司法院释字第194号解释

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司法院释字第194号解释
制定机关：司法院大法官
1985年3月22日

司法院释字第195号解释

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解释日期

民国 74年3月22日

解释争点

烟毒条例贩卖毒品处死刑之规定违宪？

资料来源

司法院大法官会议解释续编（三）第 36 页司法院公报第 27 卷 4 期 1-5 页

解释文

　　戡乱时期肃清烟毒条例第五条第一项规定：贩卖毒品者，处死刑，立法固严，惟系于戡乱时期，为肃清烟毒，以维护国家安全及社会秩序之必要而制定，与宪法第二十三条并无抵触，亦无抵触宪法第七条之可言。

理由书

　　戡乱时期肃清烟毒条例为特别刑法，其第五条第一项：“贩卖、运输、制造毒品或鸦片者，处死刑”之规定，立法固严，惟因戡乱时期，倘不澈底禁绝烟毒，势必危害民族健康、国家安全及社会秩序，故该项规定与宪法第二十三条并无抵触。又该条例第五条第一项规定，并不因男女、宗教、种族、阶级、党派之不同而异其适用，亦无抵触宪法第七条之可言。至声请人指摘最高法院七十二年度台覆字第二三号确定终局判决，系以声请人之自白及共同被告之不利自白，作为有罪判决之唯一证据等情，不在解释宪法范围以内，并予叙明。
院长黄少谷

意见书

不同意见书　　　　　　　　　　　　大法官　姚瑞光
一说明：
（一）“立法固严”之合理结论，为立法应改为从宽，而非“与宪法第二十三条尚无抵触”。
宪法第八条第一项仅止于保障“非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕、拘禁。非由法院依法定程序，不得审问、处罚”之非法的剥夺人身自由，苟为合法的剥夺人身自由，实为该条项规定之所许。若认为戡乱时期肃清烟毒条例第五条第一项，有抵触宪法第二十三条之疑义，必先说明：人民身体及生命之自由，应予无条件的保障，故刑法或特别刑法，有关对人处死刑、无期徒刑、有期徒刑及拘役之规定，均系剥夺人民身体或生命自由之法律，如其规定非宪法第二十三条列举之必要者，即与该条之规定有所抵触。贩卖、运输、制造毒品或鸦片者，刑法已设有科处相当重刑之规定，戡乱时期肃清烟毒条例第五条第一项，另设处死刑之规定，难谓有以极刑剥夺人民生命自由之必要。然后承接惟因如何如何，始能获得“与宪法第二十三条尚无抵触”之结论。至于“立法固严”，其合于逻辑之结论，为立法应改为从宽，即修正或删除“固严”之法律。例如：刑法第二百三十九条之通奸罪，有认为立法失严者（日本刑法早于战后即已删除），票据法第一百四十一条之空头支票罪，有认为立法过严者，均为立法政策上应研究修正或删除之问题，而非抵触宪法第二十三条之问题是。同理，戡乱时期肃清烟毒条例第五条第一项，如认为“立法固严”，其合理之结论，为立法应改为从宽，而非“与宪法第二十三条尚无抵触”之问题。
（二）罪刑法定，并由法院审问、处罚，任何刑法，均非不法剥夺人身自由之法律。
人民身体之自由，应予保障，生命自由，尤应保障，固不待言。惟所谓保障，并非绝对的保障，无条件的保障。系指人民有权拒绝司法或警察机关之非法逮捕、拘禁，及法院之非法审问、处罚而言。若由司法或警察机关依法定程序逮捕、拘禁，由法院依法定程序审问、处罚，则为宪法之所许不得谓系非法剥夺人民身体或生命之自由，宪法第八条第一项规定甚明。此项条文，系根据罪刑法定主义，及仅受法院审问，处罚之司法一元主义而规定。从此规定可知：人民触犯刑法或特别刑法之规定时，由法院依法定程序审问、处罚，纵令所犯之罪之法定刑为唯一死刑，该刑法或特别刑法之规定，亦非不法剥夺人民身体或生命自由之法律。
（三）有不由法院审问、处罚，即可拘束或剥夺人身自由之法律，始生是否剥夺人身自由之宪法疑义。
宪法第二十三条规定：“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之”。就人身自由言，法文所谓“限制”，即为“剥夺”。其意系谓：有上开条文列举各种必要情形者，得以法律规定，不经司法或警察机关依法定程序，即可逮捕、拘禁，不由法院依法定程序，即可审问、处罚，而剥夺人身之自由。例如：违警罚法规定，由警察官署对于违警人裁决拘留、罚役；行政执行法第一条、第六条第一款规定，行政官署于必要时，得对人行管束；法院组织法第六十九条规定，对于妨害法庭执行职务或其他不当行为者，审判长得处分看管或拘留是。戡乱时期肃清烟毒条例第五条第一项，系应由法院审问、处罚之规定，与上列不由法院审问、处罚，即得剥夺人身自由之法律迥异，不生抵触宪法第二十三条之问题。（四）如认为贩卖毒品罪，无定为唯一死刑之必要，非抵触宪法第二十三条之问题。
贩卖、运输、制造毒品或鸦片者，为犯罪行为，刑法第二百五十六条、第二百五十七条规定甚明，其法定刑原已非轻（自外国输入者，最高刑为无期徒刑），嗣因防止共匪毒化，贯彻禁政之必要，戡乱时期肃清烟毒条例第五条第一项，对于各该行为，特设“处死刑”之规定。定此极刑，是否过严，以及有无必要，系立法政策应研究之问题，而非抵触宪法第二十三条之问题。如谓死刑系剥夺人之生命自由，应为宪法第二十三条所称之“限制”，倘无设此“限制”之必要，自属抵触宪法。如果此项理由可以成立，则1.刑法及特别刑法中所定剥夺人身自由之无期徒刑、有期徒刑及拘役，亦均为宪法第二十三条所称之“限制”，我国岂不成为多方立法剥夺人身自由之国家？2.在罪刑法定主义之前提下，刑法及特别刑法所定之生命刑及自由刑，须由法院依法定程序审问、处罚，与上述违警罚法等，设有剥夺人身自由之规定，而不由法院审问、处罚者，其合宪性或不合宪性相同，自无此理。
（五）“尚无”抵触，含有原已抵触之意。
大法官会议解释某项法律之规定是否抵触宪法，于认为不抵触宪法时，若以“尚无”或“尚难”表示者，含有该项法律之规定，原已抵触宪法，但因情形特殊，姑不认为与宪法抵触之意。例如出版法第四十条、第四十一条所定定期停止发行或撤销登记之处分，原已抵触宪法第十一条人民有出版自由之规定，但因对于违法出版品有限制必要之特殊情形，故释字第一○五号解释，乃以“尚难”谓为违宪表示之，亦即“尚无”抵触宪法之意宪法并无立法院不得制定有死刑之法律之明文，戡乱时期肃清烟毒条例第五条第一项规定“贩卖、运输、制造毒品或鸦片者，处死刑”，根本不生抵触宪法问题，而非“与宪法第二十三条无抵触”（注）。注：本件不同意见书提出后，始决议改为“并无”。
（六）法律设有不平等刑度之规定，始生抵触宪法第七条之疑义。
同为杀人行为，被杀者为直系血亲尊亲属时，刑法第二百七十二条第一项规定之刑，较同法第二百七十一条为重；母于生产时或甫生产后杀其子女者，刑法第二百七十四条第一项规定之刑，较同法第二百七十一条为轻；同为贩卖、运输、制造麻烟行为，犯罪主体为公务员、军人时，戡乱时期肃清烟毒条例第十四条第一项前段规定之刑，较同条第五条第二项为重。上开法律，设有刑重或刑轻之不平等规定，是否有失均衡，始生抵触宪法第七条之疑义。戡乱时期肃清烟毒条例第五条第一项“贩卖、运输、制造毒品或鸦片者，处死刑”。此项犯罪行为，既无较轻刑之不平等之规定，亦无因男女、宗教、种族、阶级、党派之不同，而异其刑度之规定，自不生抵触宪法第七条之问题。
二解释文及解释理由书
解释文
戡乱时期肃清烟毒条例第五条第一项，既无不平等刑度之规定，亦非不由法院依法定程序审问、处罚，而剥夺人民身体或生命自由之法律，不生抵触宪法第七条及第二十三条之问题。
解释理由书
同种犯罪行为，刑法或特别刑法因犯罪主体或客体之不同，而设刑有轻重之规定者，其规定是否不平等，始为宪法第七条之疑义。如：同为杀人行为，犯罪客体为直系血亲尊亲属时，刑法第二百七十二条第一项规定之刑，较同法第二百七十一条为重；犯罪主体为母，犯罪客体为生产时或甫生产后之子女时，刑法第第二百七十四条第一项规定之刑，较同法第二百七十一条为轻；同为贩卖、运输、制造麻烟行为，犯罪主体为公务员、军人时，戡乱时期肃清烟毒条例第十四条第一项前段规定之刑，较同条例第五条第二项为重是。同条例第五条第一项“贩卖、运输、制造毒品或鸦片者，处死刑”，无因犯罪主体或客体之不同，而设不平等刑度之规定，不生抵触宪法第七条之问题。
次查宪法上所谓“人民身体之自由应予保障”，指人民有权拒绝司法或警察机关之非法逮捕、拘禁，及法院之非法审问、处罚而言。若经司法或警察机关依法定程序逮捕、拘禁，由法院依法定程序审问、处罚者，则为宪法之所许，不得谓系非法剥夺人民身体或生命之自由，宪法第八条第一项规定甚明。在罪刑法定主义之前提下，国家制定刑法及特别刑法，于人民犯罪时，由法院依法定程序实行国家之刑罚权，予以审问、处罚，纵令法定刑为唯一死刑，亦非不法剥夺人民身体或生命之自由。反之，法律设有不由法院依法定程序审问、处罚，即得拘束或剥夺人民身体自由之规定者，纵令不称为刑，亦生是否非法拘束或剥夺人民身体由之问题。如：违警罚法规定，由警察官署对于违警人裁决拘留、罚役；行政执法第一条、第六条第一款规定，行政官署于必要时，得对人行管束；法院组织法第六十九条规定，对于妨害法庭执行职务或其他不当行为者，审判长得处分看管或指留是。戡乱时期肃清烟毒条例第五条第一项，系应由法院依法定程序审问、处罚之规定，为宪法第八条第一项之所许，并非不法剥夺人民身体或生命自由之法律，不生抵触宪法第二十三条之问题。

相关附件

抄黄０明声请函
受文者：司法院
主旨：为最高法院七十二年度台覆字第二三号确定终局判决所适用之法律及其所持见解是否抵触宪法呈请解释事。
说明：
一、争议要点：
（一）最高法院法院七十二年度台覆字第二三号确定终局判决（附件一），所适用之戡乱时期肃清烟毒条例第五条第一项之贩卖毒品罪，该条项罪刑，不分犯罪情节轻重，概科死刑，实有违反宪法第七条：“中华民国人民、无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等”之平等原则。
（二）宪法第二三条规定：“以上各条列举之自由权利除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序或增进公共利益“所必要者”外，不得以法律限制之”，前述为最高法院确定判决所援引该条项罪刑，其法定刑为唯一死刑，不分犯罪情状，率尔剥夺，至高无上之生命权，毫无弹性保留可言，应有逾越宪法第二十一条之必要原则。
（三）最高法院七十二年度台覆字第二三号确定判决认定声请人犯罪事实，乃基于声请人于警讯时之非任意性自白，与共同被告涂义雄于警讯时之非任意性自白，姑不论自白是否出自强胁刑求之非任意性，依刑诉一五六条二项之意旨，自白不得作为有罪判决之唯一证据，即需有补强证据为佐证，方得为认定犯罪事实，而共同被告涂义雄之自白，亦不失其自白之本质（附件二），今最高法院七十二年度台覆字第二三号确定判决，以共同被告涂义雄之自白为声请人自白之补强证据，其认定犯罪事实，全然偏重于自白之陈述，未尽法院调查事实保障人权之审判义务，故仅以共同被告涂义雄之自白为声请人自白之有罪补强证据，实违反宪法第八条保障人身自由之规定及证据裁判主义。
二、事实经过：
（一）声请人于民国五十多年因治疗胃病染上施打吗啡之恶习，故有今日蒙冤之事。
（二）按七十一年二月三日由于家中吗啡所剩无几，因友人涂义雄相约声请人前往拜访。声请人便借此外出机会，顺道中途购买吗啡以供将来之需，讵料，该次拜访竟是警方因捕获涂义雄施打吗啡，刻意所设下之陷阱。由于声请人身上被搜出刚买之吗啡，遂被认定贩卖。惟查涂义雄为声请人军中同袍，亦因胃病与声请人同有施打吗啡之好，常以吗啡互赠，以示情感敦厚，且互慰藉。声请人被捕后，因声请人当时并无交付吗啡之举，警方为认定有贩毒之行，便先刑求涂义雄使其为向声请人收买吗啡自白，以便自作声请人自白贩毒之笔录，使之情节相符声请人对于虚假之笔录因手被反铐于背后身不由己遂由警方人员用强制力，强使声请人按指印。
（按该指印被强制所按下之指印呈修长型，异于正当按指印时之圆形再就警讯笔录再而三修改以便符合贩毒情节，实不难推断，声请人所言非虚）（附件三），然而台湾高等法院台南分院不察，拒声请人辩词与声请人证。而最高法院竟维持原判，徒以共同被告之自白与声请人之自白，认定声请于七十一年一月二十六日有贩毒之事实，如此凭空杜撰入民于罪，科以唯死刑之罪名身蒙此冤者，能不伸诉！以洗雪冤抑，以还清白之身？
三、对本案所持之立场见解
（一）肃清烟毒条例第五条第一项贩卖毒品罪手段违反宪法第七条之平等原则。
（1）就同以维护“国民健康”为目的之刑罚而言，刑法上公共危险罪以犯罪行为因而致人于死者为要件者，仅处“无期徒刑或七年以上有期徒刑”，而贩卖烟毒者不以致人于死者为必要，却科处“惟一死刑”，其在处罚上显有违反平等原则之情形，自不待言。
（2）再就以维护“国民生命”为目的之刑罚而言，残害人群治罪条例第二条就意图全部或一部消灭某群体而有残害人群之行为者，其法定刑亦仅处“死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑”。反之，贩卖烟毒者不以意图歹害人群、消灭人群为必要，其法定刑却惟一死刑，畸轻畸重，至为明显。
（3）更就维护“国家安全”立论，惩治判乱条例尚且就从事叛乱活动者加以类型化，而为不同刑罚处遇，并非一律科处死刑，反之，根本无叛乱认识意图，仅贩卖烟毒行为之结果可能间接帮助共匪遂行毒化阴谋，即科处死刑，其价值判断亦有不一致之处。
（二）戡乱时期肃清烟毒条例第五条第一项贩卖烟毒罪，其法定刑为唯一死刑，其手段有逾越宪法第二三条之“必要性”，而显然过当。
（1）按肃清烟毒之终局目的，乃在于确保我国民主法治国家不受共匪侵犯，而人民基本自由权利得以获得保障。故为达此目的，必也择其能达目的而“损害牺牲最小”之刑事制裁为之，始符合“利益权衡原则”否则，未见其利，反受其害，徒令伤感：“多少罪恶，假公共利益之名以行之！”
（2）查贩卖烟毒者其犯罪情节轻重不一，其犯罪所预见之损害及所发生之损害大小亦依具体情形而有不同，其属常业犯者，固然对于国民身体健康形成极大之威胁，惟如本件情形，苟被认定贩毒亦仅偶一触犯法网，数量甚小，预见之损害极其轻微，根本未达于危害社会大众多数人健康之程度，而恶性甚轻，不能与杀人抢劫相提并论者，亦所在多有，于此情形，倘加以剥夺生命或永久与世隔绝之制裁，实有下列不当后果：
（a）违背伦理道德观念上所要求之“以牙还牙”的应报的主义。
（b）就犯罪行为人方面言，其智识程度不高，“法律常识欠缺”者，因其情节轻微，在行为时毫无强烈之违反伦理道德观念意识，而遽令其负担比“杀害人命”更严厉之刑事责任，亦显然不无“不教而杀”违反人道立场之现象。
（c）尤有甚于此者，犯罪人之父母子女兄弟姊妹等至亲，因而惨遭生死离别之痛，竟不能同享天伦之乐，而有不能“养生送死”之憾！其造成人间悲剧，莫此为甚！“上天有好生之德，人岂无恻隐之心！”受人民委托制定法律之立法者意恣意制定剥夺委托者生命之法律，实令人扼腕！
（d）在具体案件上所保护者或仅为一人之身体健康免于“自甘伤害”之危险，对此不予考虑即遽行以“假想之公共利益”为保护对象而剥夺最尊贵至高无上之生命，岂真人命贱如草芥乎！抑真为保护公益“所必要者”耶！
（三）违反人身自由之保障与证据裁判主义
本案台湾高等法院台南分院及确定判决，均以警讯时声请人之自白笔录与共同被告涂义雄警讯时之自白笔录为认定贩毒行径。该等判决认贩毒之日为７１．１．２６惟查该日警方既未当场目睹贩毒之行，又未有人证之证言可据以信其为真，且果有人证，当以共同被告涂义雄以买受者身分作人证最正当，今亦未具其具结作证，况涂义雄在七十一年二月四日检察官侦查中称“是黄０明给我的，这是过年时他送给我的，说是可以治病‧‧‧”（侦查卷十四页）至于在警讯时为何承认向黄０明买的，则称：“是被警逼供的”（侦查卷十四页背面），又在原审供称“吗啡是我朋友黄０明（即声请人）送给我的。”“送给我治胃病。”“在警局说是向黄０明买的，是警察逼我承认。”（原审卷二三页背面），在在为声请人辩称７１．１．２６贩毒为乌虚之事。然而从声请人搜得之吗啡，为７１．２．３该吗啡焉可作为该判决据警讯笔录认定于７１．１．２６贩毒之证物？
是以台湾高等法院台南分院判决认定声请人贩毒罪行，在无人证又无物证之情况下，仅凭警方二份讯问笔录。今声请人谓其笔录为警方自行制作，共同被告涂义雄亦称其笔录为刑求所致，今暂不论台湾高等法院台南分院对于笔录之自白是否出于任意性拒绝不为调查，而原确定判决率尔予以维持显属违法外，即就该院认定犯罪事实而论，其仅凭共同被告涂义雄之自白，为声请人自白之补强证据，不仅有违证据裁判主义之嫌，且如此侧重自白，有侵害人性权益，违反宪法人身自由保障之意旨。无怪乎人云：“警力无边”，今欲入人于罪，仅需请警方弄有二份情节相符之自白笔录，再强制该人按指印即可！如此认定犯罪事实，侵害人民权益之危险性有多大，不言可喻。
四、声请解释之目的
（一）本案确定判决所适用之戡乱时期肃清烟毒条例第五条第一项贩毒罪之唯一死刑，抵触宪法第七条之平等原则与宪法第二三条之必要原则，该条项罪刑应予废止适用。（兹仅附以日本最高法院宣告日本刑法第二○○条违反宪法平等原则之判旨（附件四）因其与本案有相似之处）。
（二）本案以共同被告涂义雄之自白为声请人有罪之认定之法律见解，有侵害人权之虞，实违反证据裁判主义及宪法第八条人身自由之保障，该判决应属无效，其采证违背法令，应得为非常上诉之理由。
（三）本件解释基于人民声请解释宪法之法律上利益考虑应有拘束本件违宪裁判之效力。
五、附件一：最高法院七十二年度台覆字第二三号判决影本乙份。
附件二：蔡墩铭与朱石炎编著刑事诉讼法第一○六页之影本乙份。
附件三：指印比对与节录警讯笔录影本各一份。
附件四：日本最高法院宣告日本刑法二○○条违反宪法平等原则之判旨之节录译文及原文之影本各乙份。
声请人：黄树明
住址：台北市通河街七六巷八弄四三号二楼
（现服刑于台南监狱)
中华民国七十二年九月十二日