司法院释字第243号解释
解释字号
编辑释字第 243 号
解释日期
编辑民国 78年7月19日
解释争点
编辑公务员受免职或记过处分得提行政诉讼？
资料来源
编辑司法院大法官会议解释续编（四）第 181 页司法院公报 第 31 卷 9 期 1-16 页守护宪法 60 年 第 119-124 页
解释文
编辑 中央或地方机关依公务人员考绩法或相关法规之规定，对公务员所为之免职处分，直接影响其宪法所保障之服公职权利，受处分之公务员自得行使宪法第十六条诉愿及诉讼之权。该公务员已依法向该管机关申请复审及向铨叙机关申请再复审或以类此之程序谋求救济者，相当于业经诉愿、再诉愿程序，如仍有不服，应许其提起行政诉讼，方符有权利即有救济之法理。行政法院五十一年判字第三九八号、五十三年判字第二二九号、五十四年裁字第十九号、五十七年判字第四一四号判例与上开意旨不符部分，应不再援用。至公务人员考绩法之记大过处分，并未改变公务员之身分关系，不直接影响人民服公职之权利，上开各判例不许其以诉讼请求救济，与宪法尚无抵触。
行政法院四十年判字第十九号判例，系对公务员服务法第二条及第二十四条之适用，所为之诠释，此项由上级机关就其监督范围内所发布之职务命令，并非影响公务员身分关系之不利益处分，公务员自不得诉请救济，此一判例，并未抵触宪法。
理由书
编辑 公务员之惩戒，依宪法第七十七条规定，属于司法院职权范围，司法院设有公务员惩戒委员会，为主管惩戒事项之司法机关。对于公务员所为具有惩戒性质之免职处分，不论其形式上用语如何，实质上仍属惩戒处分，此项权限之行使及其救济程序如何规定，方符宪法之意旨，应由有关机关通盘检讨，而为适当之调整。
因公务员身分受行政处分得否提起行政争讼，应就处分之内容分别论断，业经本院释字第一八七号及第二○一号解释阐释在案，中央或地方机关依公务人员考绩法或公立学校教职员成绩考核办法，对公务员所为之免职处分，直接影响其宪法所保障服公职之权利，在相关法律修正前，受处分之公务员自得行使宪法第十六条诉愿及诉讼之权，于最后请求司法机关救济。
受免职处分之公务员已依法向该管机关申请复审及向铨叙机关申请再复审，或以类此之程序谋求救济者，相当于业经诉愿、再诉愿程序，如仍认为原处分、再复审核定或类似之决定违法损害其权利，应许其提起行政诉讼，方符有权利即有救济之法理。行政法院五十一年判字第三九八号判例：“依诉愿法第一条规定，提起诉愿，唯人民对于中央或地方官署所为不当或违法之处分致损害其权利或利益者，始得为之。至各级公务人员以公务员身分所受主管官署之惩戒处分，则与以人民身分因官署处分而受损害者有别，自不得对之提起诉愿。”五十三年判字第二二九号判例：“公务员以公务员身分受行政处分，纯属行政范围，非以人民身分因官署处分受损害者可比，不能按照诉愿程序提起诉愿，原告现虽解职，已无公务人员身分，但该项处分既系基于原告之公务人员关系而发生，自仍不能视其为人民受官署之处分而许其对之提起诉愿。”五十四年裁字第十九号判例：“行政诉讼之提起，须以官署对人民之处分违法，致损害其权利，经过诉愿再诉愿而不服其决定者，始得为之。原告以公务人员身分，而受主管官署人事行政上之处分，显与以人民身分受官署违法处分而损害其权利之情形有别，除有正当理由得向该管监督官署呈请纠正外，自不得依行政诉讼程序以求救济，且考试院秘书处之通知，亦并非适用诉愿程序所为之诉愿决定，乃原告遽向本院提起行政诉讼，其起诉自非合法。”五十七年判字第四一四号判例：“公务人员以公务员身分受主管官署或上级官署之处分，纯属人事行政范围，与以人民身分受官署之处分有别，不得对之提起诉愿。”均未分别行政处分之内容，一概限制公务员依法提起诉愿及行政诉讼之权利，上开各判例与前述意旨不符部分，应不再援用。至依公务人员考绩法仅记大过之处分，并未改变公务员之身分关系，不直接影响人民服公职之权利，上开各判例不许其以诉讼请求救济，与宪法尚无抵触。
行政法院四十年判字第十九号判例：“公务员之身分与人民身分不同，下级公务员对于该管上级官署，就其监督范围内所发布之命令，有服从之义务，不得援引诉愿法提起诉愿。依法令委任之中小学教职员，受有俸给者，为公务员服务法上之公务员，聘任之教职员则否。”系对公务员服务法第二条及第二十四条之适用，所为之诠释，此项由上级机关就其监督范围内所发布之职务命令，并非影响公务员身分关系之不利益处分，公务员自不得诉请救济，此一判例并未抵触宪法。
意见书
编辑
一部不同意见书 大法官 郑健才
一 依五权宪法权力分配之设计，国家与公务员之关系，在基本上本无外国所谓“特别权力关系”之问题：
为防止有权者滥权，而有分权之说。在西方以三权分立说为主导，使立法、行政与司法三权互动而又互制。关于国家用人权，操之于行政机关之手。被用之人为公务员，乃具有特别身分之人民。其与国家之关系，欧陆国家传统上倡“特别权利关系”说。即行政机关为圆满达成对外服务全体人民之使命，对内必须整饬公务员之服务纪律。公务员违反纪律而受不利益处分时，就公务员本身亦为人民之观点言，虽与人民受不利益之行政处分同，但因此为内部之纪律关系，本团体自律原则，排除司法权之审查。亦即公务员此时不得循一般人民受行政处分之行政救济程序，以相抗争。第二次世界大战后，人权意识高张，渐感此种“特别权力关系”说，影响为公务员之人民司法受益权，有使行政机关易于滥权之弊，因而有扬弃“特别权力关系”说之主张。多数国家从而作适度之采纳。使公务员受特定程度之不利益处分时，得与一般人民同，而循行政救济程序，进入司法审查领域。
“特别权力关系”说，由盛而衰，有其时代背景。而其承认行政机关对于公务员之不利益处分。为“行政处分”，则始终如一。
我国现行宪法为五权宪法，有其独特之权力分配设计；与三权宪法国家用人权操之于行政机关之手者大异。依宪法第八十三条规定，考试院为国家最高考试机关，掌理考试、任用、铨叙、考绩、级俸、升迁、保障、褒奖、抚恤、退休、养老等事项。形成对于行政机关用人之“宪法牵制”，非法律所能改变。上述行政机关对于公务员滥权之弊，犹有发生之可能，殊难以想像。（目前行政机关正感人事束缚太甚）而行使此种“宪法牵制”权之人，为考试委员。宪法第八十八条规定：“考试委员须超出党派以外，依法律独立行使职权。”与宪法第八十条关于法官须超出党派以外，依据法律独立审判之规定相较，考试委员与法官，几无差别。就此宪法设计之制度言；保障公务员，司法权能，考试权亦能。此独特之权力分配，实早巳摆脱“司法牵制行政”之构想，而另立“考试牵制行政”之模式。
不仅如此，我国宪法又进一步使国家对于公务员之惩戒处分权，不但脱离行政机关，而且脱离考试机关。于宪法第七十七条规定由司法院掌理公务员之惩戒。所谓惩戒处分包括撤职、休职、降级、减俸、记过及申诫（参见公务员惩戒法第九条）。此等处分，至此在宪法上定位为“司法处分”，行政机关就此仅有惩戒动议权而无惩戒处分权。其保障公务员之程度，较之视惩戒为“行政处分”，行政机关享有处分权之国家，自又有过之而无不及。
由是而言，我国宪法对于公务员之保障，特设“双轨保障”制，分为“司法保障”与“考试保障”；不同于对于一般人民之保障。除惩戒外，其馀概归“考试保障”之范围，毋劳司法介入。若谓“考试保障”并非最后之保障，司法仍应介入，则宪法第七十七条独提“惩戒”二字，有何意义？依其第八十三条所“保障”者又为何物？
任何国家机关（包括立法、司法、考试、监察机关），固因均有其行政，而有“行政处分”之行政救济问题。惟机关内部对于公务员之处分，系属“内部处分”。宪法既不以之为“行政处分”（惩戒为“司法处分”），或虽以之为“行政处分”惩戒（以外之其他内部处分)而另有“考试牵制行政”以为终局解决（如调职之“行政处分”须经铨叙审查）。巳足防止行政机关之滥权。亦无既经“考试牵制行政”，又须再经“司法牵制考试”之理。否则“考试牵制行政”成为多馀，五权宪法之特征尽失，而与三权宪法置考试于行政之内同矣。
要之，依我国宪法规定，国家与公务员之关系，在基本上本无外国所谓“特别权力关系”之问题。祇以自清末变法，我国成为单向法学“输入国”，引进西方进步之法制概念，不遗馀力。或因求功心切，概念本身，常被用作价值判断之标准；寖假而有“概念专制”（The t- yranny of concept ）之现象。就本案而论，解释文从“特别权力关系”概念中，破茧而出，仍为三权分立理论之产物。即使正确，似亦为“修宪”问题。所谓：“全然背离用语者，乃为推测，而非解释。”（It is guessing, not interpre tation, which altogether d- eparts from the letter. ）。“考试保障”在未“修宪”前得背离乎？
二 对于公务员采“双轨保障”制，并不妨碍公务员受一般处分（非“内部处分”）时之行政救济机会：
公务员所受之“内部处分”，均与其现在职务有关；而相应于公务员服务品质之要求。惩戒（“司法保障”）及惩戒以外之其他内部处分（“考试保障”）皆属之，俱如前述。但除此“内部处分”外，公务员亦有受与其现在职务无关之一般处分（即非相应于服务品质之要求）者，此时实与一般人民受行政处分之情形相同，而与上开“双轨保障”制无涉。例如：公务员因办理退休而请求原服务机关核发服务年资之证明，而受不予核发之一般处分时，公务员即得对之提起诉愿或行政诉讼。此经本院作成释字第一八七号解释在案。释字第二○一号解释，并作进一步之阐明。公务员究以公务员身分受“双轨保障”，抑以人民地位受与一般人民相同之保障，悉视所受处分之性质而定。非谓除“双轨保障”外，不再受一般保障。“双轨保障”自不妨碍公务员受一般处分时之行政救济机会。
三 “双轨保障”，因受宪法第二十三条“比例原则”之限制，仍各有其例外：
按三权分立或五权分立，皆不过为保障人权之手段，宪法为保障人权，将三权或五权之权力，作直接之分配，在在涉及人权。有原则亦有例外。依我国宪法与现行法律，就受“司法保障”之惩戒处分言，公务员惩戒法第九条第三项规定：“九职等或相当于九职等以下公务员之记过与申诫，得迳由主管长官行之。”即为排除“司法保障”程序之例外。就受“考试保障”之其他“内部处分”言，公务人员考绩法第十八条规定对于考绩应予免职人员，未确定前得先行为停职之处分，即为排除“考试保障”程序之例外。此等例外规定是否符合宪法第二十二条概括保障人权之规定，应受宪法第二十三条“比例原则”之检验。检验结果，如认此等例外规定限制其司法受益权或考试受益权，为增进公共利益所必要，则为合宪；否则为违宪。公务人员考绩法第十二条规定之记大过二次免职处分，实质上为惩戒处分，本属“司法保障”范围，法律为易位之安排，将之改为“考试保障”范围，是否合宪，亦同样应受上述“比例原则”之检验。视其限制司法受益权是否为增进公共利益所必要，而定其究为合宪抑违宪。如为违宪，则应宣告其为无效，回归“司法保障”程序处理（即移送公务员惩戒委员会审议）。如为合宪，则本案所引用之行政法院判例，正与合宪之法律相适合。无毒之树不生有毒之果，岂至法律合宪而与此法律相适合之判例独又违宪？
四 公务员因“内部处分”须经司法程序者仅限于惩戒。而惩戒程序与行政诉讼程序不同，使两者并行，将更增困扰：
宪法第七十七条明定行政诉讼与惩戒不同。法律所定之行政诉讼机关（行政法院）与惩戒机关（公务员惩戒委员会）亦属各别。而依前述宪法规定之权力分配，关于公务员之保障，仅限于惩戒始须经司法程序。其程序为惩戒程序，而非行政诉讼程序。若同属惩戒性质之处分，既认其为“司法处分”应依惩戒程序进行司法程序，又认其为“行政处分”应依惩戒程序进行司法程序，是同属司法程序又一分为二。宪法之根据何在？两者裁断各异时（例如行政诉讼结果，认为不应“免职”，而同一事实，由监察院提起弹劾后，又经惩戒机关予以“撤职”或其他与行政诉讼结果相异之处分），解决“一错两惩”之法律途径又何在？现行公务员惩戒法之撤职规定与公务人员考绩法之记二大过免职规定并存，困扰巳多。乃反变本加厉，使两者并行，直认后者为可依行政诉讼程序救济之“行政处分”，导致司法程序二元化，势必更增困扰。与其如此，何不采用“司法权”（POWER ）与“司法功能”（FUNCTION）分开之理论，认此记二大过免职之处分，为行政机关分担部分“司法功能”之结果，最后应经惩戒公务员之司法程序覆议，始无违宪，以落实司法程序一元化？
五 年终考绩丁等免职，与专案考绩记二大过免职，两者性质不同，不应混为一谈：
常任文官制度之建立，有其政治的、历史的、社会的、心理的诸般因素，过程至为复杂而艰辛。其目的在使善善能用、恶恶能去；确保政府为民服务之品质。激发个别之“服务能”，交互发生相乘之效果，而化合为政府整体之“总服务能”。犹之细胞与身体之关系，实一有机之组织。公务员之考绩，乃此组织自我调适之机能表现。有“去腐生新”之生化作用，非外力所宜干扰。而此考绩，为宪法第八十三条所明定，亦非公务员所能避免。既有考绩，必有优劣之差别；优劣乃决于受考绩人一年之内服务品质之质值。有优劣，则有奖惩；就惩而言，包括淘汰惩之丁等免职在内，此见于公务人员考绩法年终考绩之规定。至该法另设专案考绩之规定，则系针对特定事故论其功过；与其人服务品质之质值，并无关连。服务品质之质值高者可能因特定事故而记大过，质值低者亦可能因特定事故而记大功。是以专案考绩，名为考绩，实非考绩，就惩而言，应为惩戒无疑。年终考绩丁等免职与专案考绩二大过免职，两者性质不同，显而易见。本案声请人系因记二大过免职案而声请解释，初不涉年终考绩非因记二大过而列丁等免职之问题。而通过之解释文，似将两者混为一谈，恐有“诉外裁判”之嫌。
不同意见书： 大法官 李志鹏 李钟声
本件声请宪法解释案件，原提审查报告之解释文及解释理由书草案，符合宪法。兹引其文，并分别就多数意见通过之解释文说明个人之不同意见如后。
解释文
人民经国家任用为公务员者，同时具有公务员身分及人民身分。公务员因人民身分受中央或地方机关之行政处分时，如认为违法或不当，致损害其权利或利益，自得依诉愿法诉愿及再诉愿。如因公务员身分受免职处分时，除得依公务人员考绩法向上级机关申请复审及向铨叙机关申请再复审，以谋救济外，不得依诉愿法诉愿及再诉愿。依法派任之中小学教职员，受有俸给，受公务人员法规之保障，为公务人员服法务上之公务员，聘任之教职员则否。行政法院四十年判字第十九号判例、五十一年判字第三九八号判例、五十三年判字第二二九号判例，五十四年裁字第十九号判例及五十七年判字第四一四号判例，符合上开意旨，与宪法第十六条并无抵触。
解释理由书
人民有应考试、服公职之权利。人民经国家任用为公务员者，同时具有公务员身分及人民身分。公务员因人民身分受中央或地方机关之行政处分时，如认为其处分违法或不当，致损害其权利或利益，应受宪法第十六条之保障，受处分人得以人民之身分，依据诉愿法规定诉愿及再诉愿。例如税捐稽征机关，对于公务员因申报所得税漏报所得，处以罚锾，受处分人系因人民纳税义务而受行政机关处分，与公务员身分地位无关。受处分人如认为税捐稽征机关处分违法或不当，致损害其权利或利益，自得以人民之身分依诉愿法规定诉愿及再诉愿，以谋救济，自为法之所许。至于因公务员身分受主管机关或上级机关之免职处分时，除得依公务人员考绩法之规定向上级机关申请复审，如对复审结果仍不服时，得向铨叙机关申请再复审，以谋救济外，不得以人民身分对主管机关或上级机关之免职处分，依诉愿法规定诉愿及再诉愿。依法派任之中小学教职员，受有俸给，并受有关公务人员法规之保障，为公务人员服务法上之公务员，聘任者则否。此种教职员对于主管机关或上级机关免职处分之救济，与公务员同。除得依相关考绩法规向上级机关申请复查及向铨叙机关申请再复审外，不得以人民身分依诉愿法规定诉愿及再诉愿。行政法院四十年判字第十九号判例、五十一年判字第三九八号判例、五十三年判字第二二九号判例及五十四年裁字第十九号判例及五十七年判字第四一四号判例与上开意旨相符，与宪法第十六条保障人民之诉愿权及诉讼权之规定，并不抵触。
说明（一） 大法官 李志鹏
本席不同意多数意见对于本案所作之解释，特依大法官会议法第十七条之规定，提出不同意见书，述理由如左：
（一）多数意见忽视宪法第八十三条赋予考试院之职权。
中华民国宪法第八十三条规定：“考试院为国家最高考试机关，掌理考试、任用、铨叙、考绩、级俸、升迁、保障、褒奖、抚恤、退休、养老等事项”。由斯可知公务人员考绩及保障，系宪法明文赋予考试院之职权。自宪法公布施行以来，考试以外之四权对此规定向无异议。又宪法称考试院为国家最高考试机关，系指在宪法赋予职权范围内考试院所作之决定，为最后决定，无论行政、立法、司法及监察均无干预之权。考试院为行使其法定职权，特设考选部及铨叙部（考试院组织法第六条）。公务人员考绩法为考试院所主管之事项（考绩法第二十四条、第二十五条）考绩应本综核名实，信赏必罚之旨，作准确客观之考核（考绩法第二条）。各机关对于公务人员之考绩，应由主管人员就考绩表项目评拟，递送考绩委员会初核，机关首长复核后，送铨叙机关核定（同法第十四条）。各机关应设考绩委员会，其组织规程由考试院定之（同法第十五条）。年终考绩列丁等或专案考绩记二大过受免职处分人员，得向本机关或上级机关申请复审。并得向铨叙机关申请再复审。（同法第十七条第一项）。铨叙机关认为原处分理由不充足时，应通知原核定机关撤销原处分或改予处分（同法第十七条第一项）。中华民国宪法赋予考试院掌理公务人员考绩及保障之特权。考绩法赋予铨叙部对各机关免职处分之考绩予以通知原机关撤销或自行改予处分之权，是本保障受考绩人之旨，制衡中央及地方各机关考绩权之优良制度。藉以避免权力滥用。此项制度，系依据孙中山先生创立中华民国之遗教而定（中华民国宪法前言）与三权宪法国家以司法权制衡行政权之制度不同。本案多数意见所著解释文，系仿照少数三权宪法国家之理论，图以司法权制衡中央及地方机关之考绩权，允许受免职处分人员得不理会考试院铨叙机关所作之最后核定，直接向司法机关，以诉讼请求救济。换言之，即允许受免职处分人员得依行政诉讼法之规定，以原考绩机关为被告，向行政法院提起请求撤销原考绩机关处分及损害赔偿之诉（行政诉讼法第二条及第九条）。此项解释，非仅从根本动摇现行人事制度，而且澈底剥夺宪法第八十三条赋予考试院之法定职权，有损五权宪法之体制，后果严重，令人引以为忧。本席难以缄默，此其一。
（二）考绩法为增进公共利益，淘汰庸劣，特设免职之规定，为宪法第二十三条所许。
中华民国宪法第十八条固规定人民有应考试服公职之权。惟人民经任用为公务员者，已非单纯之人民，同时具有公务人员身分。中华民国宪法除司法官外，并不保障所有公务人员终身任职。立法机关自得依宪法第二十三条之规定，为维持社会秩序或增进公共利益所必要，制定法律规定在一定条件下，对公务人员为免职处分，例如公务人员任用法第十一条及第三十条，教育人员任用条例第三十条及警察人员管理条例第二十九条等免职之规定均是。查考绩法第七条规定：考绩甲等，晋本俸一级，并给予一个月俸额之一次奖金；乙等，晋本俸一级；丙等，留原俸级；丁等，免职。第十二条规定；专案考绩：一次记二大功者，晋本俸一级，并给与一个月俸额之奖金；一次记二大过者免职。考绩法将奖励与惩罚并列，其主旨在于鼓励公务员尽忠职守，并淘汰庸劣，完全为维持社会秩序及增进公共利益所必要，与宪法第二十三条规定之本旨相符，岂能谓之为违宪！此其二。
（三）多数意见所作之解释文前后相互矛盾。
多数意见所作解释文第一段先称：“依公务人员考绩法及相关法规之规定对公务员所为之免职处分，直接影响其宪法所保障之服公职权利，受处分之公务员自得行使宪法第十六条诉愿及诉讼之权利”，后段继称“至公务人员考绩法之记大过处分，并未改变公务员之身分关系，不直接影响人民服公职之权利，上开判例不许其以诉讼请求救济，与宪法尚无抵触”。查公务人员考绩法规定之免职处分，有年终考绩免职及专案考绩免职两种，均以记大过为免职之基础，多收意见既认为记大过为法所许，不抵触宪法，又焉得指责免职处分抵触宪法？免职处分系依附记大过而存在，记大过合宪，免职处分当然合宪，可见多数意见所著解释前后相互矛盾，此其三。
（四）今后中央地方机关适用本院解释，将无所适从。
按行政院五十一年判字第三九八号、五十三年判字第二二九号、五十四年裁字第十九号、五十七年判字第四一四号等判例，均系参照本院院字第三一一号：“下级官吏对于该管上级官厅就其监督范围以内所发命令有服从之义务不得援引本法提起诉愿”、院字第三三二号：“公务员对于主管官厅处分如有不服而呈明上级官厅虽非法律所禁止但不适用本法之规定”、院字第三三九号：“因官吏身分受行政处分纯属行政范围非以人民身分因官署处分受损害者可比不得援引本法提起诉愿”、院字第三四七号：“官吏受上级官吏处分不适用本法至补救办法在关于公务员服务及保障各法规制定施行以前无条文可资依据”及院解字第二九八六号：委任之公立中小学教职员及县立图书馆馆长受有俸给者均为公务员服务法上之公务员其聘任之教职员则否”等号解释而著。兹多数意见决定行政法院所为之上开判例与本件解释意旨不符部分，应不再援用，而不变更本院上开与本件解释抵触之解释，今后中央或地方机关适用本院前后相互矛盾之解释，必将无所适从，此其四。
综上所述，可见多数意见所著本件解释，显己剥夺宪法第八十三条赋予考试院之法定职权，误解宪法第十八条及第二十三条之意义，解释文前后矛盾，并与本院院字第三一一号、院字第三三二号、院字第三三九号及院字第三四七号等解释抵触，本席难甘缄默，特提不同意见如上，并请随本件解释一并公布。
说明（二） 大法官 李钟声
按“大法官会议解释案件，应参考制宪及立法资料”，系司法院大法官会议法第十二条之明文规定，自为大法官解释案件所首应遵守之解释方法。爰基于五权宪法原则，现行法律规定，及有关立法资料，对于大法官会议多数意见决议通过之本号解释，提出不同意见书之说明，分述于后：
猡 五权宪法原则：国父首倡五权宪法，乃重要遗教之。故中华民国宪法前言谓：“依据孙中山先生创立中华民国之遗教，制定本宪法”。即系总说我国宪法之最高依据，宪法之所以规定行政、立法、司法、考试、监察五权之由来，以及五权宪法所具有平列地位分立职权之宪政体制与精神，较诸其他宪法国家采行政、立法、司法三权宪法者，并不相同。兹就司法、考试两权而言，宪法第七十七条规定：“司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判，及公务员之惩戒”。第八十三条规定：“考试院为国家最高考试机关，掌理考试、任用、铨叙、考绩、级俸、升迁、保障、褒奖、抚恤、退休、养老等事项”。是司法与考试两院，各具有相等地位及不同职权之明文，至考试院掌理之考绩事项，公务人员考绩法系属基于宪法之专法，其第十七条规定：考绩受免职处分人员，不服本机关核定者，得向其上级机关申请复审；不服本机关或上级机关复审之核定者，得向铨叙机关申请再复审。乃本号解释以为公务员之申请复审及再复审，“相当于业经诉愿、再诉愿程序”，于法显然无据。又进而解释为“应许其提起行政诉讼”，以置铨叙机关之再复审核定权于行政诉讼之下，即变置考试院考绩职权于司法院行政诉讼审判职权之下，司法院凌驾于考试院而上之，既与上述宪法明文抵触，亦违五权宪法原则。
2 现行法律规定：公务人员之奖惩，关系政治良窳，国家盛衰，是以古今中外多法，殊途而同归。我国现行法律中，关于公务员奖惩之规定甚多，内容纷繁，不一而足。兹就公务员受惩而言，公务人员考绩法第十二条第一项第一款平时考核规定：惩处分申诫、记过、记大过；第二款专案考绩规定：一次记二大过者免职。又第八条规定：年终考绩列丁等（不满六十年）者，免职。其第十七条规定：受免职处分人员不服者，得向本机关或上级机关申请复审，并得向铨叙机关申请再复审。易言之，公务人员受免职处分者，不仅得向其服务之行政机关系统申请复审，更得另向隶属于考试院之铨叙机关申请再复审，已无行政机关所得而专擅之虞矣。此外，公务员惩戒法第九条第一项规定，惩戒处分有：撤职、休职、降级、减俸、记过、申诫等六种。第三项规定：九职等或相当九职等以下公务员之记过与申诫，得迳由主管长官行之。其第二十三条规定，受惩戒处分人，得声请再审议。申言之，公务员有违法失职者，经监察或各院、部、会及主管长官移送公务员惩戒委员会审议，其本人得声请再审议。完全循依司法程序，而独立于行政机关之外。按公务人员考绩法与公务员惩戒法，在我国往史中行之有年，至民国七十四、五年先后修正，成为现行新法律制度。在此之前，本院及行政法院之诸多解释及判例，一直认为公务员受主管机关之行政处分者，不得对之提起诉愿、行政诉讼。而自新法修正公布施行后，已得向上级机关申请复审，向考试院所属铨叙机关申请再复审；公务员经主管长官移送惩戒者，则循司法程序，并得再审议，各有法律途径可循，呈现焕然新法风貌，令非昔比。晚近以来，在三权宪法国家中，有若干国家将行政权之某些行政处分，纳入于行政诉讼，而受司法权监督，藉防行政机关之专擅。此与我国现制相较研究，互有异同，古人尝云：“三皇五帝之礼义法度，不矜于同，而矜于治”（庄子天运范）。振古如斯，堪为今鉴。果如本号解释，行政机关之免职处分，经铨叙机关再复审后，仍提起行政诉讼，此不特有损五权宪法之考试权，形同削足适履，而且对受行政处分人员，独有受免职处分者得提起行政诉讼，亦显失法律之公平性，并导使全部考绩制度于割裂，值得省思。至于本院释字第一八七号解释，在其主旨系就“公务人员依法办理退休请领退休金，………向原服务机关请求核发服务年资或未领退休金之证明，未获发给者，在程序上非不得依法提起诉愿或行政诉讼”。释字第二○一号解释系重申此旨：“公务人员依法办理退休请领退休金，非不得提起诉愿或行政诉讼。”乃仅就行政机关不发证明所为之解释，其主旨如此而已（详见该二号解释文、解释理由书及声请人声请书）。而与本号解释损及铨叙机关法律规定再复审核定权暨考试院宪法规定地位与职权之情形，迥不相同，殊难以彼例此。
3 有关立法资料：本号解释以公务人员受免职处分，仍认铨叙机关再复审之核定违法损害其权利者，得提起行政诉讼。又以免职处分实属惩戒处分，公务员惩戒委员会主管惩戒事项，其权限应由有关机关作检讨调整，方符宪法第七十七条规定云云。第稽诸公务员惩戒法之修正草案资料，本院曾将草案分函行政院、考试院及监察院查照提出意见。草案总说明详述增订第二十条要旨：依宪法第七十七条规定，公务员之惩戒系司法权之范围。现行公务人员考绩法第八条，分类职位公务人员考绩法第十二条因专案考绩一次记二大过免职之规定，固有加强机关首长对属员行政监督之作用，但究非司法权之作用，遇此情形，应许受处分之公务员于收受再复审决定书后，得依本法声请审议，使最后仍能纳入司法救济程序，用以符合宪法规定，此条文字：“公务员因专案考绩受记二大过免职处分，不服再复审之决定者，得于收受再复审决定书三十日内，向公务员惩戒委员会声请审议”。行政院与考试院意见均认为本条应予删除：行政院认为：“一、宪法第八十三条规定考试院为国家最高考试机关，有关公务员之考绩，系考试院所掌理之事项，若将考绩事项纳入司法惩戒程序中，似有混乱司法、考试两者之系统和权责之虞。二、依现行考绩法规定，年终考绩列丁等或专案考绩受记二大过免职处分之公务员，不服免职之决定者得向上级机关及铨叙机关申请复审及再复审，对公务员已有相当保障，若将具有行政监督作用之专案考绩结果，再予纳入司法程序，本院（行政院）所属机关咸认为势将妨碍机关首长行使合法人事职权，且亦影响领导威信。三、按考绩系本于监督权，其免职处分并无停止任用之规定，与惩戒法撤职有所不同，若增订依考绩法所为处分得声请审议，则审议结果，究依考绩法处理？抑依惩戒法处理？不无困扰。四、我国公务员惩戒法之基本立法精神，虽属“寓保障于惩戒之中”，此观之本法第一条之规定即至明显，但惩戒法规定之内容，应以公务员惩戒有关事项为限，而不宜将具有行政监督作用之“考绩”列为审议范围，使得“惩戒法”变为“行政救济法”之性质，两者本质上即不相同，似不宜于本法中将专案考绩列为审议对象。”考试院认为：“一、公惩会之审议程序较繁，所为之惩戒处分，时效不易配合行政之需要。二、宜加强行政监督权力，授予行政首长适当权责，以明快手段整肃政风，俾能提高行政效能。三、公务人员考绩法及分类职位公务人员考绩法第十六条，对于因专案考绩免职人员已订有复审、再复审之行政救济程序。”监察院意见则认为：“本条规定与公务员考绩法第八条、第十三条、以及分类职位公务人员考绩法第十二条均有牵涉、似宜与有关机关加以协调”（详见司法院史实记要第二册第一○八一页以下）。此条与立法院议决该法律案中未经通过，此事遂寝。公务员惩戒法于七十四年五月三日修正公布施行迄今，甫经三年，而今本号解释之意旨，又跃然纸上，旧话重提，如出一辙。要言之，其问题关键为考试院铨叙机关之考绩再复审核定权。司法院掌行政诉讼之审判及公务员之惩戒，前对再复审得向公务员惩戒委员会声请审议之法案，诸院均不表赞成，今易以再复审得向行政法院提起行政诉讼之解释，可乎？不可乎？云：“前车覆，后车戒”。宜有所思欤！
总而言之，本号解释为对行政法院判例中，关于公务员受免职处分者不得提起诉愿、行政诉讼之部分，认为违宪，而不及于公务员受其馀之行政处分，由于此部分涉及宪法规定考试院所掌考绩事项及基此规定制定之公务员考绩法所规定铨叙机关考绩再复审核定权，个人意见是解释不得与宪法规定明文有所抵触，提此不同意见书之说明。
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抄蔡０文声请书
主旨：为国民小学教师受违法之免职处分，在程序上不得提出诉愿及行政诉讼，是否与宪法第十六条规定抵触，恳请赐予解释。
说明：
一、声请人原系台东县海端国民小学教师，于民国六十七年八月某日（暑假）被亲友邀操卫生麻将，不幸被警查获，台东县政府除将声请人记大过一次外，并改调德高国小服务。七十一年十一月十八日，因亲友七十六寿星声请人于下午放学后，前住祝贺，以表敬老尊贤之意。席散之馀，寿星以卫生麻将助兴，强邀入局，声请人以盛情难却，勉予凑数，岂料时运不济，恰被警察查获其时德高国小校长认为声请人教学一向认真，公馀赴宴而作方城之戏，尚无赌博之意，故乃报声请人大过一次。谁知台东县政府既不查明声请人雀战之动机、原因及其影响，复不依照教育部所颁布公立学校教职员成绩考核办法之规定，强以七二府人字第五七二七号令予以免职。（附件一)
二、按人民之“生存权、工作权及财产权应予保障”我宪法第十五条已有明文规定，政府为保障公务人员之工作权，乃有公务员惩戒法等之颁行。因此有关惩戒事项，公务员请求依照惩戒法办理，乃系行使法律基于宪法规定所赋予之权利。经查公务员惩戒法第一条规定“公务员非依本法不受惩戒，但法律别有规定者不在此限”。足见公务员之惩戒以有法依据为前提。虽然教育部认为公立学校教员情形特殊，另参照公务员惩戒法，订有考核法，（附件二）以资遵行。而台东县政府纵置法律之规定于不顾，但对声请人平时之考核，至少亦应依照该办法办理为宜。查该考核办法第十一条规定，各校对于教职员平时成绩考核，应随时根据具体事实，详加纪录，如有特殊优劣事迹，并得专案报请主管教育行政机关予以奖励或惩戒…惩戒分申诫、记过、记大过…。申诫三次作为记过一次、记过三次作为记大过一次。同一学年度内之奖惩得互相抵销，其有重大功过，应列入专案考核。在同一学年度内…记大过二次或累积达二次未依规定抵销者，应予解聘或免职”。因之声请人参加雀战，縰属重大劣迹，依照上开规定，亦仅能记大过一次而已。至于六十七年度所记大过一次，因非同一学年度，自难再累积计算。退步言之，倘台东县政府认为德高国小所报仍有疑义，亦应依照同办法第廿二条规定，通知原服务学校，重新考核，必要时并得派员或调卷查核之。并无直接变更原拟议之权。叹台东县政府，非但在实体上缺乏法令之依据，并且在程序上亦不依照规定办理，显有违法违宪之嫌，案经声请人提出诉愿、再诉愿及行政诉讼，可惜均遭驳回。（附件三)
三、行政法院七十五年度裁字第一○五号裁定驳回本案所引据之法令，无非以同院四十年判字第十九号及五十七年判字第四一四号判例为依据，而该判例虽谓：“公务员之身分与人民身分不同，下级公务员对于上级机关就其监督范围内所发布之命令有服从之义务，不得援引诉愿法提引诉愿，依法委任之中小学教职员，受有俸给者为公务员，聘任之教职员则否”。“公务员以公务员身分受主管机关或上级机关之处分纯属人事行政范围，与以人民身分受机关之处分有别，不得对之提起诉愿”。惟查其一、宪法第七条规定“中华民国人民无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等”。因此同法第十六条规定：“人民有请愿、诉愿及诉讼之权”，自应包括属于公务员阶级之人民在内。其二、参照宪法第九条立法例：“人民除现役军人外，不受军事审判”。可见如有除外者必以规定。因此宪法第十六条既无规定：“人民除公务员外有请愿、诉愿及诉讼之权。”则公务员亦有此陈诉之权利。其三、公务员服务法第二条上半段虽规定：“长官就其份子，如有滥用职权，其本身已违反公务员服务法第一条之规定，自不能强令其部属服从。何况本案乃因人事人员不依法行政所引起其与“服从长官令”无涉。其四、钧院大法官会议释字第一八七号解释固系针对机关拒发“公务员未领退休金证明”所作成，但认为得提诉愿之理由乃以“原处分之违法”及系行使法律基于宪法规定所赋予之权利”为基础。因此本案原处分既系违法，而声请人复系行使法律之权利，故上开解释，自可适用。尤其拒发未领退休金证明尚可以提出诉愿，而事关声请人生存权之免职处分，当无不得提诉愿之理。其五、行政法院四十年判字第十九号及五十七年判字第四一四号判例乃系依据钧院院字第三三九号及院字第一二八五号解释所作成，且该解释均系行宪前之产物，兹钧院大法官会议七十三年释字第一八七号解释既已认定：“宪法第十六条规定人民于权利受侵害时有诉愿及诉讼的权利，这项权利并不因人民具有公务员身分而有差别”该解释复强调“本院院字第三三九号及院字第一二八五号解释有关部分，应不再援用”。因此行政法院不作实体审判实有错误。
四、综上以观，显见行政法院引据同院四十年判字第十九号及五十七年判字第四一四号判例，将本案判定驳回，所适用之法令不无抵触宪法第十六条之嫌。兹查“人民于其宪法上所保障之权利遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令，发生有抵触宪法之疑义者，得声请解释宪法，司法院大法官会议法第四条第一项第二款已有明文规定，故特检同原处分考核办法及裁定书影印本各一份，声请解释。
中华民国七十五年六月二日
抄刘０鉴声请书
主旨：为声请人宪法所保障之权利，遭受不法之侵害，经依法定程序提起诉愿、再诉愿、行政诉讼均遭驳回，其确定终局裁判所适用之法律及命令（判例）发生抵触宪法之疑义。特依司法院大法官会议法第四条第一项第二款暨同法第六条之规定声请解释宪法，
恭请鉴核赐示。
说明：
一、解决疑义必须解释宪法之理由及宪法之条文：按声请人原为经济部商品检验局之专门委员，曾于工作馀暇，撰述有关行政革新之稿件投诸报刊发表已历十馀年。当陈前局长任职期间，颇能采行部分建议。赵耀东先生出长经济部时，赴商检局视察时嘱应以“家丑不怕外扬”之态度，力求商检制度之全面改进。声请人曾就商品检验改革问题先后撰稿十馀篇，送请中央日报、自立晚报发表，以供改进之参考。讵知商检局于民国七十二年五月十四日以“言行不检在报端发表偏颇言论，有损机关声誉”为事由，将声请人著记大过乙次。声请人曾先后向经济部、行政院人事行政局、铨叙部、考试院等上级单位陈情，惟均交商检局答复，未擭平反，被迫于七十三年一月退休。迨七十三年五月十八日司法院大法官会议作成释字第一八七号解释，以公务员对主管机关之违法或不当之处分，亦可循行政程序请求救济。乃于同年五月二十三日向经济部提起诉愿。经济部仍依行政法院五十七年判字第四一四号判例：“公务人员以公务员身分受主管官署或上级官署之处分，纯属人事行政范围，与人民身分受官署之处分有别，不得提起诉愿”（以下简称上开判例），谓本件诉愿程序不合不予受理。声请人遂于七十三年九月三日向行政院提起再诉愿，行政院则谓司法院大法官会议释字第一八七号解释于平时考核无所适用，亦作程序上驳回。嗣于七十四年三月三十日向行政法院提起行政诉讼。亦于同年四月十九日将声请人之诉予以驳回。按声请人有关文稿之发表，系以人民之身分投寄报刊者，依宪法第十一条之规定：“人民有言论、讲学、著作及出版之自由”。声请人上项意见表现之自由，自受宪法之保障。复查人民有请愿、诉愿及诉讼之权，宪法第十六条亦订有明文。声请人以人民身分所为之行为，竟不能请求行政救济，自又侵害声请人宪法第十六条所保障之诉讼权，殆无疑义。上项不法公权力之行为，对声请人已造成世间罕见之重大冤抑，期能藉解释宪法获得权利之保障，以维宪法之基本程序。
二、疑义之性质与经过及其对本案所持之立场与见解：查本案疑义约有三端：其一为令日己迈进社会价值多元化时代，为公务人员者在规定范围内非不得兼任教职，以从事讲学、著作等工作，上项讲学、著作等殊令人怀疑属于其任职机关人事行政之范围？其二为人事行政范围内之受害人不得请求行政救济，并未见于诉愿及行政诉讼法之明文规定，上开判例显为法官造法已逾越其界限之产物？其三为公务员之惩戒乃属司法院之职权，宪法第七十七条定有明文，主管长官岂可于公务员惩戒法第九条第三项之授权外，侵越司法院实质上之惩戒权？故声请人对本案所持之见解与立场，分下列六大项陈述之。
（一）查宪法第十六条规定：“人民有请愿、诉愿及诉讼之权”。按上述三种权利之内容，原不相同，其行使之对象亦有区别。惟均为人民保障其权利包括公共利益而行使之权利，是学者有称为权利保护请求权者。良以宪法虽有保障各项基本人权之规定，然如未保障其具体效力，对人民权利保障尚难谓为充分。故于各种实体法之外，亦规定各种手续程序法之权利，使宪法保障人民基本权利之规定，不至流于徒备形式之具文。第按诉愿法计二十八条及行政诉讼法计三十四条，均未明示规定具有公务员身分者限制其行使宪法规定之权利保护请求权。又按诉愿法系于六十八年间行政诉讼法则为六十四年间修订者，并未将上开判例意旨增订于法条之中，可见亦非诉愿、行政诉讼法有何法律漏洞需要填补。依据宪法第二十三条及中央法规标准法第五条第一项第二款之规定，均贯彻人民权利义务之事项应以法律定之。实务上称之为“法律保留”，亦即法律保留限制人民基本权利之法源。而上开判例竟逾越其界限而为法律之补充，其有抵触宪法之疑义甚为显然，此其一。
（二）次查上开判例之所以作成，实因行政法院评事诸公固执公务人员应适用特别权力关系之故。第按自第二次世界大战以后，行政法学者对传统之特别权力关系理论渐表怀疑，而以晚近为尤甚。即使创始此项理论之西德与日本，亦因鉴于法西斯专制统治之苦，特别著重人权之保障，遇有侵害时均得向法院请求救济。我国著名法学家林纪东教授及大法官翁岳生教授对此问题均有阐扬，翁大法官尤有垂为典则之见解：“行政法上问题为法律问题，并非政治问题，亟宜依循法律救济之途径予以解决，既有利于人民，亦有益于行政机关。故特别权力关系理论亦应顺应时代潮流，将其纳入法的领域内，接受行政法院的管辖。盖人民在特别权力关系享有之权利与利益之重要性，并不亚于一般权力关系之支配下所有者。例如高级公务员之职位、退休金以及教育机关授与之学位等，绝非一般性之财产权所可比拟，但后者非经慎重之法律程序（给予当事人陈述或救济之机会），不得加以剥夺，而前者则得依行政机关单方之意思予以废止，且人民毫无法律救济之保障。此种理论之不合理、不合时宜与不合宪法之精神，亟待改进，至为显然”（见翁岳生教授著行政法与现代法治国家一五七页）。尤自今（七十六）年七月十五日解严以后，必须力求政治问题与法律问题划清界限，所谓“政治的归政治、法律的归法律”者是。而上开判例则使两者混淆难辨，若司法权与行政权尚未分化之落后国家，其有抵触宪法之疑义甚为显然，此其二。
（三）又查宪法乃规定国家基本组织、政治权力分配、人民基本权利及基本国策之根本大法，故政府机关权力分际限制，政府职能之分配，以及被治者权利之保障，要皆以宪法为依据。世界上任何团体或政体，均可有宪法。惟定有宪法者并非民主国家。必须符合法治之要求方为民主之宪法。从而政府机关之权力既系依宪法规定而取得，当然要受限制，而人民在宪法保障之下享受基本权利亦须受尊重，此乃宪政之常轨，被学者称为宪政主义或立宪政治。宪政主义最大特色为“宪法之前人人平等”及“宪法不能择人而施之原则”。第查上开判例竟使具有公务员身分人民权益，纵令受到重大不法之侵害，亦不能依法请求行政救济。岂非宪法之前有被歧视之人民耶？更且宪法亦可择人而施者？故上开判例其有抵触宪法之疑义甚为显然，此其三。
（四）复查各国宪法保障人民自由及其他权利之方式，尚有直接保障主义亦即宪法保障主义与间接保障主义亦即法律保障主义之分。前者谓自由及其他权利，直接受宪法之保障，非仅行政或司法机关，不得擅加限制，即使立法机关除因必要情形外，亦不得擅加限制，故学者称为“宪法之保留”。后者谓行政或司法机关，对于人民之自由及其他权利，虽不得擅加限制，而立法机关则得以法律限制之。我国宪法除第八条关于现行犯之规定外，自第九至第十八条关于保障人民自由及其他权利之条文，均系采直接保障主义。上开判例竟自民国五十七年以来限制其有公务员身分之人民，为宪法直接保障之权利即保护请求权之行使，其有抵触宪法之疑义甚为显然，此其四。
（五）续查我国宪法制定之最高依据，为 国父孙中山先生创立中华民国之遗教，故其遗教实为我国宪法立法精神之所系，亦为解释与运用宪法之最高基准。考遗教中对为民服务之公务员特重选贤与能，除众望所归为民选举者外，即应透过公开竞争之考试制度以选拔，以杜浮薄不学无术之徒。夤缘幸进以害公务。第按著记声请人大过之王前局长宗溥先生，卒业于抗战期间浙大园艺系，未参加何种国家考试，并无任官资格。夤缘其表亲汪彝定先生为经济部次长兼贸易局长，于民国五十八年春剥香蕉案时原主管农检业务之副局长被捕而接替其职位，其时奉派贸易局副局长陈宗悌先生兼代商检局长，对王副局长自是十分礼遇。请其主持全局人事，遂使商检局成为重农轻工之不平衡局面。迄民国六十二年间，工业产品检验工作约占十分之八，但其人员配置仅十分之二。农检业务不过十分之二，而其工作人员却为十分之八。声请人乃撰文指出此种劳逸不均现象，以致为商检局农派领袖之王副局长所不满。迄六十九年十一月接任局长后，虽隶黑官籍未擭实授，但却使商检局一级主管包括两位副局长、六位分局长除第二组长外，皆为清一色习农林者，已属绝对性权势。惟王前局长虽为搞帮派关系之能手，但对商品检验之推进却是莫知所措。此等人士最忌忠心国家建言其改革之人，常视之为仇敌。先诬以“言行不检”，继又谓“任意发表有关职务之谈话”，实则均为莫须有之冤抑。抑有进者，王局长见公务员不能依法诉愿，复于同年十一月间以“违反纪律”为事由再著记大过乙次，此特别权力关系使其权势成为绝对性有以致之。我先哲韩非有云：“势（权）者，养虎狼之心，而成暴乱之事者也”。由此可见特别权力关系理论若适用于贤能兼备之机关首长，或有减少繁琐行政救济程序之便，但如为德能两缺玩法而贵者，其为异己或不送财物之奉公守法之人，势将被反淘汰净尽矣。按今日党禁已开，各党团菁英均有被选或出任机关首长之机会，苟使其握有此指鹿为马变更法规构成要件之绝对性趋势，行政机关之内势将如今日之立法院吵闹多于安宁矣。学者多认为宪法具有敏感之特性，即宪法对于政治社会之变化，反应最为敏感灵活。衡诸今日国内政治社会情势，已非此封建时代绝对人治之特别权力关系理论所能规范，非强调依法行政不为功。此时苟不法随时转，定将遗害于明日。故由国父遗教及保障民权奠定社会安宁角度观之，上开判例其有抵触宪法之疑义甚为显然，此其五。
（六）末查宪法第七十七条规定：“司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判，及公务员之惩戒”。由此可见公务员之惩戒，乃司法院之职权。按公务员惩戒之目的，在于维持官纪，以利国家公务之进行。考其所以明定司法院掌理管辖者，在求惩戒将能保持法律上之客观公正精神。依现行公务员惩戒法第九条之规定，惩戒处分有：撤职、休职、降职、减俸、记过、申诫等六种。其同条第三项规定：九职等或相当于九职等或相当于九职等以下人员之记过与申诫而已。但现行由主管长官行之。揆诸上开说明，惩戒法所授予主管长官之惩戒权限，仅限于九职等以下人员之记过与申诫而已。但现行公务人员考绩法第十二条第一项第一款之平时考核中规定，惩处分申诫、记过、记大过；同条同项第二款专案考绩第二目规定，一次记二大过者免职。其中记大过及记大过免职部分显已逾越公务员惩戒法之授权范围。根据学者调查研究统计，各行政机关间对其属员适用考绩法予以惩处者占大部分，送请公惩会审议已为数不多。显已呈现喧宾夺主之反常现象。故今后对于记大过以上之惩处，实有纳入诉愿、再诉愿程序，由司法院之行政法院作终局裁判之必要，庶不致与宪法第七十七条公务员之惩戒为司法权之意旨相违背。以声请人所遭遇之冤抑而言，苟“言行不检”之大过惩处得提起行政救济，此内容不明亦不确定之处分定必获得撤销，商检局在一年内以“违反纪律”为事由之第二次大过便不可能发生。既有此防止惩处权滥用保护无辜之制度，大过以上之惩处定必减少而改送公惩会依法审议，行政法院亦不至不胜其工作负担，此为宪法明文规定司法院之职责，自应义不容辞。上开判例竟以“锯箭法”推卸为人事行政范围，其有抵触宪法之疑义甚为显然，此其六。
三、有关机关处理本案之主要文件及其说明：经济部商品检验局72.05.14 检台（72）人字第○九三一五号令影本乙件（附件一）。考其原规定为：“违反纪律或言行不检，致损害公务人员声誉…”，声请人乃向经济部陈情，平日读书进修，以期有所贡献于国家，毫无不检之言行，何能向壁虚构著记大过。遂又发给商检局 72.07.12 检台（72）人（二）字第一四四七五号函影本乙件（附件二），另指为违反公务员服务法第四条第二项，此为违法却未依法送公惩会办理者。经济部 73.08.20经（七三）诉字三一八一二号诉愿决定书及其原诉愿书状影本各乙件（附件三）。行政院台七十四年诉字第○九五二号决定书及其原再诉愿书状影本各乙件（附件四）。行政法院 74.04.19 裁字第贰肆肆号裁定正本及其原行政诉讼起诉状影本各乙件（附件五）。以上诉愿、再诉愿、行政诉愿均为适用行政法院五十七年判字第四一四号判例以裁判者。
四、声请解释宪法之目的：综结声请人对行政法院五十七年判字第四一四号判例之六项见解，敬请解释如下列意旨：“公务人员以公务员身分受主管官署或上级官署之处分，固属人事行政范围，然其与职务无关而为宪法明定为人民基本权利之事项，且属著记大过以上重大处分者，自应许其依诉愿法及行政诉讼法请求行政救济，以维宪法之基本秩序。行政法院五十七年判字第四一四号判例，与此意旨不合部分应不予援用”。
抄夏０声请书
主旨：为行政法院七十四年裁字第二七九号裁定所适用之行政法院五十三年判字第二二九号暨同院五十四年裁字第十九号判例发生抵触宪法疑义事，依司法院大法官会议法第四条第一项第二款及第六款规定，声请解释宪法，并将有关事项叙明如说明。
说明：
一、所抵触之宪法条文及声请解释宪法之目的：
行政法院七十四年裁字第二七九号裁定所适用之行政法院五十三判字第二二九号暨同院五十四年裁字第十九号判例抵触宪法第七条、第十五条、第十六条、第十八条、第二十三条及第七十七条规定，为此声请钧院为违宪审查，并赐请为解释如左：“公务员受记二大过处分而遭免职，系其受宪法及法律保障之公务员权利遭受侵害，其对该记二大过处分在程序上提起诉愿及行政诉讼，系行使其受宪法保障之诉愿权及诉讼权。行政法院五十三年判字第二二九号判例前段称：“公务员以公务员身分受行政处分，纯属行政范围，非以人民身分因官署处分所损害者可比，不能按照诉愿程序提起诉愿”，暨行政法院五十四年裁字第一九号判例中段称：“原告以公务员人员身分，而受主管官署人事行政上之处分，显与以人民身分受官署违法处分而损害其权利之情形有别，除有正当理由得向该管监督官署呈请纠正外，自不得依行政诉讼程序以求救济”等语，与前开意旨不符，应不得援用。”
二、本案事实及有关机关处理之经过：
（一）声请人于民国六十七年间结识台南市民郭金莲女士，民国七十七年声请人原配去逝后，曾与其论及婚嫁，后因郭女暨其子女以将声请人原配名下山坡地过户与郭女为条件致婚嫁未成。孰料郭女及其子杨福仁怀恨在心，于七十一年间虚构事实向台南市政府检举声请人利用办理兵役业务之机会奸污郭女并向郭女借钱不还等，并向台南地方法院诉请返还借款，于一、二审法院均判郭女败诉（附件一）告确定。后又因声请人曾向同事蔡中山购买其私用之办公桌，因蔡员遗留公文乙份于办公桌内，适郭女为蔡员之邻居，声请人托其转交该公文予蔡员，郭女遂向台南市政府检举声请人窃盗辨公桌遗失公文，经人事室移送地检处侦办，案经台南地检处处分不起诉（附件二）确定在案。
（二）后台南市政府执前述郭女虚构之事，未经调查亦未给予声请人辩解事实陈述意见之机会，于七十二年六月十三日以南市人二字第○九五○六号令记声请人二大过（附件三），声请人因该二大过考绩被列为丁等而遭免职（附件四）。声请人对该处分向台湾省政府、行政院人事行政局提起诉愿、再诉愿、先后被以“核其处分，乃主管机关基于特别权利义务关系之所为，与对于人民之处分有别”（附件五）、“核上述处分系公务人员以公务员身分受主管官署之处分，纯属人事行政范围。”（附件六）为由，认不得提起诉愿而遭程序上驳回。后声请人向行政法院提起行政诉讼，行政法院援用同院五十四年裁字第十九号及五十三年判字第二二九号判例，谓“以公务员身分受主管机关人事行政上之处分，纯属人事行政范围与以人民身分因机关之违法处分而受损害者有别，除有正当理由得向该管监督机关陈情纠正外，自不得依行政诉讼程序以求救济”，以七十四年度裁字第二七九号裁定（附件七），程序上驳回声请人之诉。
三、声请人对本案所持之见解：
（一）错纳特别权力关系理论
前开行政法院七十四年裁字第二七九号裁定所适用之同院五十四年裁字第十九号、五十三年判字第二二九号判例及该号裁定所表示之见解，实系基于不合法治国家之宪政理念，且早为德、日学说判例所摒弃之传统特别权力关系理论。按传统之特别权力关系理论谓基于特别权力关系所作成之行政行为，不受司法审查，即受特别权力关系规律之相对人之权利纵使遭受到公权力之不法侵害，亦不得请求法院救济。此种学说理论源于德国并为日本继受。惟考诸德、日产生此种理论之背景，系因第一次世界大战前，德、日两国为君主立宪国家并富军国主义思想，而且其行政诉讼制度采取列举主义，特别权力关系下之行政行为并非在所列举之行政诉讼裁判权之范围，故相对人不得提起行政诉讼，而战后自由民主国家以保障人权为第一要务，行政诉讼制度亦励行改革，以符合现代法治国家保障人民权利不受公权力不法侵害之要求，同时行政法学说亦突破传统理论，今日德、日学说判例已认为受特别权力关系规律之人，如权利受到行政行为之侵害，并非不得提起行政诉讼。我国于民国三十六年实行宪政，行政诉讼采取概括主义，凡人民认其权利受到违法行政处分之侵害，均得提起行政诉讼（参行政诉讼法第一条），在政治社会背景和法律制度上并无产生传统特别权力关系理论之基础，前开行政法院判例及裁定不明于此，错纳特别权力关系理论，致声请人权利遭受违法行政处分之侵害而无救济之途，便有如（二）所述抵触宪法之处。
（二）抵触宪法第十五条、第十八条、第十六条、第七条、第二十三条及第七十七条规定
1.侵害工作权及服工作权利：人民之工作权应予保障，人民有服公职之权利，宪法第十五条及第十八条载有明文，而宪法保障人民之基本权利，系保障人民得据以向国家要求尊重且得经诉讼程序予以贯彻之权利，其具有公法上防御权性质，对国家公权力之不法侵害，人民可提起诉讼以排除。又公务员惩戒法第一条规定：“公务员非依本法不受惩戒。但法律另有规定者，从其规定。”即公务员非依法律不得撤职、免职、降职及惩戒，此乃法律对于公务员身分之保障，为公务员之身分保障权，而“有权利必有救济”，此为权利之本质，受侵害却无法救济之“权利”并非权利。声请人从事公职三十四年，尚差一年多即得退休，今遭台南市政府违法记二大过而被免职，丧失公务员身分，退休金亦无法请求，此系声请人之工作权、服公职权利及公务员身分保障权遭受侵害，于此情形如声请人不能提起诉愿及行政诉讼以求救济，则宪法及法律保障人民之权利规定岂不成具文？前开判例及裁定抵触宪法第十五条、第十八条规定要无疑问。
2.侵害诉讼权及平等权：人民有诉讼权，宪法第十六条载有明文，“此人民诉讼之权乃人民司法上之受益权，指人民于其权利遭受侵害时巾提起诉讼之权利，法院亦有审判之义务”，钧院大法官会议解释释字第一五四号解释理由书阐明在案。我国宪法虽无如德国基本法第十九条第四项概括规定保障人民受公权力侵害时请求法院救济之权利，但宪法十六条保障诉讼权规定，实寓有人民受公权力不法侵害时，得请求法院救济之意义。此种诉讼权初不因具公务员身分而有不同，盖依宪法第七条规定意旨，中华民国人民不分身分在法律上一律平等。今前开判例及裁定徒以具公务员身分而否定其提起行政诉讼之权利，抵触宪法第十六条及第七条规定，殆无可疑。
3.违反法律保留原则：现代法治国家遵奉“法律保留原则”，即涉及人民权利义务事项，应以法律定之。宪法第二十三条规定：“人民之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”即揭橥此项原则。遍查现行法律并无任何限制公务员提起诉愿行政诉讼之规定，今前开判例及裁定徒以“内容空洞公式化”之特别权力关系理论，无法律依据剥夺公务员之诉愿权及诉讼权，显然抵触宪法第二十三条规定，应无可疑。
4.违反宪法第七十七条规定：现代民主法治国家本于权力分立原则，设置行政、立法、司法三机关别行使国家之行政权、立法权及司法权。凡人民之间或人民与国家之间发生纷争，均由司法机关作最后之裁判，是故行政机关不得作为裁判之终审机关。我国宪法虽无类于日本国宪法第七十六条第三项后段规定：“行政机关不得为终审之裁判。”但本于五权分立原则，宪法第七十七条规定，应含有此意义。依该条规定，司法院为国家最高司法机关掌理行政诉讼审判，又行政法院组织法第一条：“行政法院掌理全国行政诉讼审判事务。”公务员权利遭受公权力不法侵害请求行政法院审判，行政法院应受理审判，此不但为其权限亦为其义务，行政法院如拒绝受理，不但是怠于行使职权，亦且使得行政机关（对公务员为侵害行为之机关）成为终审之裁判机关，均违反宪法第七十七条规定，至为显然。
（三）与释字一八七号、二○一号意旨不合：对于传统特别权力关系理论不合宪政思潮，以及此类行政法院判例违宪，钧院早有体认并为此作成释字一八七号及二○一号解释。虽然上开两号解释是就公务员请领退休金及向原服务机关请求核发服务年资或未领退休金证明事项而言，唯依本案情形，因 1. 声请人之工作权、服公职权利及公务员身分保障权系受宪法及法律保障； 2. 台南市政府作成之记二大过处分，致使声请人遭免职，丧失公务员身分，并非关于公务员职务之执行，长官所发之命令； 3. 公务员身分为一切公务员权利，包括退休金请求权之前提条件，公务员遭免职即丧失其他权利，请领退休金及未领退休金证明遭拒绝，既可提起诉愿及行政诉讼，更遑论造成免职侵害权利更钜之记二大过处分！故声请人之“宪法或法律所保障之公务员权利，因主管机关之违法或不当之行政处分，致受损害时，尚非均不得循行政或司法程序以求救济。”前开判例及裁定与释字一八七号及二○一号解释意旨不合，至为了然。
四、综上所述，行政法院五十三年判字第二二九号暨同院五十四年裁字第十九号判例抵触宪法，为此恳请钧院为违宪审查，并作成如一、之解释。
声请人：夏０、男、浙江省开化县人
民国十五年二月五日生
原任职台南市政府（南区区公所）里干事
住台北市士林区天母西路 21 号
中华民国七十七年六月二十九日
