大學衍義補/卷102

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○定律令之制（上）

《舜典》曰：象以典刑。

孔穎達曰：「《易》雲『象也者，像此者也』，又曰『天垂象，聖人則之』，是象為仿法，故為法也。依法用其常刑，用之使不越法。」

朱熹曰：「畫象而示民以墨、劓、禬、宮、大辟五等，肉刑之常法也。」或問「象以典刑」如何為象？曰：「此正言法，象如懸象魏之象。」

臣按：《呂刑》曰「蚩尤惟始作亂，延及於平民，罔不寇賊，惟作五虐之刑」，則肉刑在蚩尤之世已有之，非起自虞世也。夏作禹刑。

湯製官刑，儆於有位。蔡沈曰：「官刑，官府之刑也。」

《周禮》：正月之吉，始和布刑於邦國、都鄙，乃縣刑象之法於象魏，使萬民觀刑象，挾日〈（凡十日）〉而斂之。

鄭玄曰：「象魏，闕也。魯災，季桓子禦公立於象魏之外，命藏象魏，曰『舊章不可忘』。」

王昭禹曰：「刑雖先王原情以定罪，因事以制刑，亦當因時而為之變通，量時而有輕重。正月之吉，布刑於邦國、都鄙，為是故也。蓋先王之法若江河，貴乎易避而難犯，若匿為物而愚不識，其陷於罪又從而刑之，不幾於罔民乎？其使民觀象者，亦使知所避而已。」

臣按：成周刑典之設，既布於邦國、都鄙，又縣之象魏，惟恐民之不知而誤犯也。夫設法令以待天下，固將使民易避而難犯，顧乃深藏於理官、法家，自典正職掌之官猶不能遍知其所有、洞曉其所謂，況愚夫細民哉？閭閻之下望朝廷之禁憲，如九地之於九天，莫測其意向之所在，及陷乎罪，從而刑之，是罔民也，豈聖王同民出治之意乎？是以《周禮》六官俱於正月之吉各布其典於象魏，以示萬民，其所示者有善有惡，使之知所好惡，惟刑典則示之以所禁，使不犯焉。

士師之職，掌國之五禁之法以左右〈（助也）〉刑罰，一曰宮〈（王宮）〉禁、二曰官〈（官府）〉禁、三曰國〈（城中）〉禁、四曰野〈（郊野）〉禁、五曰軍〈（軍旅）〉禁，皆以木鐸徇之於朝，書而縣於門閭〈（巷門曰閭）〉。

鄭玄曰：「古之禁書亡矣，今宮門有符籍，官府有無故擅入城門，野有田律，軍有囂讙夜行之制。」

賈公彥曰：「凡設五刑者，刑期於無刑，於刑外豫設禁，禁民使其不犯於刑，是左右助刑罰，無使罪麗於民也。」

臣按：三代未有律之名，而所謂禁者即是豫為法禁以製之於未然，雖無律之名而律之意已具於此矣。違乎禁則入於刑，入於刑則犯於法，犯於法則加以罰焉。然非徇之以木鐸、書之於門閭，則蚩蚩蠢蠢之民何以知其為禁而不犯哉？故以木鐸徇之於朝，使之內有所聞，以書而懸於門閭，使之外有所見聞，見於耳目之間，警省於心思之內，知所禁忌而不犯刑法，所謂五禁之法左右乎刑罰，豈不然哉？

以五戒先後刑罰，毋使罪麗於民，一曰誓，用之於軍旅；二曰誥，用之於會同；三曰禁，用諸田役；四曰糾，用諸國中；五曰憲，用諸都鄙。

吳澂曰：「先後猶左右也。以言折之曰誓，若《湯誓》之類。以言告之曰誥，若《康誥》之類。止使勿為曰禁，察其有犯曰糾，表而懸之曰憲。以五戒左右其刑罰，則無犯法之民矣。」

臣按：以五戒先後刑罰，即唐宋之律而有名例、職製、敕令、格式之意也。蓋禁止使勿為，施於未然之前，戒敕其怠忽，施於事為之際，先之則引而導之，使無進，而麗於罰後之，則柅而止之，使無退而麗於刑。聖人之心見於毋之一言，其慈愛過於父母，其覆載同於天地。

掌士之八成，一曰邦汋、二曰邦賊、三曰邦諜、四曰犯邦令、五曰撟邦令、六曰為邦盜、七曰為邦朋、八曰為邦誣。鄭眾曰：「八成者，行事有八篇，若今時決事比。」

吳澂曰：「汋讀如斟酌之酌，謂刺探邦之機密而泄於外者。賊謂潛謀陰結，將為逆亂者。諜謂敵國行間，覘伺虛實者。令謂故恃傲狠以幹號令者。撟讀如矯詐之矯，謂詐為符璽以行號令者。盜謂竊取國之寶藏者。朋謂私黨相阿使亂政者。誣謂誣罔造妖以惑眾者。」

臣按：先儒謂官府之八成則其經治之成法也，士師之八成則其正亂之成法也。先王之時，齊八政以防淫，一道德以同俗，患夫奸人之為禍於邦家也。且八成之法使士師掌之，使其知有犯於此者必刑之而無赦，製治於未亂，保邦於未危，所以防其芽櫱者，豈不豫哉？

司刑掌五刑之法以麗〈（附也）〉萬民之罪，墨〈（墨刻顙而涅之）〉罪五百，劓〈（割其鼻）〉罪五百，宮〈（丈夫割勢，女子幽閉）〉罪五百，刖〈（截其足）〉罪五百，殺〈（死也）〉罪五百。若司寇斷獄弊訟，則以五刑之法詔刑罰而以辨罪之輕重。

臣按：五刑之名始見於《虞書》，然未有其目也，著其目始於此。司刑所掌者以五刑之法麗民之罪，司寇斷獄弊訟則詔之，處其所應否，或輕或重，咸聽其所附麗焉。

司約掌邦國及萬民之約劑，治神之約為上，治民之約次之，治地之約次之，治功之約次之，治器之約次之，治摯之約次之。鄭玄曰：「此六約者，諸侯以下至於民皆有焉。劑謂券書也。」

吳澂曰：「約，言語之約束也。治者，理其相抵冒上下之差也。神約謂命祀郊社、群望及祖宗也，民約謂征稅遷移及仇讎既和之類也，功約謂王功、國功之屬爵賞所及也，器約謂禮樂、吉凶、車服所得用也，摯約謂玉帛、禽鳥相與往來也。」

臣按：有約以結其信，有劑以固其約，謂之約劑則約而有其劑也。司約掌邦國及萬民之約劑，凡有六焉，是六者朝廷皆為之約劑，付司約掌之而屬於秋官焉。先為之約劑，使人知所守，而有不如其約者則考其券書以治之，亦猶後世之格式也。

禁殺戮〈（官名）〉，掌司斬殺戮者、凡傷人見血而不以告者、攘獄者、遏訟者，以告而誅之。

鄭玄曰：「掌殺戮者，禁民不得相殺戮。司猶察此四者，告於司寇罪之也。斬殺戮，謂吏民相斬相殺相戮者。傷人見血，見血乃為傷人耳。」吳澂曰：「攘獄，謂罪人之劫獄者。遏訟，止遏民訟也。」

臣按：人君為生民之主，必使之相安養以全其生，彼其相斬、相殺、相戮及傷人見血而不以告，則必殺傷人者之強眾而被殺傷者之寡弱也，與夫獄已具而攘奪之、訟將興而遏止之，則民之情將鬱而不伸，下之惡將長而益熾，國之法將格而不行。苟不設官以掌之，使有如是者則以告之於其長，則民寡弱者含冤而莫訴，強眾者稔惡而不悛，氣久鬱則無聊，力不敵則舍死，而亂由是生矣。

禁暴氏，掌禁庶民之亂暴力正者、矯誣犯禁者、作言語而不信者，以告而誅之。

鄭玄曰：「民之好為侵陵、稱詐、謾誕，此三者亦刑所禁也。力正者，以力強得正也。」

吳澂曰：「禁，止也。亂謂悖於人倫，暴謂敢作威怒，力正謂脅眾從己、以邪為正也，矯誣謂矯曲為直、誣善為惡以冒犯禁也。」

臣按：成周之世未有律令之書，凡秋官司寇所設之官屬、所掌之刑禁，凡所當禁約施行者，即後世法律之條件也。說者謂秋官自禁殺戮至修閭氏八官皆幾防盜賊奸軌者，較之今律，斬殺戮即今之人命律、攘獄即今之劫囚律、遏訟即今之告狀不受律，姑舉一二，餘可以類推矣，茲不備載雲。

《呂刑》曰：墨罰之屬千，劓罰之屬千，禬〈（刖足也）〉罰之屬五百，宮罰之屬三百，大辟〈（死刑）〉之罰其屬二百，五刑之屬三千。上下比罪，無僭亂辭，勿用不行，惟察惟法，其審克之。」

蔡沈曰：「三千，總計之也。《周禮》司刑所掌五刑之屬二千五百，刑雖增舊，然輕罪比舊為多而重罪比舊為減也。比，附也。罪無正律，則以上下刑而比附其罪也。亂辭，辭之不可聽者。不行，舊有是法而今不行者。戒其無差誤於僭亂之辭，弗用今所不行之法，惟詳明法意而審克之也。」

呂祖謙曰：「墨劓所增皆輕刑，宮所損二百、大辟所損三百皆重刑也，禬無增損，居輕重之間者也。輕罪則多於前，重罪則損於舊，觀其目則哀矜之意固可見，觀其凡則文勝俗弊亦可推矣。」

陳大猷曰：「三千者法之正條載之刑書者也，刑如律、比如例。法有限，情無窮，三千之屬眾矣，猶不能盡天下之情罪，以此知人情無窮而法不可獨任也。既無正律，復僭亂而無定辭，將安所據依乎？且又有此例昔嘗有之而今不可行者矣，必無差亂其辭而妄比附，勿用今不可行之法而強比附，如漢長安賈人與渾邪王市者罪當死凡五百餘人，汲黯曰：『愚民安所知市賈長安中，而文吏以為闌出財物如邊關乎？』此類乃以不可行者比附也。」

臣按：先儒謂三千已定之法載之刑書者也，天下之情無窮，刑書所載有限，不可以有限之法而盡無窮之情，又在用法者斟酌損益之。古者任人不任法，法所載者任法，法不載者參以人上下比罪是也。以其罪而比附之上刑則見其重，以其罪而比附之下刑則見其輕，故於輕重之間裁酌之，然必以辭為主，辭若僭亂，情與罪不相合，是不可行者也，當勿用其不可行之法，惟當察其情求之法，二者合而後允當乎人情法意，是乃可行者也，在審克之而已。是說雖以解經，然而萬世之下律文所不該載者，比附之法莫切於此，所謂察之情求之法，比之上刑不重、比之下刑不輕而參酌於輕重之間，必允當乎人情法意，可謂得審克之意矣。

《春秋左氏傳》：昭公六年，鄭人鑄刑書〈（鑄刑書於鼎以為國之常法）〉，叔向使詒〈（遺也）〉子產書曰：「昔先王議事以製，不為刑辟，懼民之有爭心也。民知有辟則不忌於上，並有爭心以征於書，而僥幸以成之，弗可為矣。夏有亂政而作禹刑，商有亂政而作湯刑，周有亂政而作九刑，三辟之興皆叔世也。今吾子相鄭國，製參辟，鑄刑書，將以靖民，不亦難乎？民知爭端矣將棄禮而征於書，錐刀之末將盡爭之，亂獄滋豐，賄賂並行，終子之世，鄭其敗乎？聞之，國將亡必多製，其此之謂乎？」

杜預曰：「權移於法，故民不畏上，因危文以生爭，緣僥幸以成其巧偽。」

孔穎達曰：「刑不可知，威不可測，則民畏上也。今製法以定之，勒鼎以示之，民知在上者不敢越法以罪己，又不能曲法以施恩，則權柄移於法矣。且法之設文有限，民之犯罪無窮，自然有危疑之理以生其與上爭罪之心，緣僥幸以成其巧偽，將有實罪而獲免者也。夏商之末至有以私亂公、以貨枉法，其事不可復治，乃遠取創業聖王當時所斷之獄，因其故事制為定法，至周之衰亦為刑書，謂之九刑。三辟謂禹刑、湯刑、九刑也。辟，罪也。三者皆叔世所為，不起於始盛之世，為其文是製，參辟勒於鼎，是鑄刑書也。子產亦採取上世之法，斷獄善者制為法也，今鑄鼎示民，民知爭罪之本在於刑書，將棄禮而取征驗於書，則雖刀錐微細之事亦將盡爭辨以求僥幸，如此，則紛亂之獄訟愈益豐盛，或以賄賂文致人罪，或以賄賂幸脫刑辟，鄭國必有禍敗也。」

昭公二十九年，晉鑄刑鼎，著範宣子所為刑書焉。仲尼曰：「晉其亡乎？失其度矣。夫晉國將守唐叔之所受法度以經緯其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其貴貴，是以能守其業，貴賤不愆，所謂度也。今棄是度也而為刑鼎，民在鼎矣。」

孔穎達曰：「範宣子製作刑書施於晉國，自使朝廷承用，未嘗宣示下民，今荀寅謂宣子之書可為國法，故鑄鼎而銘之以示百姓，猶如鄭鑄刑鼎。仲尼譏之，其意與叔向譏子產同。」

又曰：「子產鑄刑書而叔向責之，趙鞅鑄刑鼎而仲尼譏之，如此，則刑之輕重不可使民知也，而李悝作法、蕭何造律，頒於天下，懸示兆民，秦漢以來莫之能革，不可一日無也。蓋古者分地建國，作邑命家，諸侯則奕世相承，大夫亦子孫不絕，皆知國為吾土，眾實我民，自有愛吝之心，不生殘賊之意，故得設法以待刑，臨事而議罪，不須預以告民，故仲尼、叔向所以譏其鑄刑書也。秦漢以來天下為一，長吏以時遷代，其民非復已有，懦弱則為殿負，強猛則為稱職，且疆域闊遠、戶口滋多，大郡境餘千里，上縣數以萬計，豪橫者陵蹈邦邑，桀健者雄張閭裏，酷吏專任刑誅，或乃肆情好殺、違眾用己，至有積骸滿阱、流血丹野，若復信其殺伐、任其縱舍，必將喜怒變常、愛憎改度，不得不作法以齊之，宣眾以令之所犯，當條則斷之以律，疑不能決則讞之上府，故得萬民以察天下以治。聖人製法非不善也，古不可施於今，今人所作非能聖也，足以周於用，所謂觀民設教、遭時制宜，謂此道也。」

臣按：鄭、晉鑄刑書，蓋以其前世所用以斷獄者之法，比而鑄於器以示民於久遠也。考《周官》司寇建三典，正月之吉縣於象魏，使萬民觀之，浹旬而斂。夫國之常刑而又歲歲布之於邦國、都鄙，何哉？刑雖有常，亦當量時而為之輕重，然恐民之不知其所以然也，故既布其制，又懸其象，所以曉天下之人，使其知朝廷原情以定罪、因事以制刑其故如是也，皆知所畏避而不敢犯焉，非謂刑之輕重不可使人知也。先儒謂詳《左氏》所載夫子之說，第令守晉國舊法，以為範宣子所為非善耳，非謂聖王製法不可使人知也。或曰鄭、晉二國所謂刑書皆先世所有臨時處置者，固已載於方策，至是子產、範鞅始鑄於器，則為一定之制，無復古人酌量之制，故仲尼、叔向譏之，非謂刑書不可有，特謂不可鑄耳。後世以律令鋟於木以頒行天下，其亦鑄之之意歟？但是時未有律之名而謂之書耳。

魏文侯時，李悝著《法經》六篇，一《盜法》、二《賊法》、三《囚法》、四《捕法》、五《雜法》、六《具法》。

臣按：刑法之著為書始於此。成周之時雖有禁法著於《周官》，然皆官守之事分係於其所職掌，未有成書也。然五刑之目，其屬各有多少，五等之刑各以類而相從焉，著之篇章，分其事類，以為詮次則於此乎始焉。

漢高祖初入咸陽，與民約法三章，殺人者死、傷人及盜抵罪，餘悉除去秦苛法。後以三章之法不足以禦奸，遂令蕭何捃摭秦法定律令，除參夷連坐之法，增部主見知之條，於李悝所造六篇益《事律》《擅興》《廄庫》三篇，合為九篇。叔孫通益律所不及傍章十八篇。

臣按：律之名始見於此。春秋之時子產所鑄者謂之刑書，戰國之世李悝所著者謂之法經，未以律為名也。《禮記》雖有加地進律之文、析言破律之誅，解者謂進律為爵命之等，破律雖以去律言，然《王制》漢文帝時博士刺經所作，固已出蕭何之後也。律之言昉於《虞書》，蓋度量衡受法於律，積黍以盈，無錙銖爽，凡度之長短、衡之輕重、量之多寡莫不於此取正。律以著法，所以裁製群情，斷定諸罪，亦猶六律正度量衡也，故制刑之書以律名焉。

文帝元年，詔曰：「法者治之正，所以禁暴而衛善人也。今犯法者已論而使無罪之父母妻子同產坐之，及為收帑〈（子也）〉，朕甚弗取，其議除收帑諸相坐律令。」

臣按：虞廷罰不及嗣，周室罪人不孥，秦法一人有罪並坐其室家，仁暴之心既殊，國祚所以有長短之異也。文帝即位之初即除去秦人之苛刑，漢祚之延幾於三代，未必不基於斯。

十三年，下令曰：「蓋聞有虞氏之時畫衣冠、異章服以為戮而民弗犯，何治之至也？今法有肉刑三而奸不止，其咎安在？非乃朕德薄而教不明歟？吾甚自愧。故夫訓道不純而愚民陷焉，《詩》曰『愷悌君子，民之父母』，今人有過，教未施而刑已加焉，或欲改行為善而道亡〈（無因）〉繇至，朕甚憐之。夫刑至斷支體、刻肌膚，終身不息〈（生也）〉，何其刑之痛而不德也，豈為民父母之意？其除肉刑，有以易之，及令罪人各以輕重，不亡逃有年而免〈（其不亡逃者，滿其年數免為庶人）〉。具為令。」

馬端臨曰：「古者五刑皆肉刑也，孝文詔謂今有肉刑三而奸不止，注謂黥、劓、斬趾三者，遂以髡鉗代黥、笞三百代劓、笞五百代斬趾，獨不及宮刑。至景帝元年詔言『孝文皇帝除宮刑、出美人，重絕人之世也』，則知文帝並宮刑除之。至景帝中元年，赦徒作陽陵者，死罪欲腐者許之，而武帝時李延年、司馬遷、張安世、況賀皆坐腐刑，則是因景帝中元年之後宮刑復用而以施之死罪之情輕者，不常用也。」

臣按：後世以笞棰為刑始此。夫三代以前所謂肉刑者，墨、劓、禬、宮、大辟也，至漢初僅有三焉，黥、劓、斬趾而已。文帝感淳于公少女緹縈之言，始下詔除之，遂以髡鉗代黥、笞三百代劓、笞五百代斬趾，自是以來，天下之人犯法者始免斷支體、刻肌膚，百世之下人得以全其身、不絕其類者，文帝之德大矣。

以上論定律令之制（上）