司法院释字第528号解释
解释字号
编辑释字第 528 号
解释日期
编辑民国 90年6月29日
解释争点
编辑组织犯罪条例强制工作之规定违宪？
资料来源
编辑司法院公报 第 43 卷 8 期 9-19 页总统府公报 第 6412 号 12-26 页
解释文
编辑刑事法保安处分之强制工作，旨在对有犯罪习惯或以犯罪为常业或因游荡或怠惰成习而犯罪者，令入劳动场所，以强制从事劳动方式，培养其勤劳习惯、正确工作观念，习得一技之长，于其日后重返社会时，能自立更生，期以达成刑法教化、矫治之目的。组织犯罪防制条例第三条第三项：“犯第一项之罪者，应于刑之执行完毕或赦免后，令入劳动场所，强制工作，其期间为三年；犯前项之罪者，其期间为五年。”该条例系以三人以上，有内部管理结构，以犯罪为宗旨或其成员从事犯罪活动，具有集团性、常习性、胁迫性或暴力性之犯罪组织为规范对象。此类犯罪组织成员间虽有发起、主持、操纵、指挥、参与等之区分，然以组织型态从事犯罪，内部结构阶层化，并有严密控制关系，其所造成之危害、对社会之冲击及对民主制度之威胁，远甚于一般之非组织性犯罪。是故组织犯罪防制条例第三条第三项乃设强制工作之规定，藉以补充刑罚之不足，协助其再社会化；此就一般预防之刑事政策目标言，并具有防制组织犯罪之功能，为维护社会秩序、保障人民权益所必要。至于针对个别受处分人之不同情状，认无强制工作必要者，于同条第四项、第五项已有免其执行与免予继续执行之规定，足供法院斟酌保障人权之基本原则，为适当、必要与合理之裁量，与宪法第八条人民身体自由之保障及第二十三条比例原则之意旨不相抵触。
理由书
编辑
刑事法采刑罚与保安处分双轨之立法体制，本于特别预防之目的，针对具社会危险性之行为人所具备之危险性格，除处以刑罚外，另施以各种保安处分，以期改善、矫治行为人之偏差性格；保安处分之强制工作，旨在对有犯罪习惯或以犯罪为常业或因游荡或怠惰成习而犯罪者，令入劳动场所，以强制从事劳动方式，培养其勤劳习惯、正确工作观念，习得一技之长，于其日后重返社会时，能自立更生，期以达成刑法教化、矫治之目的。
为防制组织犯罪，以维护社会秩序，保障人民权益，组织犯罪防制条例对违反该条例之行为，于第三条第一项至第三项规定：“发起、主持、操纵或指挥犯罪组织者，处三年以上十年以下有期徒刑，得并科新台币一亿元以下罚金；参与者，处六月以上五年以下有期徒刑，得并科新台币一千万元以下罚金。”“犯前项之罪，受刑之执行完毕或赦免后，再犯该项之罪，其发起、主持、操纵或指挥者，处五年以上有期徒刑，得并科新台币二亿元以下罚金；参与者，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科新台币二千万元以下罚金。”“犯第一项之罪者，应于刑之执行完毕或赦免后，令入劳动场所，强制工作，其期间为三年；犯前项之罪者，其期间为五年。”即除处以刑罚外，并予以强制工作之处分。同条例之第二条规定，系以三人以上，有内部管理结构，以犯罪为宗旨或其成员从事犯罪活动，具有集团性、常习性、胁迫性或暴力性之犯罪组织为规范对象，此与本院释字第四七一号解释认枪炮弹药刀械管制条例第十九条第一项规定，不问行为人所具之犯罪习性、有无预防矫治其社会危险性之必要，均一律宣付强制工作，有违宪法保障人身自由意旨之情形有别，非可相提并论。犯罪组织成员间虽有发起、主持、操纵、指挥、参与等之区分，然犯罪组织为遂行其犯罪宗旨，乃以分工及企业化之方式从事犯罪行为，内部结构阶层化，并有严密之控制关系，犯罪组织之成员既属常习性并具隐密性，犯罪型态多样化，除一般犯罪外，甚或包括非法军火交易、暴力控制选举等，其对社会所造成之危害与冲击及对民主制度之威胁，远甚于一般之非组织性犯罪。组织犯罪防制条例第三条第三项乃设强制工作之规定，补充刑罚之不足，协助其再社会化；此就一般预防之刑事政策目标言，并具有消泯犯罪组织及有效遏阻组织犯罪发展之功能，为维护社会秩序、保障人民权益所必要。至于针对个别受处分人之不同情状，认无强制工作必要者，于同条第四项“前项强制工作，于刑之执行完毕或赦免后，检察官认为无执行之必要者，得检具事证报请法院免予执行。”第五项“第三项强制工作执行已满一年六个月，而执行机关认为无继续执行之必要者，得检具事证，报请检察官声请法院免予继续执行。”已有免其执行与免予继续执行之规定，检察官自得衡量参与组织成员之各种情状为声请，由法院斟酌保障人权之基本原则，为适当、必要与合理之裁处，是组织犯罪防制条例第三条第三项“犯第一项之罪者，应于刑之执行完毕或赦免后，令入劳动场所，强制工作，其期间为三年；犯前项之罪者，其期间为五年。”之规定，与宪法第八条人民身体自由之保障及第二十三条比例原则之意旨不相抵触。
大法官會議主 席 翁岳生
大法官 劉鐵錚
吳 庚
王和雄
林永謀
施文森
孫森焱
陳計男
曾華松
董翔飛
楊慧英
戴東雄
蘇俊雄
黃越欽
謝在全
相关附件
编辑
抄何０庆声请书
兹依司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款及第八条第一项之规定声请解释宪法，并将有关事项叙明如左。
壹、声请解释宪法之目的
为民国八十五年十二月十一日公布之组织犯罪防制条例第三条第三项犯组织犯罪防制条例一律宣告刑后强制工作之规定，侵害人民之基本人权(身体权及自由权)，造成司法不公，并严重剥夺法官审酌个案裁量司法权限之虞，显有抵触宪法之疑义，为免人民受宪法保障之基本权利受损及造成司法乱象，谨依司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款向贵院大法官请求解释。
贰、疑义之性质与经过及涉及之宪法条文司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款之声请要件规定：“人民、法人或政党于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令发生有抵触宪法之疑义者”，得声请解释宪法。然于民国八十五年十二月十一日公布之组织犯罪防制条例第三条第三项：“犯第一项之罪者，应于刑之执行完毕或赦免后，令入劳动场所，强制工作，其期间为三年；犯前项之罪者，其期间为五年”之规定，业立法在案，并已施行中。按法律之订立施行，法官即须按法律适用于事实，声请人所涉组织犯罪防制条例案件，经台湾台东地方法院八十六年度重诉(一)字第三九号判决声请人参与犯罪组织，量处有期徒刑壹年，并应于刑之执行完毕或赦免后，令入劳动场所，强制工作参年，声请人不服提起上诉，经台湾高等法院花莲分院八十六年度上重诉字第五○三号判决上诉驳回，声请人再向最高法院提起上诉，经最高法院八十七年度台上字第三二七二号判决驳回上诉，最高法院适用组织犯罪防制条例第三条第三项之规定判令声请人入劳动场所强制工作之结果，业侵害声请人依宪法保障之基本权利，上开确定终局判决所适用之法律显有抵触宪法第七条(平等权)、第八条(人身自由权)、第十六条(诉讼权)、第二十二条(基本人权之保障)及破坏司法之公平及正义，为维护宪法保障人民基本权利之基本原则，并使声请人得获救济，爰请钧院大法官宣告上揭条文违宪。
参、声请解释宪法之理由及声请人对本案所持之立场与见解
一、按“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障”，又“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之”，宪法第二十二条、第二十三条分别定有明文，俱见人民所受宪法保障之基本自由及权利。换言之，国家之行为，无论立法、行政、司法所使用之手段，与其所要实现之目的，两者之间必须成立一定正当合理之关系，以符合宪法保障人民之基本权益及宗旨。
二、次按保安处分中之强制工作，于昔乃系针对窃盗犯中之惯窃(惯犯)所施予的一种矫治措施，其目的在使有犯罪习惯或以犯罪为常业，或因游荡成习而具有社会危险性之犯罪行为人，养成勤劳工作的习惯，预防其再犯罪，其施行办法系由承审法官针对犯罪行为人之情状个别适用之个别化原则，而非仅系触犯窃盗罪者一概适用，故其立法精神之原旨是著重教育而非惩罚，完全符合保安处分强制工作的“必要性原则”及“比例性原则”与民主、法治社会中所诉求之公平与公正，更赋予法官能依法审酌个案裁量刑度的实际需要。反观立法院于八十五年十二月十一日公布施行之组织犯罪防制条例第三条第三项之规定：“犯第一项之罪者，‘应’于刑之执行完毕或赦免后，令入劳动场所，强制工作，其期间为三年；犯前项之罪者，其期间为五年”，该条款一概宣告保安处分之规定，无疑与保安处分中之强制工作针对犯罪行为人之情状个别施予矫治之学理及立法精神背道而驰，且触犯组织犯罪防制条例案件，经处有期徒刑者，一概宣告强制工作处分，对其人身自由之侵害，实与一般刑罚无异，难脱一罪两罚之嫌，故为免此一制度遭滥用，在适用上仍须受到宪法上保障人身自由、免于劳动强制之自由、人性尊严等基本权利之限制。
三、再按参照刑法第八章“刑之酌科加减”与刑法第五十七条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条等相关法律规定，均在在证明法律赋予承审法官有依法审酌犯罪行为人之犯罪手段、动机、目的、犯罪后之态度等情状，视个案以裁量刑度之自主权。今新颁布之组织犯罪防制条例第三条第三项一概宣告强制工作之规定，强制承审法官无论犯罪情节轻重，盲从或累、初犯，一概宣告强制工作之规定，严重剥夺法官依法审酌个案裁量刑度之司法权限，业已违反刑法第八章刑之酌科加减等相关规定。复查，组织犯罪防制条例第八条第一项：“犯第三条之罪自首，并自动解散或脱离其所属之犯罪组织者，减轻或免除其刑；因其提供资料，而查获犯罪组织者，亦同；侦查中自白者，减轻其刑。”之规定，该条款之立法原意乃系给予犯罪行为人之自新机会，凡有悛悔实据者，减轻或免除其刑，但依该法第三条第三项之规定，仍须对有悛悔实据者，宣告强制工作三年之处分，此种立法对有良能、良知之法官，无疑是种苛责，对符合减刑之犯罪行为人，更不失为是种过当的处分，故此渗有瑜、亮情节且互相显有矛盾之规定，实有尽速检讨有无抵触宪法之必要。
四、组织犯罪防制条例破坏罪刑间之平衡的争议：
(一)依照组织犯罪防制条例第三条第一项之规定“发起、主持、操纵或指挥犯罪组织者，处三年以上十年以下有期徒刑，得并科新台币一亿元以下罚金；参与者，处六月以上五年以下有期徒刑，得并科新台币一千万元以下罚金。”今衡以一般刑度之量处，犯操纵、主持之罪者，以四年为概略宣告刑，犯参与之罪者，以一年二月为概略宣告刑，其扣除于看守所之羁押期日略为六月(含起诉、审理、判决及等待执行之时日)，再参酌行刑累进处遇之施行办法，触犯操纵、主持罪之行为人，虽遭判四年之有期徒刑，其假释出狱之期日约为二年六月(假释先行出监)，而触犯参与罪之行为人却因本刑过短，无法取得假释，反须于刑满后由强制工作场所接押执行强制工作，其总刑度甚比操纵、主持之行为人为重，此种本末倒置之立法品质实令人堪虑。
(二)前言提及之刑之酌科加减，令试拟为例：某甲刚满十八岁，初自校园步入社会，因一时之好奇，或受帮派分子之引诱，加入帮派。然因警方扫荡该帮派，在查获之帮派人员名册之中发现某甲之姓名年籍，依法函送司法单位，检方依照该帮派之成员名册，依法起诉，然于地方法院审理时，承审法官发现某甲并无前科又无涉及其他刑案，更未藉该帮派名义从事犯罪行为，只单纯加入该帮派，故依组织犯罪防制条例第三条第一项后段“参与者，处六月以上五年以下有期徒刑，得并科新台币一千万元以下罚金”之规定，承审法官依其职权，科以本刑处有期徒刑六月，但因念及某甲为初犯处六月徒刑似过重，再引用刑法第五十九条减轻其刑二分之一，判处某甲有期徒刑三月，但依组织犯罪防制条例第三条第三项：“经处有期徒刑应宣告强制工作三年之规定”，承审法官在对某甲施予减刑后，仍必须违背良知、良能对某甲作出强制工作之宣告，此种强制承审法官适用违宪法律一律科以强制工作之条文，对有良能、良知之法官无疑是种苛责。
(三)按组织犯罪防制条例之订立乃系为遏阻帮派犯罪，维护社会治安，其立法原意甚善，惟罪与刑必须保持一定之相对关系，否则即属违反罪刑相当原则。该条例第三条第三项凡处有期徒刑者，一概宣告保安处分之规定，前言第一项已强调实与一般刑罚无异，难脱一罪两罚之嫌，与宪法保障人民基本人身自由权之意旨显有抵触。
五、综上所述，声请人所涉及之组织犯罪防制条例案件，经台湾台东地方法院八十六年度重诉(一)字第三九号、台湾高等法院花莲分院八十六年度上重诉字第五○三号、最高法院八十七年度台上字第三二七二号之确定终局判决，上开判决未经考量声请人之情状宜否宣告保安处分，即毫无选择适用组织犯罪防制条例第三条之规定，判决声请人应入劳动场所强制工作三年，上开确定终局判决所适用之法律显有抵触宪法第七条(平等权)、第八条(人身自由权)、第十六条(诉讼权)、第二十二条(基本人权之保障)，又非宪法第二十三条之规定为维持社会秩序或增进公共利益所加之必要限制，爰请求钧院大法官，本诸宪法旨在保障人民基本权利，抑制政府机关不当立法之美法善意，宣告组织犯罪防制条例第三条第三项一律宣告强制工作之条文违背宪法。
肆、关系文件名称及件数
一、台湾台东地方法院八十六年度重诉(一)字第三九号刑事判决影本乙份。
二、台湾高等法院花莲分院八十六年度上重诉字第五○三号刑事判决影本乙份。
三、最高法院八十七年度台上字第三二七二号刑事判决影本乙份。
谨呈
司法院公鉴
声请人：何０庆
中华民国八十八年四月二十一日
(附件三)
最高法院刑事判决八十七年度台上字第三二七二号
上诉人台湾高等法院花莲分院检察署检察官
上诉人即被告何０庆
选任辩护人锺年展律师
右上诉人等因被告违反组织犯罪防制条例等罪案件，不服台湾高等法院花莲分院中华民国八十七年七月九日第二审判决(八十六年度上重诉字第五○三号，起诉案号：台湾台东地方法院检察署八十六年度侦字第六六○、一三○三号)，提起上诉，本院判决如左：
主文
原判决关于恐吓取财部分撤销，发回台湾高等法院花莲分院。
其他上诉驳回。
理由
壹、撤销发回部分：
本件原判决认定上诉人即被告何０庆曾于民国七十九年间因妨害自由案，经台湾高等法院判处有期徒刑七月，减为有期徒刑三月又十五日，于八十一年八月十七日执行完毕，仍不知悔改。缘被害人姚０亚自八十四年三月二十五日起，向杨０租用台北市中山北路一段八十三巷十三之二号房屋，经营“夜０瑰酒店”，并与忠０公司签订“保全服务契约”，其后该酒店若有酒客、黑道前来闹事，被告均以忠０公司顾问身分带同成员胡０发等人前往摆平，二人因而结识，并得知被告系竹０帮捍卫队成员。八十四年十月间，姚０亚无意继续经营酒店，并拒绝被告出资新台币(下同)五十万元入伙之提议。惟二人另行协议，约定由被告接手顶让并向杨０承租后，易名为“小０蜍酒店”继续经营，姚０亚则受雇于被告为其管理之，被告则将新台币(下同)五十万元交予胡０发经营作为营业资金。其后酒店营运发生亏损，濒临倒闭，姚０亚亦于八十四年十二月十七日欲行去职，讵被告不甘损失，竟声称其与姚０亚间有合伙关系，姚某必须清偿其五十万元之入股金及代垫之款五万元，合计五十五万元等语。姚０亚当时畏惧其帮派势力，无奈签发付款人为台０银行东门分行，发票日分别为八十五年一月三十一日、八十五年三月十五日，面额均为五十万元之支票两纸(其中乙张系应被告之要求作为质押之用)交予被告虚与委蛇应付后，八十五年一月二十五日下午二时许，姚０亚应被告之约前往台北市辛亥路一段八十九号“捷０房屋仲介有限公司”见面，商谈“入股金”五十万元清偿之事。其间，姚０亚之父姚０源亦曾到场，惟因姚０亚否认有合伙关系及承诺清偿“入股金”与代垫款五万元，直至下午五时许商谈仍无结果，被告乃与胡０发、“杨０安”、“长０”、“大０”四人共同基于意图为自己不法所有之犯意联络，由被告指示胡０发四人将姚０亚强行押上自小客车，载往台北市忠孝东路四段经由“三０饭店”后巷进入同段一七六号九楼办公室内，而限制其行动自由。胡０发四人即先后向姚０亚恐吓称钱是他们打打杀杀拼出来的，若不还钱，即让其见红等语，并恫称要将其带往阳明山等语，姚０亚感受威胁而心生畏惧，以电话连络其妻郑０贞筹款前来，而郑０贞因小孩年幼无人照应亦带同前来后，胡恩发等人除持续恫吓威逼称欠钱不应该，身上有多少钱、票都要交出来，姚０亚无奈乃主动交出其身上之客票二张面额合计十万七千元，胡０发续称在小孩面前修理你们不好看等语外，并以电话向被告请示，被告在电话中则向姚０亚恐吓称再给你几天凑钱，如不付钱要把你带到阳明山干掉，且要郑０贞签下本票等语，致姚０亚夫妇因而心生畏惧，由郑０贞交出现款八万一千元，及签发面额共四十一万九千元之本票三纸予胡０发等人后，直至晚上十一时四十五分许，方始获释返家。胡０发等人复于姚０亚夫妇临去之际，恐吓称他们知道姚０亚住何处，跑不掉等语。翌(二十六)日，被告又派遣二名小弟前去姚宅取得面额二万三千五百元之客票一纸。嗣至八十五年二月一日，姚０亚依其与被告当初之约定将所凑足之馀款三十三万八千五百元拿到解家源律师事务所，由解家源律师见证，当场将款交予被告交待前往之杨０安及一名自称“刘０青”之男子后，方取回前开支票二纸、本票三纸、“借款收据”一纸，总计支付五十五万元等情，因而维持第一审关于论处被告共同意图为自己不法之所有，以恐吓使人将本人之物交付罪刑(累犯)部分之判决，驳回此部分被告在第二审之上诉，固非无见。
惟查(一)、刑事诉讼法第三百六十八条所谓第二审法院认为上诉无理由，应以判决驳回之者，系指第一审判决与第二审审理结果所应为之判决相同者而言，若原审认定之事实与第一审判决所认定者不尽相同，即属上诉有理由，应将第一审判决撤销改判，不能仍予维持而驳回上诉。原审审理结果，既认被害人姚０亚系被押往台北市忠孝东路四段一七六号九楼办公室内，在胡０发等人持续恫吓威逼称欠钱不应该，身上有多少钱、票都要交付出来，姚０亚无奈乃主动交出其身上之客票二张，面额合计十万七千元等情，与第一审判决所认定，由被告指示胡０发四人将姚０亚强行押上自小客车，先行返回其住处内搜取面额合计十万七千元之客票二纸，再载往台北市忠孝东路四段一七六号九楼办公室内，而限制其行动自由之事实，即有不同，而仍未将原判决关于恐吓取财部分撤销，竟仍予维持，驳回此部分被告在第二审之上诉，显与上开法条之规定未合。(二)、科刑判决书须将认定之犯罪事实详记于事实栏，然后于理由内逐一说明其凭以认定之证据，使事实与理由两相一致，方为合法。倘事实栏已有叙及，而理由内未加以说明，是为理由不备；理由已加说明，而事实栏无此记载，则理由失其依据，均难谓为适法。原判决论处被告牵连犯刑法第三百零二条第一项之妨害自由罪，其事实栏亦记载八十五年一月二十五日下午五时许，被告与胡０发、“杨０安”、“长０”、“大０”四人共同基于意图为自己不法所有之犯意联络，由被告指示胡０发等四人将姚０亚强行押上自小客车，载往台北市忠孝东路四段一七六号九楼办公室内，限制其行动自由，……直至晚上十一时四十五分许，方始获释返家等情。但究竟凭何证据认定被告有此部分妨害自由之犯行，原判决未于理由内详加说明论述，且对被告否认有此妨害自由之犯行(见八十六年度侦字第一一六四号卷第三页背面、八十六年度侦字第一三○三号卷第七页、第一审卷第十一页背面、第一五二页)，何以不足采信，亦未于理由内加以说明，已嫌理由欠备。又原判决事实栏记载被告与胡０发、“杨０安”、“长０”、“大０”四人基于意图为自己不法所有之犯意联络(为恐吓取财及妨害自由之犯行)，而理由内则仅论被告与胡０发、杨０安等人具有犯意联络与行为之分担，属共同正犯。对“长０”及“大０”是否为共同正犯，置而未论，亦有未合。被告上诉意旨指摘原判决关于此部分不当，尚非无理由，应认有撤销发回之原因。又不得上诉于第三审法院之罪与得上诉之罪为牵连犯，而以不得上诉之罪为重，得上诉之罪为轻，虽依刑法第五十五条从不得上诉之重罪论科，惟其牵连之轻罪，原得上诉，而牵连犯罪之上诉又不可分，则对于该重罪亦应认为得上诉于第三审法院。本件恐吓取财罪虽属刑事诉讼法第三百七十六条第六款所列，为不得上诉于第三审法院之案件，但其相牵连之妨害自由罪得上诉于第三审法院。依上开说明，亦应认为得上诉于第三审法院，附此叙明。
贰、上诉驳回部分：
一、违反组织犯罪防制条例、违反枪炮弹药刀械管制条例、公共危险部分：按刑事诉讼法第三百七十七条规定，上诉于第三审法院，非以判决违背法令为理由，不得为之。是提起第三审上诉，应以原判决违背法令为理由，系属法定要件。如果上诉理由状并未依据卷内诉讼资料，具体指摘原判决不适用何种法则或如何适用不当，或所指摘原判决违法情事，显与法律规定得为第三审上诉理由之违法情形，不相适合时，均应认其上诉为违背法律上之程式，予以驳回。本件被告何０庆关于违反组织犯罪防制条例部分之上诉意旨略以：(一)、被告之住居所及起诉书所指之犯罪地均在台北市，台湾台北地方法院检察署检察官为配合法务部“治平专案”之政策，将被告羁押于管辖区外之台湾台东看守所绿岛分舍，再移转管辖由台湾台东地方法院检察署检察官向台湾台东地方法院起诉，此种检察官以羁押方式刻意制造被告所在地，并非刑事诉讼法第五条第一项所谓之“所在地”，台湾台东地方法院不能认为有管辖权，原判决未撤销第一审所为之实体判决，谕知管辖错误之判决，于法不合。(二)、证人苗０国并未指证被告系“竹０帮捍卫队”成员，证人卢０华、陈０成、姚０亚之指被告为“竹０帮捍卫队”队员，或听自被告自称，或为听闻而得，且“陈０成”系吴０成冒名作证，均乏证据能力，原审未再传讯卢０华等人，亦未向台湾高等法院调取竹０帮捍卫队队长彭０华涉犯违反组织犯罪防制条例案之相关资料，显有未尽调查之能事。(三)、台北市政府警察局中山分局八十五年十二月三日北市警中分刑德字第二五二八九号函附资料将被告列为竹０帮捍卫队大哥。而八十六年二月十日提出之资料被告为竹０帮捍卫队中山分队队长，前后资料不符，原审未调查厘清，亦未详加说明，有调查未尽及理由不备之违法。(四)、被告于八十六年一月十一日在台湾台东看守所绿岛分舍书立脱离帮派之切结书前，此部分犯罪尚未被发觉，合乎自首之要件，原判决未适用组织犯罪防制条例第十八条第一项前段自首免刑之规定，适用法则亦有违误等语。检察官对被告被诉违反枪炮弹药刀械管制条例、公共危险等罪部分上诉意旨略以：被告何０庆于警讯中供称：“出事当时，我在忠孝东路‘吾０吾０’餐厅吃饭，接到店内股东李０城通知……我马上赶过去，他跟我讲有人喝醉在店里开枪，现场经我检视并未发现弹壳，可能被抢走了，并不是我开的枪。”被害人陈０成及证人卢０华二人除因所见所闻之角度不同，致对发生之原因供述稍有不符外，对被告系与“０民”(即陈０民，亦属竹０帮分子)发生冲突，取枪先朝劝架之陈０成射击一枪未著，继又朝天花板射击五、六枪后之威吓言词等细节陈述均甚为明确。是可确定者为有人在酒店内开枪滋事，然究是否为被告所为，原审未传唤李０城、陈０民等人到庭讯明，亦未传唤承办员警系如何获得被告在酒店开枪之线索？有无前往现场查弹著点或装璜有无修补，亦未于判决书内叙明不为调查之理由，遽为无罪判决，有应于审判期日调查之证据而未予调查及判决不备理由之违法等语。惟查(一)、原判决认定被告有参与犯罪组织，系依凭被告于侦查中之供述，证人卢０、苗０国、姚０亚于检察官侦查中之证言，被告于八十六年一月十一日声明脱离“竹０帮”组织所书立之切结书、内政部警政署八十五年九月二十日(八五)警署刑检字第七一三六号函，并参酌台北市政府警察局八十五年十一月二十八日(八五)北市警刑大预字第九三三一一号函及其所附之调查表等相关证据，予以综合判断，因而维持第一审关于论处被告参与犯罪组织罪刑(累犯)部分之判决，已详予说明其所凭之证据及其认定之理由。而以被告否认此部分之犯罪，系卸责之词，不足采信，于理由内予以指驳说明。所为论断，均有卷存资料可资覆按，从刑式上观察，并无所谓违背法令之情形存在。复按案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管辖，刑事诉讼法第五条第一项定有明文。又所谓“被告所在地”，乃指被告起诉当时所在地而言，且以起诉时为准，至其所在之原因，无论自由或出于强制皆所不问，业经司法院院解字第三八二五号、院字第一二四七号著有解释。被告经台湾台东地方法院检察署检察官向第一审法院提起公诉，于八十六年四月二十五日系属时，系羁押于台湾台东看守所绿岛分舍，此有卷附资料可稽，依上开说明，第一审之台湾台东地方法院及原审法院自有管辖权。被告徒凭己意漫指原审及第一审法院无管辖权，尚有误会。又证据之证明力，由法院自由判断之，为刑事诉讼法第一百五十五条第一项所明定，此项自由判断职权之行使，苟系基于普通日常生活之经验，而非违背客观上应认为确实之定则者，即属合于经验法则，不容当事人任意指摘其违法。卷查被告于侦查中已坦承其加入竹０帮为该帮捍卫队成员；证人姚０亚于侦查中证称：“何某(被告)是竹０帮捍卫(队员)”；卢０华于侦查中证称：“(被告)是竹０帮的捍卫队，他们在喝酒聊天时会讲出来。”苗０国于侦查中供称：“外面的人也有讲阿０(被告)为捍卫队。”各等语(见他字卷第三十八页正面、第四十三页背面、侦字第一一六四号卷第一六六页背面)。且被告于第一审仍坦承其加入竹０帮捍卫队中山分队及苗０国上开证言是对的，伊是捍卫队队员等情(见第一审卷第十页正面、第二十九页背面)。原审采信上开证人之证言，究竟违反何证据法则，上诉意旨未具体指明，自非适法上诉第三审之理由。而上开证人既已于侦查中到庭证述明确，且本案事证已明确，原审未再传讯各该证人或向台湾高等法院调取彭０华违反组织犯罪防制条例案之卷证，亦难指为有应于审判期日调查之证据未予调查之情形。又所谓自首，系以犯人在犯罪未发觉前，向该管公务员自承犯罪，而受裁判为要件。查被告参加竹０帮之事实，台北市政府警察局中山分局于八十五年十二月三日以(八五)北市警中分刑德字第二五二八九号函送台湾台北地方法院检察署检察官指挥侦办，有该函附卷可稽(见他字第二九四七号卷)，是被告于八十六年一月十一日在台湾台东看守所绿岛分舍书立切结书声明脱离帮派时，有侦查犯罪之公务人员早已发觉其犯罪，自与自首要件不合。上诉意旨指原判决未依自首规定减免其刑，有所违误云云，显非依据卷内资料执为指摘之适法上诉第三审理由。原判决并未将陈０成于警讯中之证言，采为此部分断罪之资料，亦未依台北市政府警察局中山分局提出之资料认定被告为竹０帮捍卫队之大哥或该捍卫队中山分队之队长，是以陈０成是否冒名作证及该分局所提出之资料或将被告列为竹０帮捍卫队之大哥，或将其列为中山分队队长，纵有不尽相符之处，原审未加以调查说明，亦难谓有调查未尽或理由不备之情形。被告此部分之上诉，尚难认已符合第三审上诉之法定要件，应予驳回。(二)、原判决以公诉意旨略以：被告何０庆因绰号“０民”(真实姓名、年籍不详)之男子，于八十四年八月底某日凌晨三时许与其同伙六、七人因在台北市敦化南路一段二○五号地下室“００ＰＵＢ酒店”内饮酒闹事，而与被告等人发生口角，继而互殴，“０民”等人且砸毁店内设备，被告何０庆遂从腰际取出制式九○手枪一把，喝令大家都不要动，并朝该酒店经理陈０成脚前射击一枪，及朝天花板射击五、六枪等情，因认被告涉有枪炮弹药刀械管制条例第七条第四项未经许可无故持有手枪、刑法第一百八十七条意图供自己犯罪之用而持有军用子弹等罪嫌云云，系以被害人陈０成、姚０亚及证人卢０华于警讯及侦查中之指述为其论据。然已为被告所坚决否认，并辩称：伊未与“０民”等发生冲突，更未在场开枪等语。经查陈０成于警讯中供称：绰号“０民”及其手下开始砸店，被告见状从身上腰际取出制式九○手枪。而证人卢０华于警讯中证称：绰号“苗子”被“０民”等人打得头破血流，此时被告从身上取出手枪，叫大家不要动各等语(见他字卷第五页背面、第八页背面)。微论陈０成、卢０华分任Ｖ２ＰＵＢ酒店之经理及服务员，该酒店于八十四年八月底有人砸店、互殴，甚至开枪射击等事故，竟未及时报警处理，事隔经年后，始分别于八十五年九月二十九日及同年十一月十一日向警方举发，二者所供双方发生冲突究为互殴流血或是砸店毁物之情节又不尽一致，其真实性如何，已非无疑义。且“陈０成”者，依其警讯中所陈报之出生日期、住所及身分证号码，与卷附之吴０成户籍誊本所记载之年籍资料及身分证号码相同，有该户籍誊本可按(见原审卷第八十三页至八十五页)，其冒名于警讯中应讯，事后又传拘无著，其所为供述更难轻信。况证人苗０国(即苗子)复证称：被告与绰号“０民”交情很好，不可能有冲突，伊与“０民”亦熟识，未曾与“０民”发生冲突等情(见第一审卷第一○八页)。亦与陈０成、卢０华证述之情节不符，彼二人之证言自难凭信。至被害人姚０亚虽曾于警讯中供称于八十四年十一月底见过被告之司机绰号“老０”者带有一支类似九○手枪。于侦查中证称：看过被告等人持有二支枪云云(见他字卷第十三页正面、第四十页正面)。但语意含糊不清，并未具体陈明被告是否确持有枪枝及系何类枪枝。且于原审嘱托台湾士林地方法院讯问时，复证称：“我实际上未见过被告何０庆拿枪，但见过胡０发拿，他们二人是一起出入等语”(见原审卷第一三七页背面)。其以臆测之词指被告有与胡０发共同非法持有枪弹之行为，亦难采为被告不利之证据。而警察机关又迄未查获任何有关被告非法持有之枪弹，自不能在查无其他积极证据之下，仅凭上开有瑕疵之证言而认定被告有此部分犯行，因认被告此部分犯罪尚属不能证明，因而维持第一审关于此部分谕知被告无罪之判决，已详予说明其所凭之证据及认定之理由，复说明证人卢０华已因迁移不明无从传讯，另证人陈０成系“吴０成”之冒名，亦传拘无著，均不再传唤讯问。从形式上观察，并无所谓违背法令之情形存在。又所谓“应于审判期日调查之证据未予调查”，系指该证据确与待证事实有重要关系，就其案情确有调查之必要，且有调查之可能，而未加以调查而言。查卷内并无有关“陈０民”、“李０城”之年籍住所等资料可供法院调查传讯，且所谓“陈０民”者系报刊登载之姓名(见侦字第一一六四号卷第一五五页)，其是否为证人卢素华等口中之“０民”亦未可知，纵彼二人与“００ＰＵＢ酒店”遭人持枪射击有关，卷存资料既无详细地址可供传唤讯问，原审未予传讯调查，尚难指为有应于审判期日调查之证据未予调查之情形。又无罪之判决书，如已就被告犯罪不能证明或行为不罚，为必要之说明，纵未就各个证据不采纳之理由为说明，亦显然于判决无影响。原判决已详加说明依被害人陈０成、姚０亚及证人卢０华之证述及其他相关证据，不能证明被告有此部分之犯行，而论断此部分被告犯罪不能证明。至警察机关如何知悉所谓被告非法持枪，及“００ＰＵＢ酒店”现场是否留有弹著点，装璜是否有整修，与被告是否有非法持有枪弹及开枪并无必然之关系，则对此未必不利于被告之证据，原判决未调查说明，纵有欠周延，然显然于判决无影响，自亦不得执为上诉第三审之理由。检察官其馀上诉意旨，就原审自由判断证据证明力之职权行使，以及原判决理由已说明之事项，泛指其违法，亦非适法上诉第三审之理由，此部分之上诉为违背法律上之程式，亦应予驳回。
二、恐吓危害安全部分：
按刑事诉讼法第三百七十六条所列各罪之案件，经第二审判决者，不得上诉于第三审法院，法有明文。本件检察官对被告被诉恐吓危害安全判决无罪部分提起上诉，因此部分检察官认被告系犯刑法第三百零五条之罪，核属刑事诉讼法第三百七十六条第一款之案件。依首开说明，既经第二审判决，自不得上诉于第三审法院，检察官复提起上诉，显为法所不许，此部分上诉应予驳回。据上论结，应依刑事诉讼法第三百九十七条、第四百零一条、第三百九十五条前段，判决如主文。
中华民国八十七年九月二十九日
(本声请书其馀附件略)
相关法条
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中华民国宪法 第 8、23 条 ( 36.12.25 )
组织犯罪防制条例 第 2、3 条 ( 85.12.11 )
中华民国刑法 第 90 条 ( 90.06.20 )
枪炮弹药刀械管制条例 第 19 条 ( 89.07.05 )
