行動電話之
通聯紀錄，民國九十三年四月十九日當天伊並未以電話召來黃文
彬等人，黃文彬之證述與通聯紀錄不符等語，在理由中指駁：「
經查：被告甲○○持用的0000000000號行動電話於九
十三年四月十九日期間，與證人黃文彬、簡志忠有多達數十次的
通聯紀錄，有甲○○0000000000號行動電話雙向通聯
記（紀）錄可憑（偵二62），被告辯解不可採信」（見原判決第
二一頁第十三至二一行）。惟偵查卷第二宗第六十二頁所附上訴
人使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，係二○○
四年（即九十三年）四月十九日（不完整）、二十日之受話、發
話紀錄，而依卷附和信電訊股份有限公司查詢手機門號0000
000000通聯紀錄（見少調字第一四一號卷第一七四至一七
五頁），二○○四年四月十九日之發話、受話紀錄，僅有「發話
」與簡志忠使用之0000000000號行動電話通話五次，
當日並無與黃文彬使用之0000000000號行動電話通聯
之任何紀錄。原判決此部分之理由說明，與卷內資料不符，自有
證據上理由矛盾之違誤。(四)、修正前刑法第五十六條規定之連續
犯，須基於概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名者，始得謂之
。所稱「同一罪名」，指構成犯罪要件相同之罪名。因之，結合
犯與相結合之單一犯（例如強盜故意殺人與殺人）不得成立連續
犯；反之，結合犯與其基礎之單一犯（例如強盜故意殺人與強盜
）則得成立連續犯。原判決關於強盜部分謂：上訴人結夥已判刑
確定之黃文彬等人，「（以）一行為對被害人二人犯數個刑法第
三百三十條第一項加重強盜罪的同種想像競合犯，應依刑法第五
十五條規定，從重論以一加重強盜罪」，另關於殺人部分謂：「
被告（上訴人，下同）所為二殺人犯行，時間緊接、手段相同，
觸犯構成要件相同罪名，顯然是基於概括犯意反覆實行，本應依
修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一殺人罪，除死刑、無
期徒刑外，並加重刑罰。因被告於實行上述加重強盜罪之後又於
相同地點、密接時間，升高其殺害被害人的犯意，繼而利用實行
強盜的時機與加重強盜罪的共同正犯黃文彬，共同實行殺人行為
，所為殺人罪應結合於前述加重強盜罪。被告所為，應認連續觸
犯刑法第三百三十二條第一項強盜殺人罪」（見原判決第二七頁
末六行、第二八頁第十一至十九行），主文並諭知上訴人「共同
連續強盜故意殺人」。依此理由論述及主文記載，原判決係將上
訴人所犯強盜殺人之結合犯與相結合之殺人單一犯，成立連續犯
，揆諸前揭說明，即有適用法則不當之違誤。又原判決事實欄係
記載，上訴人達成取回本票及劫取財物目的後，萌生殺人滅口犯
意，先由上訴人持透明膠帶自被害人等下巴由下而上纏繞至額頭
，再由臉部側面纏繞至耳朵及臉頰之方式，封住被害人等之眼、
耳、口、鼻，企圖使之窒息死亡，然於經黃文彬以手觸摸被害人
等胸口，發現尚有心跳，乃由黃奕錩（業經判刑確定）以毛巾自
被害人等背後纏繞勒縊其等頸部，使被害人等均因而窒息死亡等
情。依此認定，上訴人偕黃文彬等殺人行為所施以膠帶緊密纏繞
臉部口、鼻及以毛巾勒頸之動作，究是先對其中一人下手實行，
俟其窒息死亡後，再對另一人以同樣之手法，或是對被害人等同
時交叉進行上開殺人之行為，事實尚屬未臻明確。此部分詳情為
何？關乎上訴人所為究係數行為或一行為（想像競合犯）之判斷
，事實審法院自應進一步釐清審認。原審未根究明白，遽行審結
，難謂允洽。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上
述之違背法令，影響於事實之確定，案關死刑重典，本院無可據
以自為判決，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判，期臻
翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十七 日
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