司法院释字第306号解释

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司法院释字第305号解释

司法院释字第306号解释
制定机关：中华民国司法院大法官
1992年10月16日

司法院释字第307号解释

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解释字号

释字第 306 号

解释日期

民国 81年10月16日

解释争点

认辩护人应以被告名义并为其利益上诉；其程式未备，不得补正等解释判例违宪？

资料来源

司法院公报第 34 卷 12 期 1-7 页

解释文

　　本院院解字第三○二七号解释及最高法院五十三年台上字第二六一七号判例，谓刑事被告之原审辩护人为被告之利益提起上诉，应以被告名义行之，在此范围内，与宪法保障人民诉讼权之意旨，尚无抵触。但上开判例已指明此系程式问题，如原审辩护人已为被告之利益提起上诉，而仅未于上诉书状内表明以被告名义上诉字样者，其情形既非不可补正，自应依法先定期间命为补正，如未先命补正，即认其上诉为不合法者，应予依法救济。最高法院与上述判例相关连之六十九年台非字第二○号判例，认该项程式欠缺之情形为无可补正，与前述意旨不符，应不予援用。

理由书

　　中华民国二十四年一月一日公布之中华民国刑事诉讼法第三百三十八条（五十六年一月二十八日修正时名称改为刑事诉讼法，条次改为第三百四十六条）规定：“原审之代理人或辩护人得为被告之利益而上诉。但不得与被告明示之意思相反。”司法院据此于三十四年十一月二十二日作成院解字第三○二七号解释：“刑事被告之原审辩护人，虽得依刑事诉讼法第三百三十八条，为被告利益提起上诉，但既非独立上诉，无论是否为公设辩护人，其上诉均应以被告名义行之。”最高法院五十三年台上字第二六一七号判例要旨亦谓：“刑事被告之原审辩护人虽得为被告利益提起上诉，但既非独立上诉，其上诉应以被告名义行之。若以自己名义提起上诉，即属违背法律上之程式。”在此范围内，被告之上诉权，非仅未受限制，且因有原审辩护人之代为上诉，而可节省劳费、减少贻误，与宪法保障人民诉讼权之意旨，尚无抵触。但此种由原审辩护人以被告名义提起之上诉，系该辩护人之行为，而非被告之行为。其上诉书状已否表明以被告名义上诉字样，非被告所能注意。如上诉书状未为此表明，上开判例亦指明乃系违背程式，其情形既非不可由原为上诉行为之该辩护人补正，依现行刑事诉讼法第三百六十二条但书、第三百六十七条但书、第三百八十四条但书等有关规定，法院或审判长，自仍应定期间先命补正。以免仅因辩护人对于上诉程式之疏忽，而使被告之上诉权受不测之损害。如未先命补正，即认其上诉为不合法而迳予驳回者，自应予以依法救济。最高法院与上开判例相关连之六十九年台非字第二○号判例谓：“原第二审选任之辩护律师，虽得为被告利益提起上诉，但其上诉系本于代理权作用，并非独立上诉。乃竟不以被告名义行之，而以其自己名义提起，其上诉即难谓为合法。既无可补正，原第二审法院未定期间先命补正，亦难谓于法有违。”其中认该项程式欠缺之情形为无可补正部分，与前述意旨不符，应不予援用。
　　该会议由司法院林院长洋港担任主席，大法官翁岳生﹑杨与龄﹑李钟声、杨建华﹑杨日然﹑马汉宝﹑刘铁铮﹑郑健才、吴庚 ﹑史锡恩、陈瑞堂、张承韬﹑张特生﹑李志鹏出席，会中通过之解释文﹑解释理由书经该院以院令公布。

相关附件

抄李永然、林０华声请书
受文者：司法院
主旨：请求解释最高法院七十八年度台上字第八五八号刑事确定判决适用刑事诉讼法第三百四十六条、司法院院解字第三○二七号解释、最高法院五十三年台上字第二六一七号判例所为之解释，抵触宪法。
说明：
一、关于程序部分：
（一）根据司法院大法官会议法第四条第一项第二款之规定，人民于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令，发生有抵触宪法之疑义者，得声请解释宪法。
（二）声请人涉嫌贪污案件经最高法院上诉违背法律上之程式，驳回声请人之上诉，声请人基于宪法所保障之诉讼权（宪法第十六条）因而遭受不法侵害。
（三）所谓“所适用法律与命令”，系除法律命令之文字外，亦包含判例（大法官会议释字第一五三、一五四号解释参照）以及有关法律命令之解释。盖法令文字，非经解释程序，不足以知其内容。经完备解释后之法令固然有抵触宪法条文者，然而因解释方法缺漏致适用法令违宪者，亦有之。前者为狭义之“法令违宪”，后者则为“法令因解释不完备而违宪”，两者皆属于“法令抵触宪法”之范畴（大法官会议释字第二三三号解释意旨参照）。故上揭最高法院判决解释刑事诉讼法第三百四十六条之规定有不完备之情形，应认为得为声请、解释之对象，殆无庸疑。
（四）法院组织法第二十五条规定最高法院审理案件之法律见解，非经变更判例会议决定，不得变更，可见立法者以为最高法院于个案中之法律见解对于后来之案例应有拘束力，否则何庸立法订立变更程序？大法官会议释字第一五四号解释理由书即以法院组织法该条规定为依据，认为判决先例应有拘束力，故为得受宪法解释之对象。是以上揭最高法院判决关于刑事诉讼法第三百四十六条之见解有抵触宪法之疑义，自可声请为宪法解释。
（五）司法院大法官会议法第四条规定人民声请解释宪法，以主张确定判决所适用之法令有抵触宪法之疑义者为要件，本案中最高法院依据刑事诉讼法第三百四十六条、司法院院解字第三○二七号解释、最高法院五十三年台上字第二六一七号判例做成判决，核其适用法律规定，显然违反宪法所赋予声请人之诉讼权，故爰依司法院大法官会议法第四条第一项第二款之规定声请解释。
二、关于实体部分：
（一）争议之事实经过。
本案发生经过，声请人前因涉嫌贪污案件，经台湾台北地方法院板桥分院于民国七十七年元月廿一日以七十六年度诉字第六四六号刑事判决处声请人有期徒刑伍年，褫夺公权参年，声请人不服上开判决，曾由永然法律事务所之承办人以李永然律师之名义为声请人之选任辩护人，并依刑事诉讼法第三百四十六条之规定为被告之利益上诉台湾高等法院，而于上诉后，原第一审法院并未依刑事诉讼法第三百六十二条规定以声请人之上诉不合法律上之程序裁定驳回声请人之上诉，甚而仍将第一审之案卷依上诉程序转呈予台湾高等法院以为第二审审判之用。而第二审法院于审理本案期间，非但通知接受声请人本人出庭应讯，更接受声请人所庭呈之声请鉴定、履勘现场之请求及所为上诉理由之陈述，长达七、八个月过程中从未有声请人之上诉不合法律上程式之表示，遽然于七十七年十一月廿一日以七十七年度上诉字第六六八号刑事判决以上诉不合法律上程式而驳回声请人之上诉，声请人不服而上诉第三审法院，亦经最高法院于七十八年三月九日同一理由于七十八年度台上字第八五八号刑事判决驳回声请人之上诉。至是声请人之本案已告确定。
（二）有关机关处理本案文件及其说明：
声请人检呈法院判决共计三件：
1 台湾台北地方法院板桥分院七十六年度诉字第六四六号刑事判决处声请人有期徒刑伍年，褫夺公权参年。
2 台湾高等法院七十七年度上诉字第六六八号刑事判决上诉不合法律上程式而驳回声请人之上诉。
3 最高法院七十八年度台上字第八五八号刑事判决亦以上诉不合法律程式而驳回声请人之上诉。（三）争议之性质以及声请人对本案所持之立场与见解：
1 “原审之代理人或辩护人得为被告之利益而上诉。”刑事诉讼法第三百四十六条定有明文。
固然该上诉权乃是本代理权之作用为之；详言之，即原审之代理人或辩护人得为被告之利益代被告而上诉，其上诉人是被告而非代理人或选任辩护人，惟依法条之文意显示仅须上诉状中之内容足资表征因被告不服原审判决，代理人或选任辩护人基于为被告之利益依法律所赋予之权能代其行使上诉权即可，并未有于上诉状之当事人栏中须如何记载或署名应以何种格式为之云云之规定，是以司法院院解字第三○二七号解释暨最高法院五十三年台上字第二六一七号判例所称：刑事被告之原审辩护人虽得为被告利益提起上诉，但既非独立上诉，其上诉应以被告名义为之，若以自己名义提起上诉，即属违背法律上之程式等语，显然是限制了原来法条规定之原意，因为刑事诉讼法第三百四十六条乃是法律为被告利益著想特赋予被告之代理人或选任辩护人之法定上诉权，故祇要其上诉内容中已足资显示系代理被告上诉之意即可，而不应祇拘泥于上诉状格式之撰写。况且，选任辩护人之功能顾名思义即是为保护被告之正常利益而设，该“身分”之内容即含有“被告代理人”之义，故祗要上诉状内容足资显示为某特定被告利益上诉即应已表示其为代理上诉之真意，更不应拘泥于具状人之署名者与格式。再者依宪法第二十三条之规定：“以上各条列举，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”今上开司法院解释及最高法院判例既未经立法程序，且非基于宪法所明定之必要即擅于限制剥削人民基于宪法第十六条所生之诉讼权，故该解释判例因与宪法抵触，自应属无效，乃属至然。
2 观之本案，声请人于上诉第二审之上诉状中具状人栏故仅载选任辩护人李永然律师之名，然于上诉状之当事人栏中已明白表示李永然律师是被告之选任辩护人，亦即已表明了是声请人之辩护人以代理人之身分代理声请人上诉之意，况于状中内容更已表明“为当事人即被告林０华因涉嫌贪污乙案”，是该状中显已表明是为声请人之利益上诉，殊属甚明。况依六十六年四月十二日、六十六年度第三次刑庭庭推总会议决议所示：“‥‥‥按不合法律上之程式可补正者，依指有上诉权人手续欠缺，如上诉状未签名盖章，未提出缮本等情形而言。‥‥‥”，职是，声请人于第一审法院判决有罪时，由永然法律事务所之承办人以第一审选任辩护人李永然律师之名义，盖用李永然律师之印章，依刑事诉讼法第三百四十六条规定为声请利益而上诉，且其上诉亦未与声请人明示之意见相反。固然于上诉状之具状中未明载“林０华”三字，然依首揭法条、最高法院决议，及上诉状内容中已载有“当事人即被告林０华‥‥‥”等语，况声请人系属有上诉权人，是以上诉状之未合程式亦仅系声请人未于上诉状中签名盖章而已，然第一审台湾台北地方法院板桥分院依刑事诉讼法第三百六十二条但书之规定原应命声请人定期补正，第一审法院却未为之，此已属违背诉讼之一。另于第一审法院依刑事诉讼法第三百六十三条之规定将该案卷宗及证物送交第二审法院后，第二审法院并非立即依刑事诉讼法第三百六十七条规定以上诉不合法律上之程式而驳回声请人之上诉，反而系于七十七年四月七日开庭时，非但接受声请人，并接受声请人对第一审判决声明不服之意思表示，续而更于七十七年四月七日接受声请人所庭呈声请鉴定、履勘现场状，且于第二审审理之七、八个月过程中，第二审法院每次开庭调查、审理均有传讯声请人，且声请人亦均遵谕出庭应讯，并呈递上诉理由状事，试想倘若第二审法院非已接受声请人之补正，第二审法院何须让声请人践行完整之诉讼程序，况于第二审法院七十七年九月二十一日审理时，声请人亦再具状补正声明上诉，故有关声请人之上诉不合法律上程式之情事，自已因补正而治愈，第二审法院未明究里，遽依刑事诉讼法第三百六十七条之规定驳回上诉人之上诉，第三审法院亦未察仍维持第二审，显属有误。此揆诸最高法院六十四年七月十五日、六十四年度第四次刑庭庭推总会决议、最高法院五十五年度第三次民刑庭总会决议、五十二年第二次民刑庭总会决议及最高法院五十三年台上字第一二二○号及二十五年上字第三二三一号判例所示亦可知之。（四）综上所述，最高法院七十八年台上字第八五八号刑事确定判决适用刑事诉讼法第三百四十六条、司法院院解字第三○二七号解释、最高法院五十三年台上字第二六一七号判例所为之解释，显然与宪法抵触。声请人兹并依据司法院大法官会议法第十二条之规定，请求大院大法官会议同意声请人暨代理人到会说明，俾维宪法保障之合法权益。
此致
司法院
声请人：李永然律师
林庆华
附件 3：最高法院刑事判决七十八年度台上字第八五八号
上诉人台湾高等法院检察处检察官
上诉人即被告陈０兴
勤０灿
黄０汉
林０琦
右二人共同选任辩护人王宝辉律师
上诉人即被告林０华
上诉人即林０华之选任辩护人李永然律师
被告郑０元
潘０堂
庄０寿
林０宏
苏０胜
许０林
郑０益
右一人辩护人徐揆智律师
右上诉人等因被告等贪污案件，不服台湾高等法院中华民国七十七年十一月十五日第二审判决（七十七年度上诉字第六六八号，起诉案号：台湾台北地方法院七十六年度侦字第二四五六、二四五七、二五八○、二八一九、二八二九、三五五○、五九四七号），提起上诉，本院判决如左：
主文
原判决关于陈０兴、勤０灿、黄０汉、林０琦、郑０元、潘０堂、庄０寿、林０宏、苏０胜、许０林、郑０益部分均撤销，发回台湾高等法院。
理由
本件分三部分说明之：
一、陈０兴、勤０灿、黄０汉、林０琦部分：原判决撤销第一审关于上诉人即被告（下称被告）陈０兴、勤０灿、黄０汉、林０琦部分之判决，仍论处陈０兴、勤０灿共同连续依据法令从事公务之人员，对于主管之事务，直接图利及黄０汉、林０琦与依据法令从事公务之人员，对于主管之事务，直接图利罪刑，固非全无见地。惟查（一）据余０伟在法务部调查局台北县调查站（下称调查站）供称：“我于七十年间在台北县淡水镇树林口粪箕湖小段第三 ○号买了约六千坪土地，同年十一月间许０林找到我，并带我到宾士园别墅区施工地点现场察看，要求我投资，我看现场工程已建很好，乃应他的要求给付新台币（下同）一千八百万元投资，许０林亦将其中二千多坪过户我名下，后来许０林作假帐向我骗钱，我告到法院被判刑八个月，工地因而停工，乃由承购户自组复建委员会，后复建委员会找建商林０奎（即林０宏），林找我说因原来的路坍塌，需使用我的土地始得通往山顶上七十多住户，另外在紧接我的土地旁边林０奎尚有一块地，登记名义人许０林，要一并变更设计领取杂项执照，我原则同意，林０奎乃叫建筑师黄０汉找我，并称上项变更手续需付二十万元设计费，当时我同意领得执照后才给付，但以后并未给付”（见侦字第二四五六号卷（一）第一七二、一七三页），如果无讹，此项变更杂项执照之请领目的，似非专为图利于余０伟，乃原审未注意及此，认定黄０汉于七十三年一月二十日将余０伟约六千坪土地并入宾士园别墅区申请变更杂项执照，经陈０兴等违法核准，系由陈０兴、黄０汉、林０琦共同图利余０伟所致，已与卷存证据不尽适合。（二）依卷存资料显示，宾士园别墅系由许０林委托庄０寿以林成基建筑师申请杂项执照开始整地，至六十九年九月间已向台北县政府请领建造执照六张，鸠工兴建房屋，至七十四年十一月间许０林另邀余０伟投资参与其事，七十一年十一月间又因资金短缺，将该别墅未完工部分交由承购户所组成之复建委员会接管，该委员会于同年十二月八日转由林０宏继续兴建，林０宏再委托被告黄０汉仍以许０林及建筑师林成基名义完成未竣工程，根据此项事实，七十二年八月以后该宾士园别墅工程之承建人应为林０宏，黄０汉不过受托办理有关该工程之申请绘图等事项，除林０宏应付与一定之报酬外，似无其他利益可图。至于林０宏虽曾向黄０汉之妻即共同被告林０琦借款一千六百万元，业经林０宏以宾士园之土地为其设定抵押担保并经登记完毕，又据林０宏具书陈明在卷（见侦字第二四五六号卷（二）第一四八、一四九页），黄０汉是否可能不与林０宏商议而与林０琦自作主张迳与陈０兴、勤０灿等勾串舞弊以及陈０兴、勤０灿之核准该工程以许０林名义所提出第一次杂项执照变更申请案，是否确系图利黄０汉一人所为，即非无疑，原审未详调查，遽认陈０兴、勤０灿之核准该申请案系直接图利于黄０汉一人，而未及于林０宏，亦非无审究之馀地。（三）宾士园别墅工程于七十二年十二月十四日所提出之杂项变更设计申请案固为陈０兴、勤０灿所经办及核准变更，但据陈０兴辩称：
“杂项执照变更设计，依建筑法第三十九条及第八十七条规定，可以增加面积、范围及标高，建筑师出具之不实完工证明书除有明显证据认为不实外，承办人无从得知，本案申请书所附完工证明书，被告并不知其系属伪造，予以核准，乃依法行事，并无图利何人之故意”。勤０灿辩称：“被告并非承办人员，仅负书面审核之责，该宾士园别墅杂项执照设计变更申请案，既据申请人提出有关文件，又经承办人签注于法可予准许之意见，被告予以核准，于法并无不合，绝无图利何人之犯意”各云云。查处理公务纵有违失，如无犯罪故意，仅能予以行政处分，原判决既未说明以上各人之辩解何以不足采信，又未叙及其图利于黄０汉之动机究竟何在以及将可为黄０汉图得如何之利益？徒以其核准该申请案，有违法令，而论以图利罪责，不仅有嫌理由不备，且不足为适用法律之根据。
陈０兴、勤０灿、黄０汉、林０琦上诉意旨指摘原判决此部分不当，检察官上诉意旨对此部分，亦有所不服，均难谓无理由。
二、郑０元、潘０堂、郑０益、庄０寿、林０宏、苏０胜、许０林部分：原判决撤销第一审关于郑０元、潘０堂、郑０益、林０宏、庄０寿部分之判决，仍论处庄０寿共同行使从事业务之人，明知为不实之事项，而登载于其业务上作成之文书，足以生损害于公众及他人罪刑，并改判郑０元、潘０堂、郑０益、林０宏无罪，另维持第一审谕知苏０胜、许０林均无罪之判决，固亦非无见地。惟查（一）依卷存资料姚０华为上开三十号基地所有人之一（见杂项执照变更案卷（二）第二十一页），据该姚０华在调查站应讯时明白表示同意该土地交许０林０造宾士园别墅之同意书上其私章非其所盖，亦未委托任何人在该同意书上盖其私章，许０林虽曾向其言及在该土地上兴建房屋，但为其所不同意（见侦字第三五五○号卷第一五、一六页），而此项杂项执照之申请为庄０寿所提出，又据其供承在卷（见侦字第二八一九号卷第三页），如果该同意书关于姚０华部分确为伪造许０林、庄０寿即难谓无关连，原审未说明姚０华此项不利于许０林、庄０寿之供述何以不足采信，据认许０林、庄０寿被诉伪造此项文书（即同意书）之犯罪不能证明，自嫌率断。（二）苏０胜于调查站曾供称：“我有发现变更案之基地面积超过原杂项执照工地之面积及杂项执照所请面积，因为设计人为庄０寿，其与我熟并曾请我帮忙，故予准许变更，此案由潘０堂技正决行，我送潘０堂审核时有将原卷及全卷送呈，潘也知道此案有弊（见侦字第二四五七号卷第七页），庄０寿在调查站亦曾供称：“按规定在山坡地申请建照之基地面积必须在杂项执照基地面积内方能核准，而六十九建三九七二号建照基地不在六九杂○四六号杂项执照基地面积内的情形当时曾向苏０胜及技士潘０堂说明，并拜托他们批准，所以他们就核准了”（见同上卷第四页），似皆足以证明庄０寿、苏０胜、潘０堂对于此项申请案不无图利之犯行，原审对此二人不利于己及潘０堂之供述，疏未注意，于刑事诉讼法第二条第一项之规定，亦难谓无违背。（三）郑０元在检察官侦查中曾供称：“这土地（按指宾士园别墅基地）共申请变更设计二次，变更设计之面积超出原核准面积”（见侦字第二四五七号卷第十二页），再参以林０琦在调查站所供：“该案初由陈０兴办理，由于渠有心帮忙，故甚顺利，郑０元部分亦复如此，送至潘０堂时被搁置数日，我乃直接找潘０堂希望尽速审核通过，同时亦请庄０寿帮忙向潘０堂、郑０益说情，后来庄０寿通知我潘０堂、郑０益均已过关”。“陈０兴、郑０元、潘０堂都知道宾士园案已扩大基地面积，并侵犯到阳明山国家公园预定地”（见侦字第二四五六号卷（一）第一八一页），在检察官侦查中所供：“不管在何关节被挡住时，我就去找庄０寿或建商林０奎，要他们自己想办法解决才能通过审核”（见侦字第二四五六号卷（二）第五二页）以及余０伟在调查站所供：“将我的土地并入宾士园别墅区是林０宏找我的”（见同上卷第一七一页）各云云。而该变更设计之第一次申请案又确为林０琦所供各人所经办（见杂项执照变更设计案卷（一）所附有关资料），似皆足以证明陈０兴、郑０元、郑０益于审核该申请案时，知悉扩大面积之结果，已侵入阳明山国家公园禁建预定区域，苟无图利犯意，似难至此，原审置此不利于郑０元、郑０益、林０宏之证据于不顾，仍均谕知其为无罪，于采证法则，尤难谓为无违。检察官上诉意旨执以指摘原判决关于郑０元、郑０益、庄０寿、林０宏、苏０胜、许０林部分不当，亦非无理由。以上两部分之上诉既均有理由，即应认有发回更审之原因。庄０寿行使伪造业务上文书部分固未上诉，但此部分与其行使伪造私文书及图利部分有裁判上一罪关系，自应并予撤销发回。又勤０灿被诉其馀部分，与上开应发回之部分具有连续关系，亦应一并发回。三、林０华及李永然律师上诉部分：按刑事被告之原审辩护人虽得为被告利益提起上诉，但非独立上诉，其上诉应以被告名义行之，若以自己名义提起上诉，即属违背法律上之程式。本件被告林０华经第一审判决后，并未提起上诉。其在第士审之辩护人李永然律师虽曾为林０华之利益提起上诉，然其上诉状系以其自己名义提起上诉，即其上诉状当事人栏系载明：“上诉即被告之选任辩护人李永然律师”。具状人亦仅载明为“李永然律师”。显非以被告名义提起上诉，揆之上开说明，其上诉自属违背法律上之程式，原审因予判决驳回，经核于法尚无违误，林０华及李永然律师之上诉意旨，指为不当，非有理由，应予驳回。
据上论结，应依刑事诉讼法第三百九十七条、第四百零一条、第三百九十六条第一项，判决如主文。
中华民国七十八年三月九日
（本声请书其馀附件略）