司法院释字第410号解释

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释字第409号

释字第410号
制定机关：中华民国司法院大法官

释字第411号

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姊妹计划: 百科·数据项

解释字号

释字第 410 号

解释日期

民国 85年7月19日

解释争点

亲属编施行法未因联合财产制修正另设规定违宪？

资料来源

司法院公报第 38 卷 8 期 45-67 页总统府公报第 6112 号 10-23 页

解释文

　　民法亲属编施行法第一条规定“关于亲属之事件，在民法亲属编施行前发生者，除本施行法有特别规定外，不适用民法亲属编之规定。其在修正前发生者，除本施行法有特别规定外，亦不适用修正后之规定”，旨在尊重民法亲属编施行前或修正前原已存在之法律秩序，以维护法安定之要求，同时对于原已发生之法律秩序认不应仍继续维持或须变更者，则于该施行法设特别规定，以资调和，与宪法并无抵触。惟查关于夫妻联合财产制之规定，民国七十四年六月三日修正前民法第一千零十七条第一项规定：“联合财产中，妻于结婚时所有之财产，及婚姻关系存续中因继承或其他无偿取得之财产，为妻之原有财产，保有其所有权”，同条第二项规定：“联合财产中，夫之原有财产及不属于妻之原有财产部分，为夫所有”，第三项规定：“由妻之原有财产所生之孳息，其所有权归属于夫”，及最高法院五十五年度台抗字第一六一号判例谓“妻于婚姻关系存续中始行取得之财产，如不能证明其为特有或原有财产，依民法第一千零十六条及第一千零十七条第二项之规定，即属联合财产，其所有权应属于夫”，基于宪法第七条男女平等原则之考量，民法第一千零十七条已于七十四年六月三日予以修正，上开最高法院判例亦因适用修正后之民法，而不再援用。由于民法亲属编施行法对于民法第一千零十七条夫妻联合财产所有权归属之修正，未设特别规定，致使在修正前已发生现尚存在之联合财产，仍适用修正前之规定，由夫继续享有权利，未能贯彻宪法保障男女平等之意旨。对于民法亲属编修正前已发生现尚存在之联合财产中，不属于夫之原有财产及妻之原有财产部分，应如何处理，俾符男女平等原则，有关机关应尽速于民法亲属编施行法之相关规定检讨修正。至遗产及赠与税法第十六条第十一款被继承人配偶及子女之原有财产或特有财产，经办理登记或确有证明者，不计入遗产总额之规定，所称“被继承人之配偶”并不分夫或妻，均有其适用，与宪法第七条所保障男女平等之原则，亦无抵触。

理由书

　　民法亲属编施行法第一条规定“关于亲属之事件，在民法亲属编施行前发生者，除本施行法有特别规定外，不适用民法亲属编之规定。其在修正前发生者，除本施行法有特别规定外，亦不适用修正后之规定”，旨在尊重民法亲属编施行前或修正前原已存在之法律秩序，以维护法安定之要求，同时对于原已发生之法律秩序认不应仍继续维持或须变更者，则于该施行法设特别规定，以资调和，与宪法并无抵触。惟查关于夫妻联合财产制之规定，民国七十四年六月三日修正前民法第一千零十七条第一项规定：“联合财产，妻于结婚时所有之财产，及婚姻关系存续中因继承或其他无偿取得之财产，为妻之原有财产，保有其所有权”，同条第二项规定：“联合财产中，夫之原有财产及不属于妻之原有财产部分，为夫所有”，同条第三项：“由妻之原有财产所生之孳息，其所有权归属于夫”，及最高法院五十五年度台抗字第一六一号判例谓“妻于婚姻关系存续中始行取得之财产，如不能证明其为特有或原有财产，依民法第一千零十六条及第一千零十七条第二项之规定，即属联合财产，其所有权应属于夫”，基于宪法第七条男女平等原则之考量，故七十四年六月三日民法对此已加修正，即修正后民法第一千零十七条第一项规定：“联合财产中，夫或妻于结婚时所有之财产，及婚姻关系存续中取得之财产，为夫或妻之原有财产，各保有其所有权”，同条第二项规定：“联合财产中，不能证明为夫或妻所有之财产，推定为夫妻共有之原有财产”，并将同条第三项删除。关于联合财产之管理，修正后之民法第一千零十八条规定：“联合财产，由夫管理。但约定由妻管理时，从其约定。其管理费用由有管理权之一方负担。联合财产由妻管理时，第一千零十九条至第一千零三十条关于夫权利义务之规定，适用于妻，关于妻权利义务之规定，适用于夫”，以符合宪法规定。上开最高法院判例，亦因适用修正后之民法，而不再援用。由于上述修正之规定，对于发生于修正前者，依民法亲属编施行法第一条后段规定：“除本施行法有特别规定外，亦不适用修正后之规定”，而同法施行法对于民法第一千零十七条夫妻联合财产所有权归属部分之修正，并未设特别规定，致仍适用修正前之规定，修正前已发生且现尚存在联合财产中，不属于夫之原有财产及妻之原有财产部分仍由夫继续享有其所有权及对妻原有财产所生孳息之所有权暨对联合财产之管理权，未能贯彻男女平等精神等意旨，有关机关应尽速检讨修正民法亲属编施行法相关规定，以使修正前联合财产之所有权及管理权与既有法律秩序之维护，获得平衡。又遗产及赠与税法第十六条第十一款被继承人配偶及子女之原有财产或特有财产，经办理登记或确有证明者，不计入遗产总额之规定，所称“被继承人之配偶”并不分夫或妻，均有其适用，与宪法第七条所保障男女平等之原则，亦无抵触。至适用七十四年六月三日修正前民法第一千零十七条第二项规定，致遗产总额之计算发生差异，系因民法亲属编施行法第一条后段规定之结果，尚难谓该条税法之规定违背宪法第七条规定。

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抄廖吴０梅声请书
兹依司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款及第八条第一项之规定，声请解释宪法，并将有关事项叙明如左。
声请事项：
为声请人受最高法院八十二年度台上字第一五○三号、台湾高等法院八十一年度上更（一）字第二三四号及台湾台北地方法院七十九年度诉字第四六五八号民事确定判决，其适用违宪法规之结果，违反宪法第七条、第十五条、及增修条文第十八条第三项之规定，侵害声请人受宪法保障之平等权、工作权及财产权，兹依司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定声请贵院大法官会议解释民国七十四年六月五日修正前民法亲属编（以下称旧民法）第一千零十六条、一千零十七条第二项、民法亲属编施行法第一条后段之规定、最高法院五十五年台抗字第一六一号判例及民事法院依上开规定与判例而谕知声请人败诉之确定判决，抵触宪法。
说明：
一、声请解释宪法之目的：
男与女的区别，至多只在生理上或功能上有所不同，并不因而衍生价值衡量上的差异。因此，当一对男女组成一个家庭，彼此分担家庭中相同或不同性质之工作，他们所付出的劳力与心力，应是等量齐观，并且依据彼此之努力所获得之财产，亦应肯定其独立且完整之权利。但旧民法第一千零十六条、一千零十七条第二项规定及最高法院五十五年台抗字第一六一号判例依该规定所为之阐释，仍旧抱持著“妻为夫之附属物，妻之财产均归夫所有”的传统观念，不但有违登记公示之大原则，且剥夺已婚妇女在宪法上所享有之独立财产权，更成为对妇女进入婚姻之最大惩罚！如此与宪法所揭诸之男女平等原则及宪法所保障之工作权、财产权，实有违背！虽民法于民国七十四年六月三日做了大幅之修正，并将上述规定尽量朝两性平等的方向修改，但是由于民法亲属编施行法第一条后段规定了不溯及既往之原则，无疑又将已婚妇女区隔成两类，予以差别待遇，致令在七十四年六月五日以前结婚并取得财产之妇女未能受到新修正法律的润泽，而须永远忍受著恶法所带来的恶害。故恳请贵院大法官会议本著公平正义之精神尽速审查本案，并立即作成具体解释，宣告如声请事项，俾使法律能落实宪法保障男女平等之原则，并使声请人回复其宪法所保障之基本权利。
二、疑义之性质与经过，及涉及之宪法条文：
（一）缘声请人与廖０田于民国六十一年十一月二十五日结婚，婚后两人白手起家，共同经营油罐车，将经营所得利润共同投资购买不动产。先后共购买三栋房地产，第一、三栋登记夫之名义，第二栋登记妻之名义，归妻所有。夫妻事业稳固后，夫即外遇不断，甚至殴打声请人，最后经声请人以通奸、不堪同居之虐待及难以维持婚姻共同生活而请求判决离婚。经台湾板桥地方法院于七十八年十一月间判决离婚确定，夫廖０田随即向台湾台北地方法院起诉，请求将七十一年购得登记为声请人名下的唯一不动产，即座落台北市松山区美仁段一小段六四○地号之土地应有部分四分之一及地上建物门牌号码为台北市南京东路四段五七巷二五弄九号（嗣改编为台北市敦化北路一五五巷一○六号）地面层面积九二．九五平方公尺暨廊台面积十七．一五平方公尺之房屋，更名登记为夫廖０田所有。
（二）历经三审之诉讼程序，声请人主张：系争房地为声请人所有，并登记为声请人之名义，依登记公示之大原则，廖０田既起诉主张系争财产为其所有，依举证责任分配之原则，自应由廖０田就系争财产为其所有之情事负举证之责。其次，系争财产系双方合伙经营大小油罐车，以所得之款即声请人劳力所得报酬所购买，依旧民法第一千零十三条第四款规定，为声请人之特有财产。如认系争不动产之资金来源非全部属声请人之劳力所得之报酬，非声请人之特有财产，亦属廖０田为酬谢声请人多年之辛劳，将之赠送予声请人，经声请人允受而办妥所有权登记，依旧民法第一千零十七条规定，亦为声请人之原有财产。且经声请人提出多年经营油罐车声请人亲笔记帐之帐册原本，以及廖０田亲笔书写之切结书多纸，并经出卖人出庭作证。但均不为历审法院所采纳，而为声请人败诉之判决确定。
（三）综观三审对声请人败诉判决之理由，无非是依据民法亲属编施行法第一条后段规定而适用旧民法第一千零十六、一千零十七条第二项之规定及援引最高法院五十五年台抗字第一六一号判例，认为“婚姻关系存续中始行取得之财产，如妻不能证明为其特有财产或原有财产，依修正前民法亲属编第一千零十六条及一千零十七条第二项之规定，即属联合财产，其所有权归属于夫。”一方面将系争财产是否为廖０田所有之举证责任，判由声请人负担；他方面复认为声请人无法证明系争财产为其劳力所得之报酬，或为廖０田无偿赠与之情事，且声请人认为系争财产若非其特有财产，亦属其原有财产，则其所主张之法律关系显有自相矛盾之处，完全罔顾登记之公信力，亦完全忽略夫妻婚姻共同生活中，夫妻共同协力创业之成果应由夫妻共享之平等精神！廖０田随即持该确定判决至地政机关办理更名登记，并占有声请人惟一所有之土地及建物。声请人将近十七年的婚姻，以及对婚姻的牺牲奉献，因上开法律之规定及判例之阐述，落得孑然一身，扫地出门。
（四）按男女在法律上一律平等，为宪法第七条首先揭橥之平等原则，即“中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等。”此外，宪法亦于第十五条规定：“人民之生存权、工作权及财产权，应予保障。”再者，民国八十一年新增修之宪法条文第十八条第三项复强调“国家应维护妇女之人格尊严，保障妇女之人身安全，消除性别歧视，促进两性地位之实质平等。”更是宪法积极的对两性平等所为之重大宣示。而今由于民法亲属编施行法第一条后段规定，使有违宪嫌疑之旧民法第一千零十六条、一千零十七条第二项规定，以及最高法院五十五年台抗字第一六一号判例继续对本案有适用馀地，致使声请人受宪法所保障之平等权、工作权及财产权受到损害及剥夺，声请人已别无其他法律上之救济途径，故依法声请大法官会议解释前揭规定及判例，违背宪法第七条、第十五条及宪法增修条文第十八条第三项之规定。
三、声请解释宪法之理由及对本案所持之立场与见解：
（一）声请解释宪法之理由
缘最高法院八十二年度台上字第一五○三号民事确定判决，维持台湾高等法院八十一年度上更（一）字第二三四号判决所持之见解，系依据民法亲属编施行法第一条后段规定而适用旧民法第一千零十六条、一千零十七条之规定及援引最高法院依该规定而作成的五十五年台抗字第一六一号判例。其中，旧民法第一千零十六条规定：“结婚时属于夫妻之财产，及婚姻关系存续中，夫妻所取得之财产，为其联合财产，但依第一千零十三条规定，妻之特有财产不在其内。”旧民法第一千零十七条复规定：“联合财产中，妻于结婚时所有之财产，及婚姻关系存续中因继承或其他无偿取得之财产，为妻之原有财产，保有其所有权。联合财产中，夫之原有财产及不属于妻之原有财产之部分，为夫所有。由妻之原有财产所生之孳息，其所有权归属于夫。”从上述两项规定，可以明显看出立法者对两性在联合财产的制度内有不同之价值衡量。因为加入联合财产，对妻而言是比较不利的选择，亦即若不加入联合财产，则妻对其财产保有所有权、管理权以及孳息收取权，但若加入联合财产，妻仅能保有所有权；反之，加入联合财产对夫则十分有利，因为夫不但可以享有自己之特有及原有财产的所有权、管理权以及妻原有财产之孳息收取权，甚至还包括某项财产不属于夫或妻之特有或原有财产的所有权（以下简称：不明财产之所有权）。而最高法院五十五年台抗字第一六一号判例后段又进一步阐述：“妻于婚姻关系存绩中始行取得之财产，如不能证明其为特有或原有财产，依民法第一千零十六条及第一千零十七条第二项之规定，即属联合财产，其所有权应属于夫。”如此似又将立法之文义作了更延伸之解释，因为上述两项规定仅仅说明，若某项财产不属于夫或妻之特有或原有财产，夫只是毋庸举证该项财产为其所有而已。因此配合民事诉讼法第二百七十七条举证责任分配之原则，若妻起诉主张某项财产为其所有，应就该项财产为其特有或原有财产负举证责任；若夫起诉主张某项财产为其所有，则应就该项财产并非妻之特有或原有财产负举证之责。然最高法院上述之判例，却将旧民法第一千零十六条、一千零十七条第二项规定之适用，推向了更不利于妻之情境，换言之，即便为夫起诉主张某项财产为夫所有，仍由妻负担最终之举证责任。如此对于男女两性所经营之婚姻与家庭，无异更强化双方间之不平等关系！
（二）对本案所持之立场与见解
1 按旧民法第一千零十六条、一千零十七条第二项规定及五十五年台抗字第一六一号判例，均系明显针对已婚男女两性为不同之处遇。其中旧民法之上述规定可以看出是对已婚男女的工作评价、财产权保障有所不同，而上述判例更进一步认为两性在诉讼主张的负担上亦有差异。虽然这些法规范与宪法第十五条对工作权、财产权之保障有关，但主要的问题仍属涉及宪法第七条平等权的部分。关于平等权之目的合宪性审查，首应强调的是宪法并非全面禁止立法者为差别待遇，只是立法者进行差别待遇的前提，必需是规范的对象在可比较的基础上，有显著之差异，若对之等同处置，反而会造成不公之结果。且平等权所宣示的理念是“相同之事物，应为相同之处理；不同之事物，应依其特性，为不同之处理。”（注一）此即说明若事物本质相同却施以不同对待；或事物本质不同，反而等同视之，均与平等之意义有违。因此，立法者根据事物本质的差异，所进行的差别待遇，仍被理解在宪法平等保护原则的范围之内。至于宪法第七条将其中关于“男女、宗教、种族、阶级、党派”此等最易涉及平等论争的分类，先行例示，显见此等分类应较其他未例示之分类，受到更严格之合宪审查。而今上述规定及判例明显针对“性别”及“已婚与未婚者”在工作评价、财产保护及诉讼主张的担负上，给予不同之规范。难道男与女、已婚与未婚真的有如此显著的特色存在，以致于有为差别待遇之必要？
2 关于旧民法第一千零十六条及一千零十七条第二项规定
①旧民法第一千零十六条及一千零十七条第二项规定的立法理由记录，大多已逸失或无记载，但从当时的立场环境以及其后形成的判例和学说的见解，大约可以归纳出两点，其一，制定民法之初，由于当时的社会环境仍大多保持著传统社会中“男主外，女主内”的生活模式。女性只存在于家庭内，很少在外劳动以赚取货币薪资，因而也就难以透过市场交易以取得经济资产。因此，即便某项财产系登记在妻名义之下，绝大多数的情形仍是夫所购买，且在夫的使用管理之下，既然社会的多数情况是如此，法律不过依循著社会现状来加以制定罢了。其二，民法制定当时参酌各国立法例而规定了夫妻财产制，作为夫妻相互间自结婚起至婚姻解消为止，一切财产关系的准则。但该内容不独规范于夫妻之间而已，当财产实际上为夫所购买且为夫管领之下，却故意将该项财产登记为妻之名义，显有诈害夫之债权人藉脱产以避免强制执行的意图。故为保护夫之债权人，有“必要”在立法上规定该财产仍属夫所有，以杜绝弊端。
②若上述旧民法规定之立法理由确实如此，那么立法者一开始便否定女性在家劳动的工作价值，不认为女性对家庭的劳务付出可以获取任何的财产权利。难道说已婚女性养育儿女、操持家务的工作不算工作〕事实上否认已婚妇女对于家庭之贡献的立法，无疑地将阻碍妇女走入婚姻的意愿，尤其是于现今男女受教育机会均等的情形下，女性为其家庭放弃可能获得的经济上利益与事实上之成就，使得其配偶于职场上获取所得，其对于婚姻家庭所付出贡献之价值，实应与其配偶于职场上所获取之所得相当。况宪法增修条文第九条第三项明文规定：“国家应维护妇女之人格尊格，保障妇女之人身安全，消除性别歧视，促进两性地位之实质平等。”否则已婚妇女对于家庭贡献之价值，又如何能落实宪法保障妇女人格尊严之意旨〕此外不可否认地无论是由于传统上或生理上之因素，“男主外，女主内”为我国现今大部之婚姻模式，女性往往因为家庭或照顾子女必须放弃或仅从事部分工时之工作，如果我们亦同时否认其为家庭付出劳务之价值，是否亦有性别歧视之嫌疑〕环顾世界先进诸国，如德国、瑞士等国家皆已于法文中明白规定，承认妇女对于家庭贡献之价值，例如德国于一九七七年修正其民法第一千五百八十七条以下之条文时，于其修法意旨即明白表示：“婚姻关系中，虽然夫妻将其各自任务区分为赚取所得与家务劳动，然而其因此而产生之价值应为等价”（参阅德国 BT-Drrucks.7/650s.155 及 BT-Drucks. 7/4361 s.19)，因此妇女于婚姻关系存续中因其配偶工作所得而获取之社会保险，不因其婚姻关系终止而丧失，相反地其拥有与配偶共同获得之社会保险金总额之半数（所谓的 Versorgungsausgleich）。此外对于妇女因为家庭而丧失或减少所得获取之可能性，德国亦于民法第一千三百六十三条以下有所谓“净益补偿”制度（Zugewinnausgleich ），使妇女对于其配偶于婚姻关系中因其共同努力所获取之净益，亦有一半之请求权，确实防止妇女因为家庭之付出，而受到不利之待遇（亦请参阅德国联邦最高法院民事判决 BGHNJW 1984, S.1289ff. ，针对完全放弃工作之全职家庭主妇；针对放弃全时工作之家庭主妇）。再者，农地劳动常需有一半以上是女性贡献之劳力，是否仅因为她们所协助的是自己的父兄、丈夫，她们的工作即不算是工作〕她们就不应该获取一份报酬〕固然当时之女性或许很少受雇于他人，但并非完全没有，她们也会有与之交易的对象，如果她们有其名义下的不动产，这时与她们交易的对象反而会很慎重的考虑其是否已婚，因为若是已婚妇女，该项财产不一定为她们真正拥有，那么将来债务就有难以清偿之虞。因此，作为一个交易主体在选择交易对象时，他必定会先选择男性，尤其是已婚男性（债权人可以自夫及妻的财产获得清偿），次好的但并非完全没有，她们也会有与之交易的对象，如果她们有其名义下的不动产，这时与她们交易的对象反而会很慎重的考虑其是否已婚，因为若是已婚妇女，该项财产不一定为她们真正拥有，那么将来债务就有难以清偿之虞。因此，作为一个交易主体在选择交易对象时，他必定会先选择男性，尤其是已婚男性（债权人可以自夫及妻的财产获得清偿)，次好的选择才是未婚女性，最坏的选择则是已婚女性，如此恶性循环的结果，已婚女性当然难有交易能力可言。而旧民法这种对男与女，以及对已婚妇女与未婚女子之间所为之差别待遇，对于自政府播迁来台以后的台湾局势，其差异性更被凸显出来。是时台湾劳动力需求孔急，许多女性陆续投入劳动市场，有的是实际受雇领有薪资，有的则是与父兄或丈夫共同创业，白手建立台湾的中小企业经营模式。但随著交易活动日趋活络，已婚妇女逐渐发现自己竟处在经济与法律的双重劣势中，在未走入婚姻关系前，她努力赚取的财产当然是她所拥有；走进婚姻关系后，她的资产反而不一定是她的，因她不一定保存每一笔资金来往证明；一旦走出婚姻关系，更可确定她将一无所有！从这个层面反省当时民法制定时之立法目的，所谓“社会现状”及“为保护夫之债权人”，何尝不是立法者父权心态作祟。因为“社会现状”是男性所营造，而法律则为其帮凶；至于“为保护夫之债权人”的理由更是荒谬，难道妻的债权人就不值得保护〕且夫若真有脱产意图，这样的规定就足以保护夫之债权人〕或者更深刻的说，立法者是不是在鼓励“同居”，惩罚“婚姻”呢〕虽然其后立法者多少意识到这是有疑义的差别待遇，而作了部分修正，然而这项修正却不溯及七十四年六月五日以前结婚并置有财产的妇女。如此立法者等于再度进行了另一项可疑之分类（suspected classification），将已婚妇女区分为两类，难道说七十四年六月五日之前与之后结婚的妇女，在工作、财产的评价上真的存有如此显著之差异〕况且妇女同样为家庭贡献劳力，为什么七十四年六月五日以前所取得的财产不是她的，七十四年六月五日以后所取得的财产，才真正属于其所有，难道说七十四年六月五日之前的工作不是工作，之后的工作才是工作？
③综上所述，男与女、已婚妇女与未婚女性之间，在工作及财产权享有的评价层面，并不存在生理或功能上的显著差异。然而上述旧民法规定却迳予分类并赋予不同规范，已显然违背宪法对人民平等保护之要求！
3 关于最高法院五十五年台抗字第一六一号判例
①关于不动产取得方式，依民法第七五八、七六○条规定，应具备三项要件，分别是双方当事人间让与之合意、书面契约及登记。又土地法第四十三条规定，依土地法所为之登记有绝对之效力。对于上述规定的适用，最高法院七十二年台上字第七九八号及六十九年台上字第二七三三号判决谓：土地登记有绝对之效力，系争楼房既经登记为被上诉人所有，而此登记又未经依法涂销，所谓买卖系出于通谋虚伪云云，殊不足以动摇被上诉人就系争楼房之所有权之存在。又最高法院七十二年台上字第三六九七号判决亦谓：按依土地法所为之登记有绝对之效力，讼争房屋既已登记为被上诉人所有，被上诉人自毋庸为举证以证明其取得所有权之事实，应由上诉人就其主张两造间所成立之信托关系之事实，先为举证。由上述规定及判决之说明，可知在一般财产诉讼，尤其是不动产所有权之争议，应由否定登记名义人为所有权人之人，就其债权关系存在或不存在（如登记名义人所有权取得之原因事实出于通谋虚伪意思表示；双方间存有信托法律关系等）之事实，负有举证责任。
②其次，举证责任之分配，依民事诉讼法第二七七条规定：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证责任。”而诉讼法学者对此条之分析，提出法律要件分类说之最低限度事实说，认为诉讼中之一造主张对造权利有障碍者，应就该权利有障碍之实体法上规定要件，负举证责任（注二）。因此，在通常诉讼事件，起诉否定对造具备某项实体法之权利，应由起诉之人就对造不具有该项权利，负举证责任。
③从上述举证责任学说归纳整理，若有某甲起诉某乙并非某件不动产之所有权人，而请求法院将该项不动产回复为某甲所有。但由于某乙系该项不动产之登记名义人，且诉讼系由于某甲否定某乙之权利而开始，自应由某甲就某乙欠缺取得该项不动产之原因事实，负举证责任。为什么这项对一般人均有适用的举证责任分配之原理原则，在某甲与某乙具有或曾有婚姻关系，就会变得完全不同〕为了自圆其说，最高法院于六十三年台上字第五二二号判例又谓：夫妻于婚姻关系存续中取得之不动产，虽登记为妻所有，但依民法第一千零十六条及一千零十七条第二项规定，其所有权归属于夫，此与民法第七五八条所定依法律行为而取得不动产物权，非经登记不生效力之情形不同。换句话说，夫妻间财产之移转排除了民法七五八条及土地法第四十三条规定之适用。既然最高法院也指出了夫妻间的财产移转与一般人不同，那么声请人不禁要问，到底有哪些“不同”〕又为什么“不同”〕或有人谓通常妻并无资力，却拥有不动产产权，实隐现诈害夫之债权人之意图，且夫妻间由于关系亲密，其通谋虚伪意思表示也往往难以证明。因此既然登记在妻名义下的不动产，有极大可能属于“不明财产”，依旧民法规定应属夫所有，若有例外情况是属于妻的特有或原有财产，自应由妻负举证责任较为妥当。关于此种说法，声请人已在前段作了部分驳斥，实际上妻的“资力”常常隐藏在夫的资产之下，不过借由将某项不动产物权登记给妻而显现出来。何况就不动产物权登记给妻的时间观察，往往是夫妻感情稳定、财务状况良好，夫伴有酬谢妻多年辛劳持家之意思，然一旦感情破裂，为夫者自是不惜对簿公堂，向妻证明其优势立场。其次，细究债务人具备藉脱产以逃避债权人追索之意图，常是其财务状况发生危机，并预见自己现有财产有逸失可能时，才欲借由通谋虚伪意思表示将名下财产移转给他人，则夫在其财务状况稳定时，将某项不动产登记在妻名义下，如何称是具有诈害夫之债权人意图呢〕更何况同样是赠与不动产，若夫赠与给父母、兄弟、子女乃至同居人或是其他亲朋，均可以毋庸证明取得该项不动产之原因事实，为什么赠与给妻，反而要妻证明当初赠与契约之存在〕难道妻能将当时恩爱情景重现，将夫之口头承诺录制〕诚如法谚所言：“举证之所在，即败诉之所在。”今妻担负比一般财产诉讼当事人更不利的举证责任，又在婚姻关系濒临破裂或已破裂之际，还剥夺其财产权利，令妻情何以堪〕如今最高法院只说明妻在财产诉讼之地位与其他人不同，却找不到可以支持妻与其他人（尤其是与夫同居，却无婚姻关系之人）有何“不同”之理由，难道说夫若以通谋虚伪意思表示赠与给父母、兄弟、子女、同居人或其他亲友之情形，就比较容易证明出来吗？
④因此，已婚妇女在宪法财产权的保护上，并不存在应异于其他人规范之必要。故最高法院五十五年台抗字第一六一号判例将已婚妇女课以较重之举证责任负担，显然违反宪法平等保护之要求！
4 关于民法亲属编施行法第一条后段规定
①民法亲属编施行法第一条规定：“关于亲属之事件，陥陥其在修正前发生者，除本施行法有特别规定外，亦不适用修正后之规定。”而民法亲属编于民国七十四年六月三日修正，六月五日公布施行，故在民国七十四年六月五日以前结婚并置产之夫妻，原则上仍应继续适用旧民法关于夫妻财产制之规定。正因为本条之规定，使得在民国七十一年十二月一日登记为声请人所有之不动产，由于适用旧民法第一千零十六、一千零十七条第二项并援用最高法院五十五年台抗字第一六一号判例之结果，使声请人之前夫廖０田得将上述财产予以更名登记。
②如声请人前述之说明，民法亲属编施行法第一条后段规定实际上也进行了一项可疑的分类，将已婚妇女区分为民国七十四年六月五日以前及以后结婚者，并予以差别待遇。或许有人谓施行法此项规定乃出于“法安定性”之要求，避免原先已信赖该项财产为夫所有的夫之债权人，因新法之规定而受到法律溯及之不利益，此亦是对旧制度所形成既得利益者之信赖予以保护。诚如吴庚大法官于释字第二七一号解释所著之不同意见书中，认为法律不溯及既往的原则乃源自于宪法第八条“法定程序”，与信赖保护有关，而有“信赖保护作为自由保护”之宪法原则之建构，而此项见解即与德国宪法法院及通说趋于一致（注三）。德国宪法法院于一九六一年对“所得税法及法人税法补充法”一案所为之判决，即提出信赖保护主要源自“法治国原则”及其下位阶的“法安定性”要求的审查概念，并对一个“真正”溯及生效（注四）之法律采取“原则上违宪”的见解。但该项判决也随即强调：“这并非毫无例外地适用，倘若对某一法律状态的信赖在客观上系不正当的（sachlich nicht gerechtfertigt)，即不考虑予以信赖保护。”，而它所认为信赖不值得保护之情况有四（注五）：
（1）倘若人民在法律效果溯及发生的时点上，依照当时的法律情势，对该项新规定可能预见的话；
（2）倘若旧法系不明确及混乱不清的，则人民于其计画之际不得对之加以信赖，在此种情况必须允许立法者将法律状态溯及既往的加以澄清；
（3）人民对于由无效规范所创设的法外观予以信赖时，该信赖不值得保护。在此种情况必须允许立法者将法律状态溯及既往地加以澄清；
（4）凌驾于法安定性要求之上的公共福祉的重大理由，可以将一个溯及效力规定予以正当化。
若以德国宪法法院此项观点来看我国民法亲属编施行法第一条后段规定，表面上其所为之不溯及既往确保了旧民法第一千零十六、一千零十七条第二项规定下夫之债权人之信赖利益，但是夫之债权人的信赖是否即是值得保护的信赖呢〕如前所述，旧民法的上述规定，一方面对已婚妇女之工作权、财产权构成严重之剥削，它不但否定女性在家劳动之价值，同时相较于男性更是对女性地位予以贬抑；他方面该项规定也与交易安全有关之公示与公信原则大相违背，它不但未保护到妻之债权人，甚至也未能确实对夫之债权人给予保护，因此基于这些“公共福祉的重大理由”，本应采取溯及生效之方式，将此一虚存之信赖予以排除。更何况在目前土地诉讼及非讼实务关连到旧民法上述规定及相关判例者，几乎是夫与离异或欲离异之妻的兴讼，因此与其说不溯及生效系为保护夫之债权人之信赖，还不如说它确保了夫得以有效惩戒不听话配偶的利器。其次，民法亲属编施行法第一条后段规定也不符合法治国之比例原则（注六）的要求，因为民法第一千零十六、一千零十七条于民国七十四年六月五日修正之目的乃为贯彻两性平等之思想，但在立法手段之选取上却采用不溯及生效之方式，使得过去之不平等持续为害（手段不足以达成目的，违反适合性原则），而其以民国七十四年六月五日作为界分之时点，大大侵害了民国七十四年六月五日以前结婚并取得财产妇女之工作权与财产权（手段所造成之侵害并非最小之侵害，违反必要性原则），更有甚者，该手段所为之侵害相较于其所却保护的夫之债权人的信赖（如果有的话）根本不成比例（手段所侵害之公益与其所欲维护之私益不成比例，违反狭义比例原则）。何况即便真有值得保护的夫之债权人之信赖存在，立法者大可规定在新法施行之后的一段时间内（例如“本法施行后一年内‥‥”），允许夫或夫之债权人，为或代为更名登记，而在上述期间过后，便应一律适用新法，如此亦能对其信赖予以充分保护。其次，由于旧法之继续适用，目前与夫或妻交易之第三人，反而另外要费一番功夫调查他或她是什么时候结婚〕其名下所有之不动产是什么时候登记的〕不能一概以登记名义为标准。如此之规定大大地增加了交易上与法律适用之困援，更违反法之安定性原则！
总括言之，民法亲属编施行法第一条后段之规定，不论从信赖保护、比例原则，乃至法安定性之角度观察，均显见其不足说服之处，惟有将新修正之民法第一千零十六、一千零十七条规定溯及地适用，方能矫正并弥补旧法所造成之损害。
5 依据上述之说明，旧民法第一千零十六、一千零十七条第二项规定及其相关判例已明显违反宪法所保障之基本权利，而民法亲属编施行法第一条后段适用的结果，却使得旧民法之上述规定继续有适用之馀地，也与宪法所标榜的法治国原则难以契合，故声请人恳请贵院大法官会议对本案之审查，能迳予违宪之宣告。
但是若以大法官会议释字第三六五号解释所为之宣告方式观之，如果贵院仍认为夫之债权人的信赖尚有某程度保护之必要，迳而认为上述规定或与宪法有“不相符合”之处，然尚未到达违宪且立即无效之地步者，声请人亦恳请贵院能针对本案并不存在夫有脱产意图及保护夫之债权人信赖的情况之特殊性给予个案救济之机会。虽然大法官审理案件法并未就大法官会议宣告之效力，给予明确之规范，但在外国法例的援引上，同为大陆法系并设有宪法法院之奥地利，便在宪法上明定宪法法院解释宪法之效力。奥国宪法第一四○条第三项规定，若立法机关无立法权限或其公布之法律不合乎宪法规定者，原则上宪法法院应将该项法律全部撤销（注七）。至于撤销判决之效力，原则上自联邦或邦最高主管官署公布判决之日生效，亦即撤销之效力系向将来发生，但是宪法亦授权宪法法院裁量，得向将来指定法令之失效日期，唯此项指定失效之日期至迟不得超过一年（注八）。其次，奥国一九七五年修宪后亦规定宪法法院之撤销判决使得某项法律失效之前，对于基于该法律作成的执行行为（Vol-lzugalt)，除原因案件（Anlassfall）外，不生影响（注九）。而所谓之“原因案件”，其宪法法院于判决中指出，系指事实上已导致违宪审查程序之法律案件。由于可能有许多案件，不是原因案件，且其事实之发生系在判决生效前，法院或行政官署依据上述原则性之规定，必须仍然适用已谕令将失效之法令，而造成不公平之现象，因此宪法另授权宪法法院得在判决中另谕知这些案件不适用被撤销之法令，而宪法法院为此项谕知后，法院或行政官署亦应遵守其谕知，不得再适用已撤销之法令（注十）。
从上述奥国宪法及宪法法院判决之分析，适可供贵院大法官会议作为其解释宪法效力之参考。因此，不论贵院大法官会议对本案之审查认为已构成违宪而无效，或是仅与宪法规定不相符合而指定将来某一失效期限，均能给予声请人得向普通法院提起再审之机会！
6 综上所述，最高法院八十二年度台上字第一五○三号、台湾高等法院八十一年度上更（一）字第二三四号及台湾台北地方法院七十九年度诉字第四六五八号民事确定判决，适用民法亲属编施行法第一条后段规定之结果，而适用旧民法第一千零十六条、一千零十七条第二项规定及援用最高法院五十五年台抗字第一六一号判例，有抵触宪法第七、十五条及增修条文第十八条第三项规定之疑义，为此声请
贵院惠予审查，并为违宪之宣告，以维护宪法保障人民权益之精神，实感德诚。
此致
司法院
所附关文件之名称及件数
一、最高法院八十二年度台上字第一五○三号判决影本乙份。
二、台湾高等法院八十一年度上更（一）字第二三四号判决影本乙份。
三、台湾台北地方法院七十九年度诉字第四六五八号判决影本乙份。
中华民国八十四年二月二十四日
声请人：廖吴０梅
代理人：尤美女律师
注释：
1 硕士论文“从平等权拘束立法之原理–论合理差别之标准”，李惠宗著，第一三五页，民国七十七年六月
2 民事诉讼法新论，杨建华、王甲乙、郑健才著，第三四八页，民国八十年十月版。
3 台大硕士论文“法律之溯及效力－从德国判例及学说论法律变更时人民权益之保护”，陈雍之著，第三二二页，民国八十年六月。
4 “真正的溯及效力”系相对于“不真正溯及效力”，两者之共通要素均来自法律变更之结果，而前者系指法律变更时，其构成要件之事实已终结或完成；后者则是法律变更时，构成要件事实尚在进行或尚未终结。同注三，第九～三十页。
5 同注三，第五十三～五十四页。
6 台大硕士论文“比例原则作为规范违宪审查之准则–西德联邦宪法法院判决及学说之研究”，盛子龙著，民国七十八年六月。
7 台大硕士论文“论人民声请解释宪法之制度”，林锡尧著，第二四三页，民国七十三年六月。
8 同注七，第二四五～二四六页。
9 同注七，第二四八页，引自奥国宪法法院Vfslg 三○八六。
10 同注七，第二四八页，引自 Vfslf 8234,8233. VwslgNF99944。
附件一：最高法院民事判决八十二年度台上字第一五○三号
上诉人廖吴０梅即吴０梅
诉讼代理人尤美女律师
被上诉人廖０田
右当事人间请求所有权更名登记事件，上诉人对于中华民国八十二年三月一日台湾高等法院第二审更审判决（八十一年度上更（一）字第二三四号），提起上诉，本院判决如左：
主文
上诉驳回。
第三审诉讼费用由上诉人负担。
理由
本件被上诉人主张：两造于民国六十一年十一月廿五日结婚，七十八年十一月间经法院判决离婚。伊于七十一年十二月一日购买系争坐落台北市松山区美仁段一小段六四○号土地应有部分四分之一及地上建物门牌台北市南京东路四段五七巷二五弄九号（嗣改编为台北市敦化北路一五五巷一○ 六号）地面层面积九二．九五平方公尺暨廊台面绩十七．一五平方公尺房屋，虽以上诉人名义办妥所有权移转登记，惟系争房屋并非上诉人之特有财产或原有财产，伊亦无赠与上诉人之意思，依修正前民法第一千零十六条、第一千零十七条第二项规定，其所有权应属于伊等情，求为命上诉人将系争房地更名登记为伊所有之判决。上诉人则以：系争房地为两造合伙经营大小罐油车，以所得之款即伊劳力所得报酬所购买，依修正前民法第一千零十三条第四款规定，为伊特有财产。如非伊特有财产，亦属被上诉人为酬伊多年之辛劳，将之赠送与伊，经伊允受而办妥所有权登记，依修正前民法第一千零十七条规定，亦为伊原有财产。何况被上诉人曾立切结书，同意如再动手打伊，愿将该房地产权归伊。嗣被上诉人动手打伊，该房地即归伊所有。被上诉人请求更名登记，为无理由等语，资为抗辩。
原审以：系争房地系于两造婚姻关系存续中之七十一年十二月一日，由被上诉人出名与出卖人潘施豪订立不动产买卖契约所买受，登记为上诉人所有，有结婚证书、不动产买卖契约书、土地及建物登记簿誊本可稽。如妻即上诉人不能证明其为特有财产或原有财产，依修正前民法第一千零十六条及第一千零十七条第二项之规定，应属于夫即被上诉人所有。被上诉人于六十年至六十八年间与诉外人白义贞、魏文凉、李赞潮合伙开设油罐行，由白义贞开车，魏文凉收款记帐，上诉人并未参与其事，被上诉人又于六十八年至七十年间与诉外人沈保凤及其夫在台中合伙开设油漆行，雇请会计小姐记帐，并由被上诉人负责外务工作；被上诉人另于六十八年间经营油罐行生意，六十九年间聘请伊弟廖明德为司机兼外务及收帐，将所得款存入伊设在农会之帐户，会计帐由伊制作，另雇请专人制作油量进出帐等情，业据证人白义贞、沈保凤、廖明德分别结证属实。即上诉人之兄陈炳南亦结证称：油罐车生意系伊妹夫廖０田（被上诉人）与他人合黟经营，廖０田曾支付伊薪水，伊妹廖吴０梅（上诉人）记帐并联络，无薪水，合伙分红由廖０田取去等语，显见被上诉人系与他人合黟经营油漆行及油罐行，上诉人并未参与。上诉人于六十八年以后虽曾为被上诉人所经营之油罐行记帐并联络，但仅属辅助其夫经营而已，尚难谓其有与被上诉人合伙营商。是上诉人主张系争房地系以伊劳力所得报酬所购买，为伊之特有财产云云，即属无据。修正前民法第一千零十七条第一项有关妻之原有财产内，妻因其他无偿取得之财产之规定，虽不排除夫之无偿赠与情形，但以双方有无偿赠与契约之存在为前提，并非一经登记为妻之名义，即可当然视为夫所赠与。又妻所受之赠与物为其特有财产者，依民法第一千零十三条第三款规定，须经赠与人声明而后可。被上诉人迭否认两造间就系争房地有无偿赠与契约存在及被上诉人曾向上诉人为赠与之声明。而系争房地果由被上诉人赠与上诉人，则两造间应有赠与契约之存在，且对该赠与关系之存在，上诉人应知之甚稔。但上诉人竟辩称：系争房地系伊以劳力所得购买，为伊特有财产，或谓：被上诉人曾立切结书，同意如再动手打伊时，愿无条件与伊离婚，房地产权归伊所有云云，何致如此歧异矛盾〕证人即出卖人潘施豪仅供证被上诉人为子女之教育，看中系争房地，并由上诉人点头同意，始决定买受等语，尚不足以证明被上诉人有将该房地赠与上诉人之事实。台北市松山地政事务所八十一年八月廿一日北市松地三字第一四○七六号函附系争房地所有权移转登记申请书，其上记载登记原因为买卖，亦无从据以认定两造间有赠与契约之存在及被上诉人曾为赠与之声明。此外，上诉人复未能举证以实其说，是其主张被上诉人将系争房地登记为上诉人之名义，即系为赠与之声明，双方并有无偿赠与契约存在，系争房地为上诉人之原有财产云云，亦无可采。被上诉人出具之保证书、合约书及切结书，分别记载“如：再赌博‥‥孩子、动产、不动产全由你接管”“（财产）全权由太太处理”“今后如有无故打伤太太者，愿无条件任由吴０梅处理”等语，别无关于如殴打上诉人，愿将系争房地所有权移转与上诉人之记载。至另纸载有“如你在（再）动手打我，愿无条件离婚，孩子归我，房子的产权归我，附带孩子的生活费二百万元”之切结书，乃上诉人自己片面所书，尚不足以拘束被上诉人。系争房地既为被上诉人所有，则其请求上诉人为更名登记，自无不合。至上诉人于离婚后，能否依民法第一千零三十条之一规定，请求被上诉人将该房地所有权之一半即应有部分二分之一移转登记与上诉人，乃别一问题，无碍于被上诉人为本件之请求。爰维持第一审命上诉人将系争房地更名登记为被上诉人所有之判决，于法核无违误。查婚姻关系存续中始行取得之财产，如妻不能证明为其特有或原有财产，依修正前民法第一千零十六条及第一千零十七条第二项之规定，即属联合财产，其所有权应属于夫（本院五十五年台抗字第一六一号判例参照）。上诉论旨，引据部分学者之意见，谓依登记公示之原则，系争房地登记既为上诉人之名义，即为上诉人所有，被上诉人主张为其所有，应由被上诉人负举证之责云云，指摘原判决违背举证责任分配之原则，复对原审取舍证据、认定事实之职权行使予以指摘，及就原审已论断者，谓为判决不备理由声明废弃原判决不利上诉人部分，不能认为有理由。
据上论结，本件上诉为无理由。依民事诉讼法第四百八十一条、第四百四十九条第一项、第七十八条，判决如主文。
中华民国八十二年六月三十日
（本声请书其馀附件略)
抄何张０云声请书
兹依司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款及第八条第一项之规定声请解释宪法，并将有关事项叙明如后。
一、声请解释宪法之目的
行政法院八十四年度判字第二一五○号及同年度判字第三二二三号所为确定终局判决，其所适用之民国七十四年六月五日修正生效前（以下简称“修正前”）民法第一千零十七条第二项及行为时遗产及赠与税法法第十六条第十一款规定，因抵触宪法第七条及第十五条意旨，请求解释其应为无效。
二、疑义或争议之性质与经过及涉及之宪法条文
（一）宪法上所保障之权利遭受不法侵害之事实，及涉及之宪法条文。
缘声请人之夫即被继承人何士毅君之遗产税，经财政部台北市国税局核定时，将声请人名下之财产，除原有财产及特有财产外，其馀财产适用修正前民法第一千零十七条第二项及遗产及赠与税法第十六条第十一款之规定，认系声请人之夫即被继承人所有，并计入其遗产总额，据以课征遗产税。复查决定、一再诉愿决定及行政法院之判决均适用上述法条分别为驳回之决定及判决。按夫或妻于婚姻关系中取得之财产，仍应分属夫或妻之财产，各保有其所有权。前揭法律却规定妻于婚姻关系存续中取得之非原有财产及非特有财产部分，为夫之所有。原处分且进一步据以课征遗产税，显已不法侵害声请人宪法第七条及第十五条所保障“中华民国人民无分男女在法律上一律平等”及“人民之财产权应予保障”之权利。
（二）所经过之诉讼程序
查声请人接奉原处分机关核定通知书后，乃循序向原处分机关申请复查，向财政部提起诉愿，向行政院提起再诉愿，均遭驳回，遂向行政法院提起行政诉讼及再审之诉，该院分别以八十四年度判字第二一五○号判决及八十四年度判字三二二三号判决各为原告之诉驳回及（此部分）再审之诉驳回之判决。
（三）确定终局裁判所适用之法律之名称及其内容。
1 名称：修正前民法第一千零十七条第二项。
内容：联合财产中，夫之原有财产及不属于妻之原有财产之部分，为夫所有。
2 名称：遗产及赠与税法第十六条第十一款。
内容：左列各款不计入遗产总额：
十一、被继承人配偶之原有财产或特有财产，经办理登记或确有证明者。
（四）有关机关处理本案之主要文件及其内容：
1 财政部台北市国税局八十二年七月五日（八二）财北国税法第二○○七六号复查决定书，其内容以：“其馀（按系指争南染公司股票二、四八一、一二○股）六十三年至七十四年取得部分认定为联合财产，依民法修正前之规定，该股票应属夫（被继承人)所有”，而为维持原核定之决定。
2 财政部八十三年四月十九日台财诉第八三一七八七二三六号诉愿决定书，其内容：适用修正前民法第一千零十六条及第一千零十七条第二项之规定为诉愿驳回之决定。
3 行政院八十三年十一月四日台八十三诉字第四一一四○号决定书，其内容：适用与诉愿决定相同之修正前民法规定为再诉愿驳回之决定。
4 行政法院八十四年度判字第二一五○号判决（附件一）及八十四年度判字第三二二三号判决（附件二），其内容：均适用修正前民法第一千零十六条前段、第一千零十七条第二项及遗产及赠与税法第十六条第十一款之规定，而为驳回之判决。
三、声请解释宪法之理由及声请人对本案所持之立场与见解
（一）对于确定终局裁判所适用之法律，发生有抵触宪法之疑义之内容。
查修正前民法第一千零十七条第二项规定：联合财产中，夫之原有财产及不属于妻之原有财产之部分，为夫所有。及行为时遗产及赠与税法第十六条第十一款规定：被继承人配偶（此之配偶实际上专指“妻”而言，详后述）之原有财产或特有财产，经办理登记或确有证明者，不计入遗产总额。据上规定，妻于婚姻关系存续中取得之财产，除原有财产及法定特有财产外，为夫所有，因此发生有首揭法律条文抵触宪法第七条中华民国人民无分男女在法律上一律平等及第十五条人民之财产权应予保障原则之疑义。
（二）声请人对于前项疑义所持之见解
1 查“中华民国人民，无分男女，在法律上一律平等”、“人民之财产权，应予保障”分别为宪法第七条及第十五条所明文规定。按所谓在法律上一律平等，系指不仅禁止法律之不平等适用，更为禁止制定以不平等为内容之法律。而所谓财产权应予保障，旨在确保个人依财产存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人之侵害而言。因此，若所制定之法律，其内容违反男女平等原则，且侵害人民受保障之财产权时，自与首揭宪法规定抵触，应为无效。
2 次查修正前民法第一千零十七条第二项规定：联合财产中，夫之原有财产及不属于妻之原有财产之部分，为夫所有。按依修正前民法第一千零十六条及第一千零十七条第一项规定，妻之财产分为法定特有财产及原有财产。所谓妻之法定特有财产者，系指修正前民法第一千零十三条规定之四种财产。所谓妻之原有财产者，乃妻于结婚时所有之财产，及婚姻存续中因继承或其他无偿取得之财产。因此，据上规定，妻于婚姻关系中取得之财产，除法定特有财产及原有财产外，依修正前民法第一千零十七条第二项规定，均属夫所有，不法剥夺妻之财产权，严重违反男女平等原则，其有抵触宪法第七条男女平等及第十五条保障人民财产权之规定，无待赘论。
3 再查，遗产及赠与税法第十六条第十一款规定：左列各款不计入遗产总额‥‥‥‥十一、被继承人配偶之原有财产或特有财产，经办理登记或确有证明者。据此规定，所谓被继承人配偶，所指似不分夫或妻，均有其适用。惟依财政部 62.12.21 台财税第三九三八六号函（详见财政部编印遗产及赠与税法令汇编八十二年版第十二页，附件三）解释：“采夫妻联合财产制者，以被继承人配偶名义登记之财产，应否列入遗产课税，应按下列原则核实认定：(1）以妻名义登记之财产（编者注：现行法为妻之原有财产），如能提出确实证明，认定为妻之原有财产或特有财产者，不应列入夫之遗产课税。 ‥‥（3）以妻名义登记（编者注：现行法为妻之原有财产）而非其特有财产或原有财产，应列入夫之遗产课税。”足见遗产及赠与税法本条款之规定，系由前述修正前民法规定而来，所谓原有财产或特有财产，专指妻之部分而言，其与前述修正前民法规定相同，不法剥夺妻之财产权，严重违反男女平等原则，而抵触宪法第七条男女平等及第十五条保障人民财产权之规定，不言自明。
4 末查，宪法第一百七十一条第一项规定：法律与宪法抵触者无效。又：中华民国人民无分男女，在法律上一律平等，人民之财产权应予保障，宪法第七条及第十五条亦分别定有明文。惟查修正前民法第一千零十七条第二项及行为时遗产及赠与税法第十六条第十一款却同为规定：联合财产中除妻之原有财产及法定特有财产外，均属夫之所有，严重违反男女平等原则，并侵害妻之财产权，其有抵触宪法第七条及第十五条规定，至为明灼，依宪法第一百七十条第一项规定，应为无效，不容置疑。
（三）解决疑义必须解释宪法之理由
查法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司法院解释之，宪法第一百七十一条第二项定有明文；人民、法人或政党于其宪法上所保障之权利遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令发生有抵触宪法之疑义者得声请解释宪法，亦为司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款所明定；钧院依人民声请所为之解释，对于人民据以声请之案件，亦有效力，确定终局裁判所适用之法律或命令，或其适用法律、命令之见解，经钧院依人民声请解释认为与宪法意旨不符，其受不利确定终局裁判者，得以该解释为再审或非常上诉之理由，前经钧院大法官会议释字第一七七号及第一八五号解释在案。声请人之夫即被继承人何士毅君之遗产税事件，原处分、一再诉愿决定及行政法院确定终局判决均适用修正前民法第一千零十七条第二项及行为时遗产及赠与税第十六条第十一款之规定，而为不利声请人之处分、决定或判决，不法侵害声请人宪法上所保障之权利。而声请人宪法上所保障之权利遭受不法之侵害，唯有钧院大法官会议解释其所适用之法律违反宪法，始得据以救济，爰此声请解释宪法。又由于修正后民法亲属编施行法第一条后段规定，其在修正前发生者，除本施行法有特别规定外，亦不适用修正后之规定。因此，民法第一千零十七条虽已修正，该施行法并无特别规定，则尚在施行中，声请人并因其适用而遭受不法之侵害，仍有解释之必要，并此陈明。此致
司法院
所附关系文件之名称及件数
一、行政法院八十四年度判字第二一五○号判决书影本一份。
二、行政法院八十四年度判字第三二二三号判决书影本一份。
三、财政部 62.12.21 台财税第三九三八六号函影本一份。
声请人：何张０云
中华民国八十五年四月日
附件一：行政法院判决八十四年度判字第二一五○号
原告何张０云
何０
何０
何０
共同诉讼代理人
陈伯英律师
被告财政部台北市国税局
右当事人间因遗产税事件，原告不服行政院中华民国八十三年十一月四日台八十三诉字第四一一四○号再诉愿决定，提起行政诉讼，本院判决如左：
主文
原告之诉驳回。
事实
缘原告等之被继承人何士毅于民国七十九年九月十九日死亡，原告等于八十年三月十八日向被告机关申报遗产税。该局原核定遗产总额为新台币（下同）三一二、三○三、二四二元，遗产净额三○六、一八五、五六九元，应纳遗产税一五九、四九八、七四一元，嗣更正遗产总额为二九八、六五七、○八二元，遗产净额为二九二、五三九、四○九元，应纳遗产税一五一、三一一、○四五元。原告等不服，就被继承人之配偶即原告何张０云名下属联合财产之南洋染整股份有限公司（以下简称南洋公司）股票二、四八一、一二○股，及死亡前应纳税捐等部分，申经复查结果，除准予追认死亡前应纳税捐一○、四三三、二五八元外，其馀未准变更。原告等就未准变更部分，提起诉愿、再诉愿，递遭决定驳回，遂提起本件行政诉讼。兹摘叙两造诉辩意旨如次：
原告起诉意旨略谓：一、查被继承人配偶之原有财产或特有财产不计入遗产总额–以妻之名义登记之财产，如能提出确实证明，认定为妻之原有财产或特有财产者，不应列入夫之遗产课税；又妻特有财产之孳息无需并入夫遗产课征遗产税，分别为遗产及赠与税法第十六条第一款所明订，亦为财政部蓙台财税第三九三八六号及属台财税第三八○○七号函所明释。按被告机关所核定被继承人之配偶即原告何张０云特有南洋公司股票二、四八一、一二○股，其中九七六、三九八股系原告何张０云利用其特有财产收入（薪资、特有财产股票之股利及出售特有财产股票所得之价款），于六十三年至六十九年间以现金增资或在市场承购而取得者，另外一、五○四、七二二股系上开股票之孳息－资本公积及盈馀转增资之配股，均属原告何张０云之特有财产。被告机关未详究即遽予并入被继承人遗产课税，显已违上开各规定，再诉愿及诉愿决定予以维持，洵有未合。二、本案系争股票系原告何张０云以其特有财产之收入购得，价款系开立彰化银行大同分行甲种存款八八七号帐户之支票及合作金库大同支库之支票支付，因此资金流程及支付价款之证据，依现行法令规定皆存于行库，除由彰化银行大同分行及合作金库大同支库出具证明，始符积极而恰当，且对于待证之事实确能证明外，别无他途。然而事隔二十年之久，彰化银行大同分行及合作金库大同支库已将逾保存期限之传票、帐证及报表予销毁，致未能出具资金流程及支付价款之证明。因此原告等无法提出资金流程及支付价款之证明，乃不可归责于原告等之事由。按“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证责任。”“法律上推定之事实无反证者，无庸举证。”“法院得依已明了之事实，推定应证事实之真伪。”分别为民事诉讼法第二百七十七条、第二百八十一条及第二百八十二条所明定。又认定不利于被告之事实，须依积极证据，苟积极证据不足为不利于被告事实之认定，即应有利于被告之认定，经最高法院著有三十年上字第八一六号判例可资参照。本案系争股票，原告何张０云既举证用其特有财产收入所购，以彰化银行大同分行及合作金库大同支库之支票支付，已善尽举证之责任。按原告何张０云有所得，为各阶段行政救济机关所不否认，既有所得即有认购系争股票之能力，而该期间原告何张０云无需负担家用，且未购置其他财产之记录而论，足证系争股票系用其所得认购者。而被告机关主张系争股票非属原告何张０云之特有财产应并入被继承人遗产总额课税，自亦应就其主张之事实负举证之责，乃仅一味指责原告等无法提出资金流程及付款证明，遽予臆测推断，显未尽调查之义务，亦违前揭举证责任分配原则之规定。其次原告何张０云名下之南洋公司股票，经原告何张０云声明为其特有财产，经被告机关认定六十二年以前部分为原告何张０云之特有财产而六十三年以后部分被告机关却认定为联合财产，两者认定前后不一致，显有未合。三、按人民因违反法律上义务而应受之行政罚，系属对人民之制裁，原则上行为人应有可归责之原因，故于法律无特别规定时，虽不以出于故意为必要，乃须以过失为责任要件，为司法院释字第二七五号所解释。即如行为人能举证证明自己无过失时，不应受处罚。原告等已提示认股或购置系争股票之证明文件，但不为被告机关采信，而彰化银行大同分行及合作金库大同支库又无法出具证明，因此原告并无不为举证过失责任，被告机关却一味苛责原告等未能提示资金流程证明及付款证据，而并课遗产税，并加处罚锾，显违上揭司法院解释，一再诉愿决定予以维持，实欠允当。四、依税捐稽征法第十一条之规定，凭证之保管期限为五年，如依同法第二十一条第一项第三款规定核课期限七年而言，凭证之保存期间为七年。而本案系争股票之取得时间距今最短者有十四年，长者达二十年之久，早已逾凭证保存期限，连公营之行库都已将逾保存期限之有关资料予销毁，何况一般老百姓乎。原告等虽然未能保存当时支付股款之票据资料，但能提示当时其特有财产收支证据，已是难能可贵。何况原告等未能提示购买股票资金之流程证明，系因各行库已将逾保存期限之有关票据资料予销毁所致，实无归咎原告等之理。认定事实须凭证据，如未能发现相当证据，自不能以推测拟议为论断，钧院著有六十一年度判字第七十号、六十二年度判字第四○二号判例可资遵循，亦有七十一年度判字第一九四号判决可资参照。本案系争股票系原告何张０云利用其薪资收入及特有财产之孳息或处分特有财产之价款所取得者，原告等举证历历，事证明确，而被告机关却认非积极证据，然被告机关何尝不是无积极证据证明系争股票，非利用原告何张０云之薪资等之收入所取得者，故被告机关认为系争股票系被继承人何士毅与其配偶（即原告）何张０云之联合财产，显然是以推断拟议为论断，有违上揭判例。五、系争股票虽经被告机关认定为联合财产，但究为原告之一何张０云之特有财产或联合财产，乃为本案诉讼所应实体审究之对象，自应以本案诉讼确定实体认定之结果，始能认定原告等应否将其列入申报遗产税之范围，应非以被告机关之认定为准，自不发生逾期申报问题，应无遗产及赠与税法第十条第一项但书之适用。然被告机关倒因为果，在本案诉讼未实体审认确定前，遽予核定为联合财产，并认有逾期申报被查获，按当时较高时价每股八十五元估价并入被继承人何士毅遗产课税，致陷入循环论证之中，实不无侵犯司法审判权及剥夺原告宪法所赋予之诉讼权利。再者，“遗产税之征收，其遗产价值之计算，以被继承人死亡时之时价为准，遗产及赠与税法第十条第一项前段定有明文。对逾期申报遗产税者，同项但书所为：如逾期申报日之时价，较死亡日之时价为高者，以较高者为准之规定，固以杜绝纳税义务人取巧观望为立法理由，惟其以遗产涨价后之时价为遗产估价之标准，与同法第四十四条之处罚规定并列，易滋重复之疑虑，应从速检讨修正”，为司法院释字第三一一号所明释。本案系争股票属联合财产为被告机关片面之词，纵使要并入被继承人何士毅遗产课税，其价值之计算，应以被继承人何士毅死亡之收盘价每股四六．九○元为准，然而被告机关竟以较高之每股八十五元计算，实有违上开司法院之解释。六、次查原告何张０云自六十三年至七十六年三月二十三日陆续卖出其名下南洋公司股票一、三二六、○○○股，已超出现金增资市场承购股（九七六、三九八股）数，因此卖出股票中显然包括六十二年以前取得者，及六十三年以后用其所得所认购者。所卖出之股票可从股票号码查明取得时间，进而辨明是属于特有财产或联合财产，惟被告机关未予详查，即迳予认定卖出股票系特有财产，致留存者均属联合财产予并课遗产税，实有欠公平。按南洋公司曾于七十年八月二十日奉证券管理委员会台证（70）上字第一五四七号函换发股票，若由于南洋公司换股票致无法辨明六十三年至七十六年三月二十三日卖出股票究竟属于特有或联合财产者，理应按特有财产及联合财产总额之比例计算，始为合情合理，并符课税公平之原则。七、被继承人死亡前，依法令应纳各项税捐、罚锾及罚金，应自遗产中扣除，为遗产及赠与税法第十七条第七款所规定。按被继承人何士毅应纳七十九年度综合所得税一○、八八○、七八三元，及其因逾期缴纳而加计之利息（等于逾期缴纳之罚金)一、一四二、○六八元，共为一二、○二二、八五一元应自遗产总额中扣除，惟被告机关仅准扣除本税一一、四○○、九三一元，显然有误。又其补充理由略谓：一、关于系争南洋公司股票系原告何张０云之特有财产，不应并入本件遗产总额课征遗产税部分：（一）查原告何张０云特有之系争南洋公司股票，系其特有之财产，并已登记有案。是原告等本以系争股票系其登记之特有财产，而非被继承人之遗产，乃未申报将之列入何士毅遗产总额内，揆之遗产及赠与税法第十四条但书及同法第十六条第十一款规定，自无不合。（二）同法第十六条第十一款所定被继承人配偶经办理登记之特有财产，依修正前民法第一千零十六条规定，本为妻所有，不属联合财产，自无将之申报遗产之必要。此与同条一至十款所定原属被继承人财产，惟因损赠、纪念等原因不计入遗产总额之内者，性质显有不同。因之原告何张０云以各该股票系自己特有之财产，乃未申报为被继承人之遗产，自无违反遗赠税申报之义务可言。此参之遗产及赠与税法施行细则第七条仅就遗产及赠与税法第十六条第一、二、三款不计入遗产总额之财产，须检附主管机关核发之证明书申报而为规定，并未涉及第十一款之财产亦须申报；同施行细则第二十条所定申报遗产义务，所指不计入遗产总额之财产，亦系指有证明文件可资检附者而言，然第十一款之原有或特有财产，则无主管机关核发证明书之制度可循，益足明了对于遗产及赠与税法第十六条第十一款被继承配偶之特有财产，应不在应为申报之范围。（三）又财政部 62.12.21 台财税第三九三八号函示“采夫妻联合财产制者，以被继承人配偶名义登记之财产，应否列入遗产课税，应按下列原则核实认定（1） ‥‥”者，乃系指被告机关应如何核实认定是否为联合财产而言，并无涉及应先申报遗产课税之问题。换言之，原告等以系争股票为原告何张０云之特有财产，因未将之申报为被继承人何士毅之遗产之一事，被告机关如认系争股票为联合财产，其应予核实认定又为一事，两者不容牵混或扩大上开财产部函释。准此，被告机关纵然可对本件股票认定为联合财产属于应继承遗产，然原告等不服，既已提起行政争讼，自应以本件确定判决之意旨为准。如判决确认系争股票并非应继承遗产，原处分应予撤销，即无所谓逾期申报核课遗产税问题存在；倘判决确认系争股票系属联合财产，乃属遗产税之纳税义务人应自判决确定日起六个月内补报遗产税问题，亦无所谓逾期申报适用遗产及赠与税法第十条但书及第四十四条规定处罚等问题。此参之财政部 79.02.01 台财税第七八○三四七六○○号函示“死亡后始判决为被继承人所有土地应自判决确定日起六个月补报遗产税”，以及财政部 73.10.22 台财税第六一七三五号函示“夫妻财产制适法更正准以申请更正日为补报日期”之同一旨趣，应极明灼。是原处分之不当，亦至显然。（四）又被告机关所认系争南洋公司股票为联合财产应并入遗产课税，其如何认定，并未经实际查证，徒系以“将各自所分配盈馀之资本公债，及让出股数依配股或让出前特有财产与联合财产股数占总股数比例计算”而得者（请见再诉愿决定书理由）。是其既属推算而非实际查得，即无“查获日”可言，自与财政部 67.07.27 台财税字第三四九八一号函所指“查获资料足以认定纳税义务人有漏报、短报遗产之日”之情形不符，应无该函所示“查获日”之适用。从而被告机关将其“推算日”解为“查获日”，并依其推测之遗产金额按遗产及赠与税法第十条但书以较死亡日为高之股票价值课征遗产税，其属违法侵害原告之权益，亦至明显，自应请予据实重行核定。（五）又查原告何张０云以特有之南洋公司股票四、二九一、九○七股系自己之特有财产，乃未列入遗产申报。被告机关虽未全部认定，但亦已认其中之一、八一○、六八七股确为原告何张０云之特有财产，堪认原告何张０云未予申报，确有所本，显无所谓取巧观望延不将之申报遗产课税之情形。（六）新修正之遗产及赠与税法第十三条已将原条文中之“第十六条”四字删除，修正后之全文为“遗产税按被继承人死亡时，依本法规定计算之遗产总额，减除第十七条规定之各项扣除额及第十八条规定之免税额后之课税遗产净额，依左列规定税率课征之‥‥”。是第十六条各款包括本件何张０云特有系争特有财产股票，既非属遗产总额，该第十三条新法且明定十六条各款财产与遗产税计算无关。足见被告机关将上开何张０云特有财产之股票列入何士毅遗产总额而并为计征遗产税，显属于法有违。而原告之主张亦与新修正之上开法条精神正相吻合，请赐酌审。二、关于被继承人何士毅死亡前应纳未纳综所税之逾期加计利息，亦属税捐范围，应一并自遗产总额中扣除部分：查被继承人何士毅应纳七十九年综合所得税及其因逾期缴纳而加计利息共为一二、○二二、八五一元，依遗产及赠与税法第十七条第七款规定，应自遗产总额中扣除。惟被告机关仅准扣除一一、四○○、九三一元，馀皆不准。第按上述加计之利息，系按税捐稽征法第四十八条之一第二项自动补报补缴应纳税捐之规定办理者，依同法第四十九条规定，此一加计之利息，可准用本法有关税捐之规定，自难谓非遗产及赠与税法第十七条第七款所定“被继承人死亡前，依法应纳之各项税捐”。何况该项利息，至少亦属同法第十七条第八款所定被继承人死亡前未偿之债务，应自遗产总额中扣除。被告机关未予准许，亦显然违法。诉愿及再诉愿决定，认原告之主张于法无据，予以驳回，均属可议。综上，原告等系以系争南洋染整公司二、四八一、一二○股股票，为何张０云之特有财产金额按遗产及赠与税法第十条但书以较死亡日为高之股票价值课征遗产税，其属违法侵害原告之权益，亦至明显，自应请予据实重行核定。抱又查原告何张０云以特有之南洋公司股票四、二九一、九○七股系自己之特有财产，乃未列入遗产申报。被告机关虽未全部认定，但亦已认其中之一、八一○、六八七股确为原告何张０云之特有财产，堪认原告何张０云未予申报，确有所本，显无所谓取巧观望延不将之申报遗产课税之情形。泡新修正之遗产及赠与税法第十三条已将原条文中之“第十六条”四字删除，修正后之全文为“遗产税按被继承人死亡时，依本法规定计算之遗产总额，减除第十七条规定之各项扣除额及第十八条规定之免税额后之课税遗产净额，依左列规定税率课征之‥‥”。是第十六条各款包括本件何张０云特有系争特有财产股票，既非属遗产总额，该第十三条新法且明定十六条各款财产与遗产税计算无关。足见被告机关将上开何张０云特有财产之股票列入何士毅遗产总额而并为计征遗产税，显属于法有违。而原告之主张亦与新修正之上开法条精神正相吻合，请赐酌审。二、关于被继承人何士毅死亡前应纳未纳综所税之逾期加计利息，亦属税捐范围，应一并自遗产总额中扣除部分：查被继承人何士毅应纳七十九年综合所得税及其因逾期缴纳而加计利息共为一二、○二二、八五一元，依遗产及赠与税法第十七条第七款规定，应自遗产总额中扣除。惟被告机关仅准扣除一一、四○○、九三一元，馀皆不准。第按上述加计之利息，系按税捐稽征法第四十八条之一第二项自动补报补缴应纳税捐之规定办理者，依同法第四十九条规定，此一加计之利息，可准用本法有关税捐之规定，自难谓非遗产及赠与税法第十七条第七款所定“被继承人死亡前，依法应纳之各项税捐”。何况该项利息，至少亦属同法第十七条第八款所定被继承人死亡前未偿之债务，应自遗产总额中扣除。被告机关未予准许，亦显然违法。诉愿及再诉愿决定，认原告之主张于法无据，予以驳回，均属可议。综上，原告等系以系争南洋染整公司二、四八一、一二○股股票，为何张０云之特有财产，乃未申报为被继承人何士毅之遗产，遗产及赠与税法第十六条第十一款亦规定此一特有财产不包括遗产总额内，现行法又无申报非遗产之规定，依据宪法，人民之财产权应受保障，人民依法始有纳税之义务（请见宪法第八条、第十九条）。因之原告未将上开股票并同申报遗产税，自不构成逾期申报、短报、漏报等问题，尤无任何故意或过失责任而应受行政罚之可言。虽然被告机关就上开股票究为特有财产或联合财产可以认定，然依法仍须详加调查确据，并以实际查得者之数额为准，非可任意臆测推定。如属臆测推算，而非实际查获之数额，即无所谓“查获”或“查获日”可言，自不能以所谓“查获日”较高之价格核算遗产税。更难以其推测之数额送罚。究其实，本件被告机关推算之联合财产股股数及价额，原告等不服既循诉愿、再诉愿及提起行政诉讼争讼中，基于宪法第十六条所定人民有诉愿及诉讼之权，尤应俟判决确定系争股票究为特有财产股或联合财产股，以及如为联合财产股其确实之股数若干，然后再凭判决结果，撤销原处分或依实际查证之确实股数，按自动补报案件处理缴纳遗产税，方属正办。否则如照被告机关之处理方式，未经判决确定，即先行认定系争股数为联合财产股，并先行认定原告有逾期申报或短报、漏报情事，按其查获时较高八十五元一股之价格计算（将来亦势必按遗赠税法第四十四条规定依此数额处罚）；岂非先入为主，身兼司法审判权，可以予取予求〕且如照被告机关之见解，特有财产在未经确认前，人民仍须先行申报非遗产，否则即属逾期，不特于法无据，其结果亦必致人民无从诉愿及行政诉讼，又岂非侵害人民宪法所保障之诉愿及诉讼权〕当知定无是理。被告机关依法行政，亦应无违法侵害人民权益之职权。尤有言者，假定如照被告机关认定之二、四八一、一二○股为联合财产股，每股以死亡时之四十六．九元计算，遗产金额亦高达一一六、三六四、五二○元，以现行百分之六十税率计算，亦可课征到遗产税六九、八一八、七一二元，为数仍属甚钜。无如被告机关仍意犹未足，不惜先入为主，并扩大曲解法意，竟以其推算不确实之股数及以推算日（并非查获日）较死亡日为高之价格每股八十五元计算遗产金额课征遗产税，且图以此数额适用遗赠税法第四十四条之规定处罚，造成该项二、四八一、一二○股股票全部充公之后尚有不足之窘境，实未免矫枉过正，违法违情，置人民法益于不顾，实难令人心服。钧院鉴核，准依行政诉讼法第十九条之规定予言词辩论，并依法判决将原处分撤销或另为适当之判决等语。
被告答辩意旨略谓：一、南染公司股票二、四八一、一二○股部分：（一）按遗产及赠与财产价值之计算，以被继承人死亡时或赠与人赠与时之时价为准；‥‥但逾期申报、漏报、短报、或隐匿不报者，如逾期申报日或查获日之时价较死亡日或赠与日之时价为高者，以较高者为准，为行为时遗产及赠与税法第十条第一项所规定。又结婚时属于夫妻之财产，及婚姻关系存续中夫妻所取得之财产，为其联合财产。联合财产中，夫之原有财产及不属于妻之原有财产之部分，为夫所有，为七十四年六月三日修正前民法第一千零十六条前段及第一千零十七条第二项所明定。是于七十四年六月五日民法亲属编修正生效前，夫妻采联合财产制者，以妻名义登记之股票，如非属妻之特有财产或原有财产，仍为夫所有，并经财政部七十六年十月六日台财税字第七六○○五八四三二号函释有案。（二）初查以被继承人之配偶何张０云至被继承人死亡日止，持有南洋公司股票四、二九一、八○七股，其中六十二年至七十四年间取得部分，依修正前之民法规定认定为联合财产，应属夫（即被继承人）所有，经将各次所分配盈馀、资本公积及让出股数依配股或让出前特有财产与联合财产股数占总股数比例计算，原告何张０云特有财产部分为一、八一○．六八七股，联合财产部分二、四八一、一二○股，乃按查获日较高之每股收盘价八五元（死亡日收盘价四六．九元）就联合财产属被继承人所有之二、四八一、一二○股核算遗产金额为二一○、八九五、二○○元。（三）本件原告等以原告何张０云持有之南染公司股票中九七六、三九八股系利用特有财产之收入（薪资、股利及出售股票所得）于六十三年至六十九年间以现金增资或在市场上承购而取得，一、五○四、七二二股系资本公积及盈馀转增资配股，均属何张０云特有财产，应免计入被继承人之遗产课税。惟认定事实，应凭证据，所谓证据自以积极而恰当且对待证事实确能证明者，始足当之，自非仅凭消极之迂回证明可以推定待证事实之真伪。本件原告等虽提示被继承人六十年、六十一年及六十二年度综合所得税核定通知书、结算申报书、扣缴凭单及彰化商业银行大同分行、台湾省合作金库大同支库、交通银行等复函影本供核，惟该等资料仅能证明原告何张０云有所得，尚无法以之证明系争股票系由该所得所购置，原告等无法提示购置系争股票资金流程及支付价款之确切证明文件，自无从认定系争股票为何张０云之特有财产。原告等并以系争股票价款系原告何张０云开立银行支票支付，距今已有十三年以上，银行已将传票销毁，非原告等无法提示认股或购置系争股票之资金流程及支付价款之证据，惟银行传票凭证不存在，尚非可证明所称原告何张０云以自有资金购买系争股票之说词为真。原告等对于继承事实发生时，原告何张０云持有南染公司股票之特有财产股数暨联合财产股数各为若干，及历年出让股票中属特有财产暨联合财产股数为何，均未提示具体积极之事证，则本局以原告等无法提示购置系争股票资金流程及支付价款之确切证明文件，无从证明系争股票确为被继承人配偶之特有财产，乃认定为联合财产（即属被继承人何士毅之遗产），复因原告未将系争股票并入被继承人遗产申报，乃按查获日每股收盘价八十五元核定，尚无不合。二、死亡前应纳税捐部分：（一）按被继承人死亡前，依法应纳之各项税捐、罚锾及罚金，应自遗产总额中扣除，免征遗产税，为行为时遗产及赠与税法第十七条第一项第七款所明定。被继承人于年度中死亡，其配偶依所得税法第七十一条之一规定，就其本身所得（特有财产）与被继承人之所得合并报缴综合所得税后，于依遗产及赠与税法第十七条第一项第七款规定计算应扣除之综合所得税时，其计算公式为：全年应纳综合所得税（不包括延期申报利息）×被继承人及其配偶所得总额－配偶特有财产所得／被继承人及其配偶所得总额－被继承人及其配偶所得已扣缴之税款（配偶特有财产所得扣缴税款除外）＝被继承人死亡前应纳未纳之综合所得税，业经财政部七十三年一月三十日台财税字第五○七○八号函释有案。（二）原告等原申报被继承人何士毅死亡前应纳税捐一、五五三、八一九元，本局初查依被继承人七十九年度综合所得税结算申报资料计算，准予扣除之应纳税捐为九六七、六七三元。原告等以被继承人于申报七十九年度综合所得税时，疏未将其生前取得之盈馀转增资股票二三、三一七、四一○元计入，现已补缴综合所得税九、三二六、九六四元连同利息一、一四二、○六八元，计一○、四六九、○三二元，请自遗产总额中扣除云云，申经复查结果，以被继承人及其配偶全年应纳税额一四、二九二、五四七元，被继承人及其配偶所得总额三九、一七六、一八五元，配偶特有财产四、六一八、三二四元，被继承人及其配偶所得已扣缴税款分别为一、二○五、○九五元及六六九、五○六元，依前开函释重新核算被继承人死亡前应纳之综合所得税为一一、四○○、九三一元，与原核定九六七、六七三元之差额一○、四三三、二五八元已准予追认。原告等仍不甘服，诉称被继承人死亡前应纳税捐一○、八八○、七八三元，及其利息一、一四二、○六八元，本局仅准扣除一一、四○○、九三一元，显有违误，并称自动补报加计之利息，应准自遗产总额中扣除一节依首揭函释规定该利息不得扣除，是所称于法无据，所诉核无足采。综上论述：原处分及所为复查、诉愿、再诉愿决定并无违误，请准判决驳回原告之诉等语。
理由
本案就起诉意旨分二部分论述如下：一、南洋公司股票部分：南洋公司股票二、四八一、一二○股部分：按遗产及赠与财产价值之计算，以被继承人死亡时或赠与人赠与时之时价为准；‥‥但逾期申报、漏报、短报、或隐匿不报者，如逾期申报日或查获日之时价较死亡日或赠与日之时价为高者，以较高者为准，为行为时遗产及赠与税法第十条第一项所规定。又结婚时属于夫妻之财产，及婚姻关系存续中，夫妻所取得之财产，为其联合财产。联合财产中，夫之原有财产及不属于妻之原有财产之部分，为夫所有，为七十四年六月三日修正前民法第一千零十六条前段及第一千零十七条第二项所明定。是于七十四年六月五日民法亲属编修正生效前，夫妻采联合财产制者，以妻名义登记之股票，如非属妻之特有财产或原有财产，仍为夫所有。本件被告机关初查以原告等之被继承人之配偶即原告何张０云至被继承人死亡日止，持有南洋公司股票四、二九一、八○七股，其中六十二年至七十四年间取得部分，依修正前之民法规定认定为联合财产，应属夫（即被继承人）所有，经将各次所分配盈馀、资本公积及让出股数依配股或让出前特有财产与联合财产股数占总股数比例计算，原告何张０云特有财产部分为一、八一○、六八七股，联合财产部分二、四八一、一二○股，乃按查获日较高之每股收盘价八五元（死亡日收盘价四六．九元）就联合财产属被继承人所有之二、四八一、一二○股核算遗产金额为二一○、八九五、二○○元。原告等申请复查，未准变更，揆诸首揭规定，洵无违误，诉愿及再诉愿决定递予维持，亦无不合。原告虽主张：本件被继承人之配偶即原告何张０云持有之系争股票，一部分系以薪资、特有财产股利、及出售特有财产股票所得价款，于六十三年至六十九年间，以现金增资或在市场购得，其馀部分则为特有财产之孳息，即资本公积及盈馀转增资配股取得，且登记有案，依修正前民法第一千零十六条及遗产及赠与税法第十六条第十一款之规定，为其特有财产，即无申报为遗产之义务。而系争股票之取得，其价款系开立彰化商业银行大同分行及合作金库大同支库支付，因各该行库将逾期之传票帐证及报表销毁，为不可归责于原告何张０云之事由，非原告等无法提出资金流程及支付价款之证明。且依税捐稽征法第十一条第一项第三款之规定，凭证保存期限为五年及七年，系争股票之取得已逾十多年，自无归咎原告之理。原告已尽举证责任，且无过失，依司法院释字第二七五号解释，系争股票不应列为遗产核课遗产税。又原告何张０云有所得，即有认购系争股票之能力，该期间原告何张０云无需负担家用，且未购置其他财产，依民事诉讼法第二百七十七条、第二百八十一条及第二百八十二条之规定，可以推认系争股票为其购得。被告机关认非原告何张０云之特有财产，自应负举证责任。系争股票于本件行政救济确定前，究为联合财产或为原告何张０云之特有财产尚属不明，不生逾期申报遗产问题。倘依判决结果证系联合财产，亦仅依财政部褄嗫 21 财税第七八○三四七六○○号函示，于判决确定之日起六个月内补报遗产而已。被告机关依片面之词，认系争股票为联合财产，并依遗产及赠与税法第十条第一项之规定，以较高之时价计算股票价值计入遗产，亦与司法院释字第三一一号解释意旨有违。况原告何张０云声明其持有之南洋公司全数股票为其特有财产。被告机关认定六十二年以前部分为特有财产，六十三年以后部分系联合财产，其认定前后不一致。且原告何张０云自六十三年至七十六年三月二十三日出售之南洋公司股票超出现金增资及市场承购股数，因此卖出之股票中，包括六十二年以前取得者，及六十三年以后用其所得认购者，可由股票号码查明其取得时间，进而辨明其为特有财产或联合财产。被告机关就此未予详查，按其比例计算，显不符课税公平原则等语。惟查行为时遗产及赠与税法第十六条第十一款规定不计入遗产总额之财产，须为被继承人之配偶或子女经登记之原有财产及特有财产为限，观之该条规定自明。系争股票虽经登记为原告名义，然依修正前民法第一千零十六条前段及第一千零十七条第二项之规定，为原告之夫即被继承人所有，已如前述。则非前开规定不计入遗产总额之特有财产，堪以认定。原告谓已登记为其名义之系争股票即为其特有财产，无申报义务云云，显非可采。次查税捐稽征机关或财政部赋税署指定之调查员，为调查课税资料，得向有关机关、团体或个人进行调查，要求提示有关文件‥‥被调查者不得拒绝，为税捐稽征法第三十条第一项所明定。依此规定，纳税义务人于税捐核课期间自有备妥相关税捐之帐簿、凭证等文件供调查之义务。而系争股票既经原告等主张为何张０云以薪资、特有财产股利及出售特有财产股票所得价款购得。毋论原告所诉税法规定之凭证保存期限为五年，或来往银行因逾保存期限将传票销毁是否属实。原告等仍有提示购置系争股票之资金流程及支付价款之确实文件以供税捐稽征单位查证之义务。乃原告等违反前开法律规定应尽之义务未提供上述文件以供查核，自难谓无过失。其援引司法院释字第二七五号解释冀求免责，即非可取。再查，遗产及赠与财产价值之计算，以被继承人死亡或赠与人赠与时之时价为准，‥‥但逾期申报、漏报、短报、或隐匿不报者，如逾期申报日或查获日之时价较死亡日或赠与日之时价为高者，以较高者为准，遗产及赠与税法第十条第一项定有明文。本件原告等于申报被继承人遗产时，未将系争股票列入，经被告机关查获，乃按查获日每股收盘价核定其时价，依法并无不合。原告等虽谓系争股票于本件行政救济确定前，究为被继承人遗产或原告何张０云特有财产，尚属不明，不生逾期申报问题，被告机关依前开但书之规定认定以查获日之时价为系争股票之时价，有违该规定及司法院释字第三一一号解释云云。惟司法院上开解释认为前开法律之规定易滋重复处罚之疑虑，应从速检讨修正，并未宣告其为违宪。被告机关于该规定修正前予以适用，难认有何不当。又税捐之应否课征，有无逃漏，及其数额如何，均为税捐稽征机关职权认定之范围，苟其认定与法律之规定无违，即无以行政争讼变更之馀地。是以本件被告机关以原告等于申报被继承人遗产时将系争股票予以列入，乃按查获日每股收盘价核定其时价，并无违误。至于原告等所诉可由股票号码中查明其取得时间，以辨明其为特有财产或联合财产乙节，此项有利于原告之事实，应由原告等负举证之责。原告等自始未将系争股票之资金流程及支付价款之确实文件提出，而泛称由股票号码可以查知其为联合财产或特有财产，要非可采。原告等此部分之起诉意旨非有理由，应予驳回。
二、被继承人死亡前应纳税捐部分：按被继承人死亡前，依法应纳之各项税捐、罚锾及罚金，应自遗产总额中扣除，免征遗产税，为行为时遗产税及赠与税法第十七条第一项第七款所规定。被继承人于年度中死亡，其配偶依所得税法第七十一条之规定，就其本身所得（特有财产）与被继承人之所得合并缴综合所得税后，于依遗产及赠与税法第十七条第一项第七款规定计算应扣除之综合所得税时，其计算公式为：全年应纳综合所得税（不包括延期申报利息）×〔（被继承人及其配偶所得总额－配偶特有财产所得）＼被继承人及其配偶所得总额〕－被继承人及其配偶所得已扣缴之税款（配偶特有财产所得扣缴税款除外）＝被继承人死亡前应纳未纳之综合所得税，业经财政部七十三年一月三十日台财税字第五○七○八号函释有案。本部分原告等原申报被继承人何士毅死亡前应纳税捐一、五五三、八一九元，被告机关初查依被继承人七十九年度综合所得税结算申报资料计算，准予扣除之应纳税捐为九六七、六七三元。原告等以被继承人于申报七十九年度综合所得税时，疏未将其生前取得之盈馀转增资股票二三、三一七、四一○元计入，现已补缴综合所得税九、三二六、九六四元连同利息一、一四二、○六八元，计一○、四六九、○三二元，请自遗产总额中扣除云云，申经复查结果，以被继承及其配偶全年应纳税额一四、二九二、五四日元，被继承人及其配偶所得总额三九、一七六、一八五元，配偶特有财产四、六一八、三二四元，被继承人及其配偶所得已扣缴税款分别为一、二○五、○九五元及六六九、五○六元，依前开函释重新核算被继承人死亡前应纳之综合所得税为一一、四○○、九三一元，与原核定九六七、六七三元之差额一○、四三三、二五八元准予追认。揆诸上开规定并无违误，诉愿及再诉愿决定递予维持，亦无不合。原告虽主张：本件被继承人应纳七十九年度综合所得税，及逾期缴纳之利息，其中加计利息部分系按税捐稽征法第四十八条之一第二项自动补缴应纳税捐之规定办理者，依同法第四十九条规定，可准用本法有关税捐之规定，应认系遗产及赠与税法第十七条第七款规定，被继承人死亡前，依法应纳之税捐，或依同条第八款规定，系被继承人死亡前未偿之债务，应自遗产总额中扣除等语。惟查遗产及赠与税法第十七条第七款规定自遗产中扣除，免征遗产税者，唯限于税捐、罚锾及罚金，而利息不包括在内，观之条文规定殊明。虽税捐稽征法第四十八条之一第二项规定之加计利息，依同法第四十九条规定，准用该法有关税捐之规定，然前开遗产及赠与税法之规定已将利息排除在外，自不得请求将系争利息自遗产中扣除。原告请求自遗产中扣除，自属无据。又税捐稽征法第四十八条之一第二项规定之加计利息，系因补缴税款始发生之债务，本件原告等于被继承人死亡后，始为被继承人补缴税款，其因此补缴税款始而发生之债务，并非被继承人生前之债务。原告等请求依遗产及赠与税法第十七条第八款之规定，自遗产中扣除，亦乏依据。原告等此部分之起诉意旨难认有理由，应予驳回。
据上论结，本件原告之诉为无理由。爰依行政诉讼法第二十六条后段，判决如主文。
中华民国八十四年八月三十一日
（本声请书其馀附件略）