司法院释字第139号解释
解释字号
编辑释字第 139 号
解释日期
编辑民国 63年10月4日
解释争点
编辑在不妨害原设定典权范围内，得再设定抵押权？
资料来源
编辑司法院大法官会议解释汇编 第 378 页
解释文
编辑不动产所有人于同一不动产设定典权后，在不妨害典权之范围内，仍得为他人设定抵押权，本院院字第一九二号解释毋庸变更。
理由书
编辑按典权乃支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益之权，与抵押权之系不移转占有，为担保债务之履行而设之担保物权，其性质并非不能相容。不动产所有人于同一不动产设定典权后，其所有权尚未丧失，在不妨害典权之范围内，再与他人设定抵押权，民法物权编既无禁止规定，自难认为不应准许。本院院字第一九二号解释毋庸变更。
意见书
编辑
不同意见书一： 大法官 陈世荣
一 解释文
不动产所有人于同一不动产设定典权后，不得再设抵押权，本院院字第一九二号解释应予变更。
二 解释理由书
按民法物权编施行后，依同法第九百十八条第一项，仅规定出典人于典权设定后得将典物之所有权让与他人，并无如同法第八百六十六条之类似规定，自应认为不得再于同一不动产上设定抵押权，矧依现行事例，抵押权人依民法第八百七十三条为拍卖抵押物之声请，须依强制执行法第四条第五款，经法院为许可之裁定以取得执行名义，然后始可据以开始执行，为查封及拍卖，而同法第十五条又规定第三人就执行标的物，有足以排除强制执行之权利者，得于执行终结前，向债权人即声请执行人提起异议之诉，至何者为就执行标的物有足以排除强制执行之权利，按诸历来判解（注一）则援强制执行法施行以前之民国二十二年五月二十二日司法行政部通令施行二十三年中央政治会议第四三二次会议决议准予补行备案之“补订民事执行办法”第七条所列举者为准据（注二），即所有权人、典权人、质权人、留置权人得提起异议之诉，盖所有权以外之物权，如典权、质权、留置权，均以物之占有为存在要件（民八八四条、八九八条、九一一条、九二八条、九三八条参照），如丧失占有，斯物权消灭，故认其有排斥强制执行之诉权，以资救济，因而典权与抵押权，在同一不动产上，即生抵解现象，例如甲（抵押权人）依强制执行法第四条第五款声请为许可强制执行之裁定以后，请求查封拍卖抵押物，而乙（典权人）则据同法第十五条，参酌前补订定民事执行办法第七条，提起异议之诉，将如何解决耶？本院十八年十二月二十三日院字第一九．号解释认设定典权后得再设定抵押权，但民法物权编施行后典权无如民法第八百六十六条之类似规定，又补订民事执行办法施行后强制执行之实务上，典权亦为足以排除抵押权实行之权利，则同一不动产上设定典权后，不能设定抵押权，了无疑义，上开解释应予变更。
注一：最高法院四十四年台上字第七二一号判例：“强制执行法第十五条所谓就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，系指对于执行标的物所有权、典权、留置权、质权存在情形之一者而言，占有依民法第九百四十条之规定不过对于物有事实上管领之力自不包括在内。”
最高法院四十八年台上字第四二一号判例：“强制执行法第十五条所谓就执行标的物有足以排除强制执行之权制者，不仅指对于执行标的物有所有权而言，即有典权、留置权、质权存在，则不问其曾否经过回赎之除斥期间而取得典物之所有权，均得对债权人提起异议之诉。”
注二：补订民事执行办法第七条：“第三人异议之诉，必就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，始得提起，如就其物有所有权、典权、质权、留置权者，得提起异议之诉，有地上权、地役权、永佃权、抵押权者，仅能主张该不动产拍卖后或管理中其权利依然存在，或行使优先受偿之权利，而不得提起此诉以排除强制执行是也。对于不动产执行时，第三人提起异议之诉者，民事诉讼执行规则第五十四条定明受诉法院得酌量情形停止或限制执行，如受诉法院无此项裁定，其执行自不得停止限制。又为裁定时如认有必要，应准照同规则第五条之例，命第三人提出相当之保证，即对于动产之执行亦应一律办理，民事诉讼执行规则第四十三条之规定宜变通适用之。
第三人如在执行处确实证明其有排除强制执行之权利者，执行推事自可谕示债权人，经其同意后，即撤销对于该物之执行，不必拘守民事诉讼执行规则第十一条之规定，概行指示第三人另案起诉。如系债务人串通第三人虚捏排除强制执行之权利而提起异议之诉者，于判决确定后，须将该债务人及第三人送交检察官函询债权人，如愿告诉时，即依刑法第三百八十四条追诉。”
不同意见书二： 大法官 金世鼎
依民法第九百一十八条之规定，出典人于典权设定后，得将典物之所有权让与他人，典权人对于前项受让人仍有同一权利。出典人于设定典权后，典物之所有权纵因抵押债权人行使其抵押权而让与第三人，典权人，对该第三人仍有同一之权利，自难谓典权人之典权因抵押权之设定，而受有影响。且典权为绝对权，对世人均得主张其权利。典权人于典期届满后经过二年，出典人不以原典价回赎者，即取得典物之所有权。（民法第九百二十三条第二项）此项权利系法律赋予典权人，典权人对于抵押权人自得主张其权利，请求涂销其抵押权之登记。亦难谓典权人之典权因设定在后之抵押权而受影响。
由右开说明，于典权设定后设定之抵押权，并无任何情形可以妨害典权。本审查会通过之解释文所谓：“在不妨害典权之范围内，仍得设定抵押权”，究竟有何种情形设定在后之抵押权可以妨害设定在前之典权，难以了解。本院院字第一九二号解释原附有“在不妨害典权之范围内”之条件，且备此种条件，方许出典人设定抵押权，似难谓无问题。而声请机关对于此项问题并不发生疑义，声请解释，本院不便为之变更。自应仅就其发生“不动产所有人于同一不动产设定典权后可否再设定抵押权”之疑义，在其声请之范围内为之解答。从而本解释文所附“在不妨害之范围内”之条件似应删除。否则，在适用上将难免发生问题。故解释文应修正为：
“不动产所有人于同一不动产设定典权后，仍得设定抵押权，本院院字第一九二号解释毋庸变更。”
相关附件
编辑
主旨：司法行政部函，以不动产所有权人于同一不动产设定典权后可否再设定抵押权，司法院院字第一九二号解释适用不无疑义，请转司法院大法官会议解释一案，请惠予解释见复。
说明：
一 本件根据司法行政部六三–三○台六三函民○○八六四号函办理。
二 司法行政部函略以关于不动产所有权人于同一不动产设定典权后，可否再设定抵押权疑义，司法院民国十八年十二月二十三日院字第一九二号解释系采肯定说；惟最高法院民刑庭总会五十三年十月二十七日议决认为民国十九年五月五日民法物权编施行后，应采否定说，并据以作成裁判。在理论上言，司法院上开解释似无不合，惟最高法院民刑庭总会既有相反议决，则该解释于物权编施行后，能否继续适用，不无疑义。根据司法院大法官会议四十二年释字第十八号解释，请函转司法院大法官会议解释。
三 不动产所有权人于同一不动产设定典权后，可否再设定抵押权？依司法院院字第一九二号解释：“按不动产所有权人将标的物出典于人后，依法虽有不得重典之限制，但所有权既未丧失，故于不妨害典权之范围内，仍得为他人设定抵押权。至典权与抵押权在已实行登记制度之省分，均非登记不生对抗力，若两者均已登记，自应以先后为准”。系采肯定说。惟最高法院五十三年五月十四日台上字第一三五四号判决则采否定说。其裁判要旨：“不动产所有人，于同一不动产上，设定典权后，能否设定抵押权，在民法物权编施行前（民国十九年五月五日施行）之解释例，固采肯定说，但在民法物权编施行后，依同法第九百十八条第一项，既仅规定出典人于典权设定后，得将典物所有权让与他人，非如同法第八百六十六条及八百六十七条，特明文准许不动产所有人设定抵押权后，除得将该不动产该与他人外，尚得设定地上权及其他权利，自应认为典权成立后，不得设定其他之物权”。最高法院民刑庭总会五十三年十月二十七日议决亦同此旨意；并谓典权依民法第八百八十二条规定，既得为抵押权之标的物，倘许出典人就同一不动产为债务之担保，而以典物设定抵押，不但权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福，且纵令认为典权设定后，得设定抵押权，然典权一经设定，所有人已不能对该不动产使用收益，其所馀者，实即回赎权，在回赎期间届满前，该所有权（回赎权）尚可执行拍卖，但迄回赎期间届满，则典权人之典权尚属存在，而所有权人又不得回赎，是其拍卖者已无内容，陷于一面无人拍卖，一面典权人就其回赎期限届满所取得之所有物，永留一个不生不灭之抵押权存在之状态，显失立法本意。乃采否定说；认同一不动产设定典权后，不能设定抵押权。
四 按典权乃支付典价而占有他人不动产为使用收益之权。典权设定与其性质不相容之权利，如典权、地上权及永佃权等，固非法之所许。但设定典权后，尚有馀存之交换价值者，所在多有；而抵押权为不移转标的物之占有以担保债务之履行而设定之担保物权，对典权人之占有收益，并无抵触。此时若不准土地所有人加以利用设定抵押权以融通资金，即未能尽该物之用，有碍经济之发展，再以民法通例，担保物权设定后，再再设定担保物权，亦可再设定用益物权，但所有人再设定担保物权尚无不可。典权之性质无论采取“担保物权说”或“用益物权说”，均非不可再设定抵押权，民法虽无准予再设定抵押权之规定，但亦无禁止之明文，自应许其设定为宜。
五 又以出典人将其不动产设定典权后，仍保有该不动产之所有权，并保有该不动产之部分价值，无论基于所有权之权能或基于典物价值之作用，出典人对典物所有权均仍有支配力。虽典权人依民法第八百八十三条之规定可设定抵押权，然与出典人所设之抵押权其标的物并不相同，一以典权为标的，一以典物之所有权为标的，二者各行其道。纵二者均发生实行抵押权而拍卖，其结果亦互不干扰，一方拍定人取得典权，一方拍定人取得典物所有权，其彼此间仍可继续典权关系，在权利行使上并不发生冲突，而设定典权后，出典人就同一不动产所设定之抵押权，纵出典人就典物回赎之期限届满而不得回赎，典权人取得典物所有权时，抵押权自应随同移转。至于典权人原有之典权，因于典权人取得典物所有权而消灭。如典物在典权价值外，尚有馀存之价值，抵押权人于得行使抵押权时，当无不予行使之理；若抵押权人不予行使，则其于债权消灭或其抵押权依民法第八百八十条规定消灭时，典权人亦得请求涂销其抵押权之登记，不致发生不生不灭之状态。故知不动产所有权人于同一不动产设定典权后，应可再设定抵押权；司法院民国十八年十二月二十三日院字第一九二号解释，尚称允当。惟该解释于民法物权编公布施行后，能否继续适用，就前引最高法院判决及民刑庭总会议决所采见解以言，实不无疑义。参照司法院大法官会议释字第十八号解释所示，中央或地方机关对于行宪前司法院所为之解释发生疑义者，得声请解释之旨意，函请惠予解释。
相关法条
编辑民法 第 762、880、882、918 条 ( 19.12.26 )
