司法院释字第394号解释
解释字号
编辑释字第 1411 号
解释日期
编辑民国 104年5月21日
==解 妨害性自主？
资料来源
编辑司法院公报 第 38 卷 2 期 49-59 页总统府公报 第 6084 号 7-20 页
解释文
编辑建筑法第十五条第二项规定：“营造业之管理规则，由内政部定之”，概括授权订定营造业管理规则。此项授权条款虽未就授权之内容与范围为明确之规定，惟依法律整体解释，应可推知立法者有意授权主管机关，就营造业登记之要件、营造业及其从业人员之行为准则、主管机关之考核管理等事项，依其行政专业之考量，订定法规命令，以资规范。至于对营造业者所为裁罚性之行政处分，固与上开事项有关，但究涉及人民权利之限制，其处罚之构成要件与法律效果，应由法律定之；法律若授权行政机关订定法规命令予以规范，亦须为具体明确之规定，始符宪法第二十三条法律保留原则之意旨。营造业管理规则第三十一条第一项第九款，关于“连续三年内违反本规则或建筑法规规定达三次以上者，由省（市）主管机关报请中央主管机关核准后撤销其登记证书，并刊登公报”之规定部分，及内政部中华民国七十四年十二月十七日（七四）台内营字第三五七四二九号关于“营造业依营造业管理规则所置之主（专）任技师，因出国或其他原因不能执行职务，超过一个月，其状况已消失者，应予警告处分”之函释，未经法律具体明确授权，而迳行订定对营造业者裁罚性行政处分之构成要件及法律效果，与宪法保障人民权利之意旨不符，自本解释公布之日起，应停止适用。
理由书
编辑
对于人民违反行政法上义务之行为科处裁罚性之行政处分，涉及人民权利之限制，其处罚之构成要件及法律效果，应由法律定之。若法律就其构成要件，授权以命令为补充规定者，授权之内容及范围应具体明确，然后据以发布命令，始符宪法第二十三条以法律限制人民权利之意旨，本院释字第三一三号解释可资参照。准此，凡与限制人民自由权利有关之事项，应以法律或法律授权命令加以规范，方与法律保留原则相符。故法律授权订定命令者，如涉及限制人民之自由权利时，其授权之目的、范围及内容须符合具体明确之要件；若法律仅为概括授权时，固应就该项法律整体所表现之关联意义为判断，而非拘泥于特定法条之文字；惟依此种概括授权所订定之命令祇能就执行母法有关之细节性及技术性事项加以规定，尚不得超越法律授权之外，迳行订定制裁性之条款，此观本院释字第三六七号解释甚为明显。
建筑法第十五条第二项规定：“营造业之管理规则，由内政部定之”，概括授权内政部订定营造业管理规则。此项授权条款并未就授权之内容与范围为明确之规定，惟依法律整体解释，应可推知立法者有意授权主管机关，就营造业登记之要件、营造业及其从业人员之行为准则、主管机关之考核管理等事项，依其行政专业之考量，订定法规命令，以资规范。内政部于中华民国七十二年五月十一日修正发布之营造业管理规则第三十条第一项第十一款（七十五年四月三十日修正条次为第三十一条第一项第九款，迄至现行规则规定之条次相同），关于“连续三年内违反本规则或建筑法规规定达三次以上者，由省（市）主管机关报请中央主管机关核准后撤销其登记证书，并刊登公报”之规定，及内政部七十四年十二月十七日（七四）台内营字第三五七四二九号关于“营造业依营造业管理规则所置之主（专）任技师，因出国或其他原因不能执行职务，超过一个月，其状况已消失者，应予警告处分”之函释，虽系基于公共利益之考量，属行政主管机关行使监督权之范畴；但已涉及人民权利之限制，揆诸前开说明，仍有法律保留原则之适用。盖“撤销登记证书之处分”，系指对于违反管理规则所定义务之处罚，将其已享有之权益，予以不利之处分；而警告处分既发生撤销登记证书之法律效果，亦属行政处罚种类之一，均应以法律或法律具体明确授权之规定为依据，方符宪法保障人民权利之意旨。
综上所述，建筑法第十五条仅概括授权订定营造业管理规则，并未为撤销登记证书之授权，而其他违反义务应予处罚之构成要件及制裁方式，该法第八十五条至第九十五条已分别定有明文，是上开营造业管理规则第三十一条第一项第九款及内政部七十四年十二月十七日（七四）台内营字第三五七四二九号函，均欠缺法律明确授权之依据，迳行订定对营造业裁罚性行政处分之构成要件及法律效果，与宪法保障人民权利之意旨不符，自本解释公布之日起，应停止适用。
大法官 會議 主 席 施啟揚
大法官 翁岳生
劉鐵錚
吳 庚
王和雄
王澤鑑
林永謀
林國賢
施文森
城仲模
孫森焱
陳計男
曾華松
董翔飛
楊慧英
戴東雄
蘇俊雄
相关附件
编辑
抄海０营造股份有限公司法定代理人陈０宽声请书
受文者：司法院
主 旨：为行政法院八十一年度判字第二一二三号判决及同院八十二年度判字第九六号判决所适用内政部七十四年十二月十七日（74）台内营字第三五七四二九号函释，违反中央法规标准法第五条及第六条规定之法律保留原则以及所适用内政部营造业管理规则（七十八年三月十七日修正公布）第三十一条第一项第九款规定，违反比例原则，发生抵触宪法第二十二、二十三条之疑义。谨依司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款之规定，声请解释前揭函释及规则规定抵触宪法。
说 明：
一、声请解释宪法的目的：
行政法院八十一年度判字第二一二三号判决及同院八十二年度判字第九六号判决所适用内政部七十四年十二月十七日（74）台内营字第三五七四二九号函释，违反中央法规标准法第五条及第六条规定之法律保留原则以及所适用内政部营造业管理规则（七十八年三月十七日修正公布）第三十一条第一项第九款规定，违反比例原则，发生抵触宪法第二十二、二十三条之规定，严重影响人民之自由基本权，爰依法声请钧院大法官会议解释前开函释及规则规定抵触宪法第二十二、二十三条之规定。
二、疑义之性质及经过及涉及之宪法条文：
（一）缘声请人于民国七十三年三月三十一日因承揽台电公司“核能四厂石碇溪改道工程”，为台北市政府工务局以涉嫌转包，提经台北市营造业审议委员会第七六○一次会议决议处以停业六个月之处分，并以 76.08.13 北市工建字第六六一七○号函送该处分决议书予声请人。另以声请人于七十三年十二月间将其登记用以作为营造业资本额之不动产，即坐落罗斯福路三段二四五号建物拆除改建，擅自异动，且于拆除前亦未依规定办妥变更登记，该不动产实体既因拆除不复存在，以致构成登记作为营造业资本额之不动产不足为由，台北市政府工务局以经提台北市营造业审议委员会第七八○二次会议决议授权台北市政府工务局迳行处分，台北市政府工务局乃以 78.11.06 北市建字第六七五五一号函为警告乙次及停业，又以声请人所属技师未经报备核准于七十五年十一月出国逾一个月，依内政部74.12.17（74）台内营字第三五七四二九号函释“主（专）任技师因出国或其他原因，不能执行职务超过一个月，其状况已消失者，应予警告处分”之规定，提经同委员会第七五○二次决议警告乙次，并以 74.12.12 北市工建字第六九七六四号函送该处分决议书予声请人。嗣以声请人于七十三–七十五年间连续三年违反营造业管理规则达三次，依营造业管理规则第三十九条第一项第九款规定，提经台北市营造业审议委员会决议撤销声请人之营业登记证书并报经内政部核准后，再以 80.11.01 北市工建字第七一三五二号函通知声请人撤销营造业登记证书。案经声请人以前揭内政部行政函释违反法律保留原则，以及前揭营造业管理规则第三十九条第一项第九款规定违反比例原则，应为无效等情，提起诉愿、再诉愿及行政诉讼，经行政法院八十一年度判字第二一二三号判决适用前开函释及规定，驳回声请人之诉，声请人不服，提起再审之诉，行政法院八十二年度判字第九六号判决又以前揭三行政处分均已确定且前揭管理规则以三次违规即撤销营业登记乙节，系属法规制定与主管机关裁量之问题，不得指为违法云云，驳回声请人之诉确定在案。
（二）查行政法院八十一年度判字第二一二三号判决及八十二年度判字第九六号判决所适用内政部七十四年十二月十七日（74）台内营字第三五七四二九号函释，违反中央法规标准法第五条及第六条规定之法律保留原则，以及所适用之内政部营造业管理规则第三十一条第一项第九款规定违反比例原则，抵触宪法第二十二、二十三条之规定，侵害声请人依宪法第二十二条被赋予之自由权利。
三、声请解释宪法之理由及对本案所持之立场及见解：
（一）关于内政部 74.12.17 （74）台内营字第三五七四二九号函释：
查台北县政府工务局核发七四店建字第八八七号建造执照，系关于声请人承造系争新店市公所文化大楼新建工程之建造执照，于其背面“建筑物勘验纪录表”一栏中，记载“屋顶板查验”日期为 75.02.04 ，亦即在 75.02.04 该文化大楼新建工程结构部分即已完成，足以证明技师应负责之职务均已履行完毕，又声请人公司之技师陈俊谦于 75.05.08. 至 75.06.11. 出国期间，声请人亦未再承造其他工程，并无技师不能执行职务之情事。更且陈俊谦技师返国时，正逢留学生返乡热潮，因机位不足，无法返国而延误数天，其情节至为轻微，且不可归责，故声请人并未违反内政部 75.04.30 修正营造业管理规则第十九条：“营造业之技师，应负施工技术之责，并应于开工、竣工报告单及申请查验单上签名并盖章”之规定，且该规则亦未规定技师不得出国超过一个月，惟本件行政法院判决所适用之内政部 74.12.17 （74）台内营字第三五七四二九号函释，竟强行规定：“主（专）任技师因出国或其他原因，不能执行职务超过一个月，其状况已消失者应予警告处分”云云，显系不合理限制技师之出国自由，缺乏规范之正当性与合理性，且以行政函释限制人民自由权利，亦有违中央法规标准法第五条及第六条所定行政法上法律保留原则，该行政函释抵触宪法第二十三条规定，侵犯声请人依宪法第二十二条规定所取得之自由权利，至为明显。
（二）关于内政部“营造业管理规则”第三十一条第一项第九款规定：
（1）按内政部所颁布“营造业管理规则”，于 72.05.11 以七二台内营字第一五六一一九号令修正，在该次修正之营造业管理规则中，并无所谓设立登记之不动产未经主管机关核准，擅且转让、抵押等情事者，应予处罚之规定，是依“处罚法定原则”以及“构成要件法定主义”之要求，“行为之处罚，以行为时法律有明文规定者为限”，本件声请人于七十三年十二月间将所设立登记之不动产，即坐落台北市罗斯福路三段二四五号老旧房屋拆除，与邻地合并改建新大楼，核其行为，既未违反行为时之法规规定，亦未实现行为时处罚法规之构成要件，亦即为行为时所不处罚之法律上自由行为，自无违章行为可言。台北市政府工务局竟引用嗣后于“78.03.17”始修正生效之营造业管理规则第四十条第九款及第四十一条第二项所新增列之处罚规定，“溯及既往”处罚声请人早在过去数年前“拆除”房屋之行为已有可议，前开行政法院判决不查，迳驳回声请人之诉，其适用法规显然重大违背“法律不溯既往原则”，严重侵害人民信赖既存法律秩序之值得保护之利益，有违“公法上信赖保护原则”，是故该判决重大违法违宪，至为灼然。
（2）次查 75.04.30 修正之营造业管理规则第三十一条第十一款规定固已增列营造业“设立登记之不动产或机具设备未经主管机关核准，擅自转让、抵押等情事者”之禁止及处罚规定，而于 78.03.17 修正营造业管理规则第四十条第九款及第四十一条规定营造业“设立登记之不动产或机具设备未经主管机关核准，擅自转让、抵押等情事者”，且依中央法规标准法第三条规定及上开营造业管理规则第四十六条规定，上开规定应自发布日施行，故上开禁止处罚规定应自“75.04.30”及“78.03.17”修正发布后施行，其规范对象乃是上开法令修正公布后之不动产“转让、抵押及分割”行为，本件既无“设立登记之不动产，未经主管机关核准，擅自转让、抵押、分割等情事”，即不应依上开规定处罚。
（3）何况，声请人于七十三年间将老旧房屋拆除合建大楼，经分配新建房屋六楼之二及地下层，亦仍登记为声请人公司所有，并未转让、出售、抵押、分割，故公司不动产价值仍然存在，并不受影响，对于债权人及股东均有保障，并无损害第三人之情事，核与上开营造业管理规则规定登记不动产不得擅自转让、抵押、分割之法规目的意旨无违。退步言之，纵认有违章情事，其情节亦极为轻微，并未发生实际损害。
（4）按声请人为甲级营造业，资格取得相当不易，通常均需历经数十年辛勤经营事业始有可能，故非有重大违规损害公益之情事，实不应遽予撤销其营造业资格，以维护人民之生存权与营业自由权。乃本件，行政法院判决所适用七十五年四月三十日修正及七十八年三月十七日修正之营造业管理规则第三十一条第一项第九款竟规定：“营造业连续三年内违反本规则或建筑法规规定达三次以上者，由省（市）主管机关报请中央主管机关核准后，撤销其登记证书，并刊登公报”。依该规定只要有三次违规行为，即不分青红皂白，亦不论其违规情节轻重，违规所造成损害之大小，是否为维护公共利益所必要，即一律“撤销”其登记证书，剥夺其营造业资格，是不啻论处该营造业“死刑”，不仅严重侵害其营业自由权利，更妨害数百位员工及家属之职业就业及生计，在法益之“利益衡量”上，显然均未考虑“违规情节”及“违规处罚所欲维持公益”与“人民营业自由”及“员工家属职业生计”之利益状态，在违规情节轻微不致重大损害公益之情形，依上述行政命令规定，仍应撤销其证书，其规定显非维持公益所必要，其手段与目的显不相当，故行政法院八十一年度判字第二一二三号判决及同院八十二年度判字第九十六号判决所适用之75.04.30修正及 78.03.17 修正之营造业管理规则第三十一条第一项第九款规定，显然逾越母法授权之必要范围，违反行政法上比例原则并抵触宪法第二十三条之规定，侵害人民之自由权利，应属无效。为此谨恳请 钧院鉴核，赐准进行违宪审查，以维人民权益，至感德便。
四、关系文件之名称及件数：
（一）行政法院八十一年度判字第二一二三号及八十二年度判字第九十六号判决影本各乙件。
（二）内政部 72.05.11、75.04.30 及 78.03.17 修正营造业管理规则各乙件。
声 请 人 海０营造股份有限公司
法定代理人：陈 ０ 宽
中 华 民 国 八十三 年 四 月 十六 日
附件一（一)
行政法院判决 八十一年度判字第二一二三号
原 告 海０营造股份有限公司
代 表 人 陈０宽
诉讼代理人 林辰彦 律师
被 告 台北市政府工务局
右当事人间因撤销营造业登记证书事件，原告不服内政部中华民国八十一年五月二十一日台（81）内诉字第八一○二五九○号再诉愿决定，提起行政诉讼。本院判决如左：
主 文
原告之诉驳回。
事 实
缘原告海０营造股份有限公司于民国七十三年三月三十一日因承揽台电公司“核能四厂石碇溪改道工程”涉嫌转包，被告提经台北市营造业审议委员会第七六○一次会议决议处以停业六个月之处分，并以七十六、八、十三北市工建字第六六一七○号函送该处分决议书予原告。另原告于七十三年十二月间将其登记用以作为营造业资本额之不动产，即坐落罗斯福路三段二四五号建物拆除改建，擅自异动，且于拆除前亦未依规定办妥变更登记，该不动产实体既因拆除不复存在，以致构成登记作为营造业资本额之不动产不足，经提台北市营造业审议委员会第七八○二次会议决议授权被告迳行处分，被告乃以七十八、十一、六北市建字第六七五五一号函予以警告乙次及停业。又原告所属技师未经报备核准，于七十五年十一月出国逾一个月，经提台北市营造业审议委员会第七五○二次会议决议警告乙次，并以七十五、十二、十二北市工建字第六九七六四号函送该处分决议书予原告。因原告于七十三–七十五年间连续三年违反营造业管理规则达三次，被告于提经台北市营造业审议委员会决议撤销其登记证书并报经内政部核准后，再以八十、十一、一北市工建字第七一三五二号函通知原告撤销其营造业登记证书。原告不服，提起诉愿、再诉愿，均遭决定驳回，复提起行政诉讼。兹摘叙两造诉辩意旨如次：
原告起诉意旨及补充理由略谓：一、原处分以原告承揽台电公司核能四厂石碇溪改道工程涉嫌转包乙节。经查修正前营造业管理规则第二十三条但书规定“但专业工程部分得分包有关之专业厂商承办”。分包人钱钧衡于台湾台北地方法院七十四年度诉字第一四一三五号、台湾高等法院七十五年度上字第四○八号、台湾高等法院七十五年上字第四○八号裁定一案中，亦自认分包挖掘土方工作，如此专业工程部分之分包，依上揭规定，应为管理规则之所许，殊不因被告之提请议处而有疑义。二、１、被告台北市政府工务局以原告于七十三年十二月间将所登记用以作为营造业资本额之不动产，即坐落台北市罗斯福路三段二四五号之建物拆除改建，以致构成登记作为营造业资本额之不动产不足，经提台北市营造业审议委员会第七八○二次会议决议授权被告迳行处分，被告乃于 78.11.06 以北市建字第六七五五一号函予以警告乙次及停业云云。然查台北市政府工务局 80.10.11 北市工建字第七○八四○号函所检送之营造业审议委员会第七八○二次会议纪录，并未审议原告有关不动产资本额因拆除旧有房舍改建，致资本额之不动产不足之违规情节，而原告亦从未接获任何有关违规之事实或移送审议委员会审议之文件通知，及至七十八年十一月六日被告始以北市工建字第六七五五一号函通知原告已被警告乙次之情事，且前揭审议会中并无审议原告有无违规之任何事项，则被告以此函号所为之处分已有违法之可议。而依据该函号之主旨虽谓：“贵公司用以登记为营造业资本额之不动产，有擅自转让、抵押、分割等情事，依营造业管理规则第四十、四十一条之规定应予停业并警告乙次处分，请查照”云云。然原告所登记之不动产，曾于七十三年间向被告申请与邻地合并改建大楼，并于同年十二月十八日获准兴建并蒙核发 73 建字第一四○四号建筑执照，且依行为时之营造业管理规则（内政部 72.05.11 台 72 内营字第一五六一一九号令修正），并无所谓设立登记之不动产或机具设备未经主管机关核准，不得擅自转让、抵押等情事之规定，原告自无违背规定之可言。况该不动产已分别于七十五年八月二十八日及七十六年五月二十九日向地政机关办理产权登记，取得所有权，从无转让、抵押或分割之行为，则被告于 78.11.06 以北市工建字第六七五五一号函中引用内政部 78.03.17 台 78 内营字第六七三二一二号令修正后之营造业管理规则第四十、四十一条之规定处罚原告，实有违行政法上之保护相信原则。加以该函号所依据之台北市营造业审议委员会第七八○二次会议并无有关原告有无违规之讨论，而所据以处罚之营造业管理规则又非行为时之法律，从而此项行政处分已有明显重大之瑕疵，应予撤销。２、原告之不动产登记分土地与建物二部分，建物部分因年久失修不堪使用，于七十三年间拆除改建大楼，且已领得合法之建筑执照已如前述，显见其价值不减反增。而土地部分并未因拆除而损其价值，盖经济部所公布之营造业直甲等，其资本额须在新台币二千四百万元以上（营造业管理规则 69.10.29 台内营字第四九七八五号令修正第十条），而依台北市古亭地政事务所八十一年七月所核发之大安区（原为古亭区）龙泉段一○九一号之地价证明及该土地之所有权状所示，价值仍达新台币八、七九四、○八○元以上，可知原告所有之建物虽有改建情事，但未违反行为时内政部 72.05.11 修正之营造业管理规则第十三条第三款之“营造业之资本额，依左列规定计算之：三、依法登记并为经营营造业所必需之不动产，不得超过百分之三十”之规定，遑论违反75.04.30台 75 内营字第三八七七○四号令修正之营造业管理规则第十二条第一项第三款或七十八年三月十七日修正之同条项款：“营造业之资本额，依左列规定计算之：三、依法登记并为经营营造业所必需之不动产，不得超过百分之三十，不得少于百分之十”之规定，则原处分、诉愿及再诉愿决定书中以原告以所登记作为营造业资本额之不动产建物改建，以致构成登记作为营造业资本额之不动产不足等语云云，显有违误，侵害原告之权益至深且钜。三、查所谓原告所聘技师陈俊谦于七十五年间出国逾期问题（七十五年五月八日出境至七十五年六月十一日入境），系因该技师返国时适逢留美学子暑假返国省亲热潮，以致无法划位，而延期归期，已属不可归责，且考诸内政部 75.04.30 修正之营造业管理规则中，并无所谓技师出国不得逾一个月之明文规定，仅于第二十条中有关于技师离职之规定，兹该技师既非离职，则台北市营造业审议委员会第七五○二次会议决议对原告所为之警告已有可议之处。况依该管理规则第九条中规定“申请为甲等营造业者应置有技师一人以上，且应为经济部核准登记之土木、水利、环境（卫生）工程、结构工程科技师领有执业执照并有三年以上建筑、土木工程经验者，或经内政部核准登记并有五年以上建筑工程经验之建筑师”。而原告为登记直甲等之营造业厂商，由建筑、土木、电机等三位技师共同互相主持技师工作，此有经济部技师登记证书二纸及建筑师证书乙纸暨财政部台北市国税局七十五年之扣缴凭单三纸可稽。兹原告于七十六年以前另有二位技师，分别为王义雄（土木技师－住台北市五常街一六一巷十一弄二号三楼）及陈戴华（电机技师–已死亡，住台南市南区兴中街一二八号之七），事证均属明确，则陈俊谦出国，其他二位技师仍可行事，并无违反规定可言，且原告于七十五年间上开技师出国期间，并未承揽新的工程，而原有承揽工程亦皆已完工，再诉愿决定书中所称：“技师出国期间尚有新店市公所文化大楼新建工程”云云，并非实在。盖该项工程建筑结构之内外部主体工程皆已完工，而该名技师回国后即备文申覆免予处分，并蒙台北市工务局建筑管理处 76.06.15 北市工建营字第三六四五五号函所附内政部营建署 76.06.09 七十六营署公字第六七八九号函释略以：“技师出国期间未有承揽工程”云云，准予免处分，尤足见原处分、诉愿、再诉愿决定皆非适法。另查台北市“永晋营造公司”亦与本公司同为直甲，亦聘技师三人，其中一名前往大陆探亲，因班机延误，致迟延数日返国，经台北市政府工务局查觉，予以警告处分，经向钧院提起行政诉讼，依法撤销原处分有七十八年判字第一三五三号判决可考，而原告之组织型态、技师误期返台原因及受处分情形皆与上开永晋营造公司类似，自不得异其处分，乃被告竟资为撤销原告营造业登记证书之理由，委难令人甘服。
四、诉愿决定书中所谓“原处分机关（指被告）前后三次之处分，诉愿人（指原告）既均未于法定不变期间请求行政救济而告确定，从而原处分机关依首揭规则规定（指营造业管理规则第三十一条第九款）报请内政部核准后，撤销诉愿人营造业登记证书，并无不合，应予维持”等语。然查撤销营造业登记证书乙事，系属侵害剥夺人民基本权利之规定，而有关人民基本权利之限制，为法律保留的事项之一，应即由法律为之，行政机关仅能依法律所定而为执行，若法律无规定，行政机关自不得自为限制之决定。查营造业管理规则第一条固规定：“本规则依建筑法第十五条第二项之规定订定之。”惟管理规则仅为法规命令之一种，为行政管理之细则规定，不能变更或扩充实体法上所未规定之事项，尤不能变更构成要件事实，换言之，即子法不能超越母法之规定，否则即属无效。遍查建筑法全文，并无所谓撤销或吊销执照之规定，此乃立法机关于立法时认无此必要之故意行为，内政部所为之营造业管理规则，竟违反授权立法法源位阶之理论，而擅自规定“连续三年违反本规定或建筑法规规定达三次以上者应撤销登记证书”云云，此项规定应属无效。其次，立法授权不得违反授权明确性原则，立法机关至少应确定立法之目的、范围与原则，然后在此范围内授权政府或行政机关为进一步之立法。兹建筑法第十五条第二项并未就授权内政部之目的、范围、原则等作任何有关之规定，内政部所为之营造业管理规则中有关撤销营造业登记证书之该部分规定，委有违宪、违法之可议。基此而论，被告所为撤销营造业登记证书所根据之法规即营造业管理规则第三十一条第九款，因属干涉行政立法之范畴，侵害人民之基本权利，依该规则第一条及建筑法第十五条之规定，显有违反行政法上之法律保留，子法不得超越母法及授权明确性等原则，应认系得撤销之行政处分。
五、综上所述，被告所为之行政处分，诸多违法，侵害原告权利之可议，为此诉请将原处分及诉愿、再诉愿决定，一并撤销等语。
被告答辩意旨略谓：原告于承揽台电公司核能四厂石碇溪改道工程时擅自转包，业已违反营造业管理规则第二十二条：“营造业所承揽之工程，其主要部分应自行负责施工，不得转包‥‥”，有台电公司 75.11.26 电建字第七五一一–一四六五号函可资证明，原告明显违反上开规定，被告据以提交本市营造业审议委员会第七六○一次会议决议处以停业六个月之处分自为适法。（二）原告于七十三年十二月间擅将所登记用以作为营造业资本额之不动产座落本市罗斯福路三段二四五号建物拆除，并与邻地合并改建大楼，该不动产主体既已拆除不复存在，复于拆除之前亦未依规定办妥不动产变更，以致构成不动产不足，且原告将不动产之土地部分（台北市古亭区龙泉段一小段一○九一地号面积一四四ｍ，持分所有权全部）与邻地合建后其持分亦已变更（即原有土地与邻地合并后基地面变大，其持分比例相对变小），从而被告据以提交本市营造业审议委员会第七八○二次会议决议授权答辩机关迳行处分，被告以原告构成营造业管理规则第四十条第九款：“营造业不得有左列情事‥‥九、设立登记之不动产或机具设备未经主管机关核准，擅自转让、抵押、分割等情事者”规定，乃依同规则第四十一条以 78.11.06 北市工建字第六七五五一号函处以警告乙次及停业并无违误。（三）原告于七十五年十一月间因所聘技师之一陈俊谦出国超过一个月，违反内政部 74.12.17 台内营字第三五七四二九号函：“‘研商营造业主任技师出国逾期未返处理方式’会商结论（二）：‘为加强主（专）任技师管理，嗣后查觉因出国或其他原因不能执行业务超过一个月，其状况已消失者应予警告处理’”规定，经提本市营造业审议委员会第七五○二次会议决议处以警告乙次，并以 75.12.12 北市工建字第六九七六四号原告处分，且原告于技师出国期间尚有新店市公所文化大楼新建工程（73.07.22–76.03.04）之承揽行为，显见违规事实明确。原告并辩称其为登记直甲等之营造厂商，置有建筑、土木、电机等三位技师共同互相扶持技师工作，惟依营造业管理规则附注：“迳行申请登记为甲等营造业原登记之条件二置有技师三人以上‥‥”，即迳行登记为甲等营造业（所谓直甲）条件之一需置有技师三人以上，与同规则第九条申请为甲等营造业者应具左列条件：“‥‥二、领有乙等营造业登记证书满二年并于最近五年内承揽工程竣工累计额达五千万元以上，三、置有技师一人以上‥‥”之申请条件不同， 自有其不同因素之考量，并依内政部65.07.06 台内营字第六八六八二二号函规定：在无主（专）任技师期间，所有工程不得继续施工，故而营造业之技师其置有三人以上者，于执行业务时缺一不可，自不得有所谓互相扶持之情事，所辩自属无理由，答辩机关所为处分自为适法。（四）原告于连续三年间违反营造业管理规则达三次，依同规则第三十一条第一项第九款：“营造业有左列情事之一者，由省（市）主管机关报请中央主管机关核准后，撤销其登记证书，并刊登公报‥‥九、连续三年内违反本规则或建筑法规规定达三次以上者”。被告复提请本市营造业审议委员会第八○○一次会议决议撤销其登记证书，并报内政部，奉该部 79.10.16 台（80）内营字第八○七五四八九号函准予办理，乃以 80.11.01 北市工建字第七一三五二号函原告予以撤销营造业登记证书，所为处分并无违误等语。
理 由
查本件原告所涉违规行为，先后发生于民国七十三年至七十五年间，自应分别当时有效之营造业管理规则有关规定，合先说明。
一、原告承揽台湾电力公司核能四厂石碇溪改造工程转包部分：按营造业所承揽之工程，其主要部分，应自行负责施工，不得转包，违反规定转包者，除依法处理外，并视其情节轻重，依左列规定处理，并记载于承揽工程手册，一、警告。二、依建筑法令处罚。三、勒令拆除，其抗不遵行者，代为拆除之，并勒令其偿还一切费用。四、三个月以上二年以下之停业。为行为时营造业管理规则（七十二年五月十一日修正）第二十三条第一项、第三十九条、第四十条所规定。本件原告于七十三年三月三十日承揽台湾电力公司核能四厂石碇溪改道工程，于同年月三十一日转包与王加再之事实，有发包工程承揽书及台湾电力公司 75.11.26 电建字第七五一一–一四六五号函、台湾台北地方法院七十四年度诉字第一四一三五号民事判决附原处分卷可稽，原告有承揽工程后转包之行为，堪足认定。被告乃据以提交台北市营造业审议委员会第七六○一次会议决议予以停业六个月之处分，揆诸首揭法条规定，洵无违误。原告虽主张依营造业管理规则第二十三条但书规定“专业工程部分得分包有关之专业厂商承办”，而原告转包部分为挖掘土方工作，属专业工程部分，为法规所许云云。经查原告承揽石碇溪改道工程，有关土方挖掘工作，依工程性质尚难认属专业工程，原告亦未能证明该承包商为专业厂商，况原告于知悉其受停业处分后并未提起诉愿就违规事实有所争执，嗣另受撤销营造登记证书之处分后，始否认有违规转包行为，殊不足采。原告此部分之起诉意旨，难认有理由。
二、关于专任技师出国超过一个月部分：按营造业之主任技师，应负施工技术之责。又营造业承揽工程违反本规则或其他有关法规或主管机关基于本规则所发布之命令者，除依建筑法令处理外，应视其情节轻重，依左列规定处分，并应记载于承揽工程手册。一、警告。二、三个月以上一年以下之停业。为行为时营造业管理规则（七十五年四月三十日修正）第十九条、第四十条第四款及第四十一条所明定。又内政部 74.12.17 （74）台内营字第三五七四二九号函示“‘研商营造业主任技师出国逾期未返处理方式’主（专）任技师因出国或其他原因，不能执行职务超过一个月，其状况已消失者应予警告处分。”原告所聘主任技师陈俊谦未经主管机关报备核准，擅自出国，自七十五年五月八日至七十五年六月十一日，为原告所不否认。案经被告发觉提经台北市营造业审议委员会第七五○二次会议决议处以警告一次，被告乃以 75.12.12. 北市工建字第六九七六四号决议书处以警告， 揆诸首揭法条规定洵无违误。原告虽主张其技师陈俊谦出国，返国时适逢留美学生暑假返国省亲热潮，无法划机位致延误归期，自属不可归责，且原告于陈俊谦出国期间并未承揽新的工程，原承揽工程皆已完工，原告当时除陈俊谦外，尚有二位技师王义雄及陈戴华，则陈俊谦出国期间其他技师仍可行事并无违反规定可言云云。惟查原告于技师陈俊谦出国期间尚有承揽新店市公所文化大楼新建工程（七十三年七月二十二日–七十六年三月四日）进行中，业经被告查明属实，则原告技师陈俊谦出国，显不能执行业务超过一个月以上，又原告为迳行登记为甲等营造业者，需置有技师三人以上，陈俊谦为主任技师，依法在无主（专）任技师期间，所有工程不得继续施工，是主任技师擅自出国离开职务，即违反规定。次查原告指营造业管理规则中，并无所谓技师出国不得逾一个月之明文规定，本院七十八年度判字第一三五三号判决就类似案件即认不符营造业管理规则第四十条所列各款之情形，不应为警告处分乙节。按内政部既就专任技师擅自出国已逾一个月以上者以 74.12.17 （74）台内营字第三五七四二九号函示予以规范，此项函释即为主管机关基于营造业管理规则有关规定发布之命令，则被告据以裁处原告警告处分，自符同规则第四十一条规定，自属有据。本院七十八年度判字第一三五三号判决既非判例，该判决所持法律上见解要无拘束其他类似案件之效力，本件自得本于独立之见解而为妥适之判决。原告此部分之起诉意旨，亦难认为有理由。
三、关于变更原告资产登记部分：按营造业不得有设立登记之不动产或机具设备未经主管机关核准，擅自转让、抵押、分割等情事；违者，应予警告一次之处分，并应记载于承揽工程手册，另由主管机关通知于三个月内补正，在未补正前应予停业，逾期未补正者，由省（市）主管机关依第三十一条之规定处理之。为七十八年三月十七日修正之营造业管理规则第四十条第九款及第四十一条第二项所明定。本件原告于七十三年十二月间未经主管机关核准擅将其所设立登记之不动产即坐落台北市罗斯福路三段二四五号房屋拆除，与邻地合并改建大楼，为原告所不争。经被告发觉提交台北市营造业审议委员会第七八○二次决议授权被告迳行处分，被告乃依首揭法条规定处以警告及停业。原告不服提起诉愿、再诉愿及行政诉讼，主张原告将上开建物拆除改建之事发生于七十三年十二月间，当时有效之营造业管理规则（七十二年五月十一日修正发布），并无所谓设立登记之不动产未经主管机关核准不得擅自转让、抵押等情事及处罚规定，原告自无违背规定之可言，且该不动产改建完竣后，已分别于七十五年八月二十八日及七十六年五月二十九日向地政机关办理产权登记，取得所有权，从无转让，抵押或分割之行为，被告援引嗣后修正之营造业管理规则有关规定处罚，违反法律不溯及既往原则及保护相信原则云云。经查原告于七十三年间拆除设立登记之不动产时，当时适用之营造业管理规则固无禁止转让抵押及处罚之规定，然原告于不动产改建完竣后既未向营造业管理主管机关办理不动产设立登记，其违法状态尚在继续中，延至营造业管理规则于七十五年四月三十日及七十八年三月十七日修正增列禁止及处罚规定，原告既未补正，违反状态仍存在，足认其有违背处分时有效管理规则第四十条第九款规定情事，被告乃适用同规则第四十一条第二项规定为警告及停业之处分，殊无违背依行为时法律处罚之原则，尚不生法令溯及既往处罚之问题。纵原告于建物改建后曾办理土地及建物所有权登记，然此项登记与依营造业管理规则规定营造业应办理资本（包括不动产）设立登记者，性质不同，原告怠于办理不动产设立登记，仍无解于其违法事实之存在。又营造业管理规则于七十五年四月三十日及七十八年三月十七日修正时，政府机关即已依法发布，揭示于公众，原告疏于注意未补行办理登记，经被告发觉后予以处罚，亦无违反诚信原则及保护信赖原则可言，原告所诉各节均不足采。从而被告所为警告及停业处分，洵无违误，诉愿及再诉愿决定递予维持，亦均无不合。原告此部分起诉意旨，非有理由。
四、按营造业连续三年内违反本规则或建筑法规规定达三次以上者，由省（市）主管机关报请中央主管机关核准后，撤销其登记证书，并刊登公报。为七十五年四月三十日修正及七十八年三月十七日修正之营造业管理规则第三十一条第一项第九款所明定。本件原告自七十三年三月起至七十五年六月止三年之内，连续违反营造业管理规则规定达三次以上，已如前述，被告于提经台北市营造业审议委员会决议撤销其登记证书，并报经内政部核准后，通知原告撤销营造业登记证书，揆诸首揭法条规定，洵无违误。虽原告主张营造业管理规则仅为法规命令一种，不能变更或扩充实体法上所未规定之事项，而建筑法本身并无所谓撤销或吊销执照之规定，营造业管理规则第三十一条有关撤销营造业登记证书之规定，超越母法授权范围，应属违宪违法而无效，被告适用上开规定之处分亦当然无效云云。惟查营造业管理规则系依建筑法第十五条第二项规定授权内政部制定，自具有法律效力。为管理营造业者，以确保工程品质及安全，该规则有订定有关禁止及处罚规定之必要，此当然在授权范围内，是营造业管理规则首揭撤销登记证书之规定，要无超越母法之可言，自属有效应予适用。从而诉愿及再诉愿决定遽予维持，核无不合。原告起诉意旨，难认有理由。
据上论结，本件原告之诉为无理由，爰依行政诉讼法第二十六条后段，判决如主文。
中 华 民 国 八 十 一 年 十 月 二 十 日
（本声请书其馀附件略）
相关法条
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中华民国宪法 第 23 条 ( 36.12.25 )
建筑法 第 15 条 ( 84.08.02 )
营造业管理规则 第 31 条 ( 84.12.07 )
