司法院释字第370号解释
解释字号
编辑释字第 370 号
解释日期
编辑民国 84年1月6日
解释争点
编辑商标法就申请评定注册无效须注册已满10年之规定违宪？
资料来源
编辑司法院公报 第 37 卷 2 期 8-12 页总统府公报 第 5991 号 1-15 页
解释文
编辑依商标法第五十二条第一项、第三十七条第一项第十二款规定，商标图样相同或近似于他人同一商品或类似商品之注册商标者，利害关系人得申请商标主管机关评定其注册为无效，系为维持市场商品交易秩序，保障商标专用权人之权益及避免消费大众对于不同厂商之商品发生误认致受损害而设。关于其申请评定期间，参诸同法第五十二条第三项及第二十五条第二项第一款规定之意旨，可知其须受注册满十年即不得申请之限制，已兼顾公益与私益之保障，与宪法第十五条保障人民财产权之规定并无抵触。
理由书
编辑商标权为财产权之一种，依宪法第十五条规定，固应予保障，惟为增进公共利益之必要，自得以法律限制之。商标图样相同或近似于他人同一商品或类似商品之注册商标者，利害关系人得依商标法第五十二条、第三十七条第一项第十二款规定，申请商标主管机关评定其注册为无效，系为维持市场商品交易秩序，保障商标专用权人之权益及避免消费大众对于不同厂商之商品发生误认致受损害而设。顾第三十七条第一项第十二款情形，因涉及商标相同或近似，及商品相同或类似之事实认定，其误准注册者，事实上在所难免。若无救济措施，将损及先注册之商标专用权人权益，或造成消费者混淆影响公益，故有商标法第五十二条评定注册无效之规定。惟违反本款被误准注册之商标，于注册后已使用多年，其因持续使用所建立之商誉，亦应予保护。基于对既有法律状态之尊重及维持，此种误准注册之商标，已经过相当期间者，其注册之瑕疵应视为已治愈，不得复申请评定之。关于此项期间，参诸同法第二十五条第二项第一款及第五十二条第三项规定之意旨为十年，已兼顾公益私益之保障，与宪法第十五条保障人民财产权之规定并无抵触。至其除斥期间之长短，是否妥适，系属立法裁量之范围；又评定注册之商标为近似而无效，涉及注册之信赖利益，仍应依诚实及信用方法为之，并此说明。
意见书
编辑
部分不同意见书： 大法官 林永谋
本件解释就商标法第五十二条第一项、第三十七条第一项第十二款规定，商标图样相同或近似于他人同一商品或类似商品之注册商标者，利害关系人得申请商标主管机关评定其注册为无效。其申请评定之有期间限制，与宪法第十五条保障人民财产权之规定并无抵触之此一原则，固值赞同；惟其馀关于以“近似”他人注册商标，使用于同一商品或类似商品之注册商标而申请评定为无效部分之解释，则尚有商榷之处。兹就相关论点暨其理由分述如下：
一 商标专用权（商标权）虽为财产权之一种，但与单纯私法上之财产权仍有其不同。国家之所以赋予注册人商标专用权，非仅为利益之授与，而系欲藉健全之商标制度，以促进工商业之发展，并保障消费者之权益。故就此而言，商标专用权在本质上同时兼有公益之意义存焉；抑且商标仅为注册登记，未必即有其经济上之价值，仍须有赖于专用权人投以人力、物力、财力，透过大众媒体之推介，经建立其知名度与商誉，而后该商标方有价值之可能。然此投资之前提，应在其商标专用权能获致相当程度之保障，该专用权人始有予以实现之可言。否则，当专用权人投注大量人力、物力、财力于其上，并已建立其商标之知名度与商誉后，却遽遭商标主管机关评定其注册为无效，使其辛勤努力之成果付诸东流，如此，则人人自危，焉敢贸然为其商标作进一步之投资，而此之裹足不前，必将有碍于商标制度之发展。
二 评定无效之事后审查制度，意在补其阙而匡其失，系维护商标制度之正确运作所必要，固无违于宪法第二十三条之规定；但此乃以牺牲其中注册人之一之权益为代价所获得，为求兼顾，自应酌盈剂虚，使其损益相当，方属正办，此亦宪法该一条文立法目的之所在。兹商标图样是否近似于他人同一商品或类似商品之注册商标，其审定虽谓不能毫无错误，而评定即在审查原核准注册处分之有否瑕疵；然其先于审定核准之后，依法应刊登公报三个月，以便利害关系人依商标法第四十六条规定提起异议或审查员依同法第四十五条规定报请撤销，其对前一注册之商标专用权人显已予相当之保障；且“近似”与否之判断，虽有所谓“隔离观察”“主要部分观察”及“通体观察”等原则；但于实际审查时仍难免流于主观，其认定之标准亦不免于仁智互见；何况审查员不可能概不异动，某一审查员依其经验、知识认为申请注册之商标与其他已注册之商标并非“近似”而核准其注册，嗣若他一审查员对于“近似”有其不同认定标准，则该已注册之商标尤有可能被评定为无效。是此之审查原注册处分是否瑕疵之行为，自非限于一定期间不可，否则，极有可能在其投下人力、物力、财力使其商标达到著名之程度后，犹因主管机关依审查员之提请或利害关系人之申请，而评定其商标为无效，致使有关之投资于一夕之间化为乌有。如此，其于工商业正常之发展必将有所影响。
三 依商标法第五十三条之规定，唯有违反同法第五条、第三十一条第五项、第三十六条、第三十七条第一项第十一款及第四十二条第二项后段规定之情形，其申请或提请评定，方受二年之限制。关于此一区分，虽有谓该第三十七条第一项第十一款仅系涉及私益，因此应受二年除斥期间之限制，同条项第十二款之“近似”则不在此之列；然如前述，商标专用权本质上即兼有公益之性质，于此殊不宜单纯以公、私益予以区分；且该条第一项第十一款之立法目的，仍亦在避免消费大众之混淆、误认，并非仅属私益而已；矧同法第二十五条第二项第一款于商标延展注册时，系认该第三十七条之第一项，仅其中之第一款至第八款涉及公益，故延展之申请不应予核准，乃于第五十三条之规定，却认仅有第十一款非涉公益，则其有关法益判定之标准，既属前后不一，其关于第十二款之立论，显失依据。再上述第三十一条第五项系规定，商标专用权人受第一项第一款之撤销处分者，于撤销之日起三年以内，不得于同一商品或类似商品申请注册、受让或经授权使用与原注册图样相同或近似之商标。第四十二条系规定，自行变换审定商标图样或加附记，致与他人使用于同一商品或类似商品之注册商标构成近似而使用者，商标主管机关得依职权或据利害关系人之申请撤销原审定（第一项）；商标主管机关依前项规定撤销前，准用第三十一条第三项之规定，撤销处分确定者，准用第三十一条第四款之规定（第二项）。此等情形概系因商标专用权人自己之行为所致，乃其申请评定犹有期间之限制。又该第三十六条规定：“二人以上于同一商品或类似商品以相同或近似商标，各别申请注册时，应准最先申请者注册；其在同日申请而不能辨别先后者，由各申请人协议让归一人专用；不能达成协议时，以抽签方式决定之。”此尤与上述第三十七条第一项第十二款规定之情形相近，兹违反此第三十六条规定被申请评定者，商标法第五十三条既亦有期间之限制，乃对以违反该第三十七条第一项第十二款之以近似为由申请评定者，却未有任何期间限制之规定，致使此一商标专用权陷于不确定之状态。其于相关法益之权衡、合法注册人既得权益之保障与商标秩序安定性之维护，均难谓系允洽。
四 商标法第五十二条第三项虽规定“注册已满十年之商标违反第二十五条第二项第一款规定者（即有第三十七条第一项第一款至第八款之情形），利害关系人或商标审查员得申请或提请评定其注册为无效。”惟如上述，此之八款因系所谓涉及公益；且同法第二十五条第二项第一款又有不予核准延展之明文，而延展注册之本身，性质上复系就商标进行全面第二次之审查，故予规定注册已满十年仍得评定其为无效，要非针对同法第五十三条以外情形之一般性的对申请评定为期间上之限制。虽此一规定因商标专用权期间为十年（第二十四条），而期满经予核准延展后，除前述第五十二条第三项之规定外，不得申请评定注册为无效，遂使该第五十三条规定以外之情形，于十年内仍可申请评定其为无效，致本件多数可决之解释谓其尚有十年期间之限制，然如前述，十年本属商标专用权存续之期间，延展亦非当然之结果，其犹须再行申请核准始可，若未得延展，则商标专用权仅有十年，期间一过，即已无专用权，何来评定申请权，故该第五十二条第三项所规定之十年，自不能认系对一般申请评定商标注册为无效之期间限制，而系法律规定之反射效果，与同法第五十三条特别予以二年除斥期间之规定者，殊不能等量齐观。诚然，商标图样近似于他人同一商品或类似商品之注册商标者，乃有害于对大众消费者之保护，但此一商标图样仍系经主管机关审定合法、公告期满无人提出异议始准予注册，则此一权益既系法律所赋予，其间若无故意或重大之过失，对之自仍应为相当之保障，否则，岂非将审查核准之瑕疵责任概诿由其一人负担？于今前一申请人对之申请评定注册为无效之限制，竟认其应与商标专用权十年存续期间同一长短，衡以前述第五十三条之规定，殊不能谓其于比例原则仍无所违。多数可决之解释，未就两者（第五十三条与第五十二条第三项）加以比较，并予法理上必要之说明，遽以“其须受注册满十年即不得申请之限制，已兼顾公益与私益之保障”而认此系立法裁量，与宪法并无抵触云云，实有商榷之馀地。
五 为维持市场商品交易秩序，保障商标专用权人之权益及避免消费大众对于不同厂商之商品发生误认，固不宜同时有其他近似商标之存在；然规范长期适用所形成之秩序，一旦予改变，其对此一秩序当必造成损害。就本件声请解释之情形言，甚有较诸保护申请注册在先为大者；盖如上述，倘申请注册核准在后之商标，其于秩序形成之过程未有何故意或重大过失，则即令此一核准注册有瑕疵之存在，但其既系信赖此一注册登记，并已多历年所，自仍应予相当之保护，俾法律秩序得以安定，信赖利益得获保障，亦即其为维持市场商品交易秩序与该所谓“近似”之申请注册在后之商标权益间，应作适当之衡量，而明确订其申请评定之除斥期间，始合乎平等保护之原则，此观诸国际商标保护所关之巴黎公约及近邻日本之立法例即可明了。否则，后注册之商标专用权人投入极大之人力、物力、财力，并于已具极高商誉之时，其申请注册在前者，若根本未作任何开拓之努力，即未尽其对应之商标公益之义务，致没没无闻，反得于其注册之十年长期间内，对该已极具商誉之后申请注册之商标申请评定为无效，非特有乖商标制度之本旨，且亦有碍于工商业之发展，至其影响法律秩序之安定，使公共利益受损，尤不待言，可谓所顾甚少，所失殊多，其不妥又何待辞费。因是，基于权益均衡暨保障公平之考量，宜予明定除斥期间，俾法律状态于相当期间内确定，庶几损、益适宜，法、情允协。
要之，宪法第十五条固规定人民之财产权应予保障，然国家为维持社会秩序、增进公共利益自亦得予限制，此观之同法第二十三条之规定即明；惟此项之限制，若涉及财产权存续与否之时，基于法的安定性，殊不宜长期置之于久悬不决之状态，而应于相当期间内予以确定；若同时涉及其他之权益时，本乎公平原则，对于两者间之保障，亦应兼筹并顾，求取均衡，如此始符合宪法该等规定之旨意。本此，爰提出修正解释文如左：
宪法第十五条规定人民之财产权应予保障，此固非谓国家为维持社会秩序、增进公共利益亦不得加以限制；然基于法的安定性暨保障的公平性，该限制倘涉及财产权之存续与否，自不宜久悬不决，而应于相当期间内予以确定；且其于国家暨相关人民间之权益，亦应兼筹并顾，求取均衡，如此始合乎宪法对人民权利保障与限制之旨意。商标法第五十二条第一项所定商标之注册违反同法第三十七条第一项第十二款商标图样近似于他人同一商品或类似商品之注册商标者，利害关系人得申请商标主管机关评定其注册为无效。此系就后申请注册之商标图样虽经主管机关审定合法、公告期满无人提出异议而准予注册；但仍许利害关系人申请主管机关评定其注册为无效之规定，固为维持社会秩序、增进公共利益所必要；惟其申请评定商标注册无效，并未明定期间上之限制，极易导致后申请注册之商标专用权人因信赖此一注册登记，戮力于该商标之推广，而深具商誉，复已多历年所后，犹将因利害关系人之申请致被评定为无效。似此，非特影响法律秩序之安定，有损于原欲维护之公共利益，即于宪法所关人民财产权之保障，显亦失其均衡，应即从速检讨予以修正。
相关附件
编辑
抄吉０国际股份有限公司代表人吴０大声请书
受文者：司法院
主 旨：为声请人于其宪法上所保障之财产权，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于行政法院确定终局判决所适用之商标法第五十二条第一项规定，就商标注册后，利害关系人得以该商标之注册有违反商标法第三十七条一项第十二款前段商标图样近似于人他人同一商品或同类商品之注册商标者，不得申请注册之规定为由，向主管机关申请评定该商标之注册为无效之规定，发生有与宪法第十五条及第二十三条规定抵触之疑义，依大法官会议法第四条第一项第二款及同法第六条规定，恳请 钧院惠予解释。
说 明：
一、解决疑义或争议必须解释宪法之理由及所引用之宪法条文：
（一）按宪法第十五条规定：“人民之生存权、工作权及财产权，应予保障。”及第二十三条规定：“以上各条列举之自由权利，除为防止防碍他人自由、避免紧急危难，维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”，明示中华民国人民于法律上之地位平等、财产权之保障及限制人民于宪法上保障之自由权利应符合必要原则等宪法原则，是如法律规定违反平等原则、财产权保障原则及必要原则，均属违宪。
（二）行政法院迭次以判决驳回声请人所提之行政诉讼，而维持原处分机关经济部中央标准局所为认定声请人之第三六五七二三、三六五七二四、三九一四七四、三九八○三四、三九九三八八、三九九三八九、三九九三九○号联合商标之商标图样与关系人在兴企业股份有限公司（以下简称在兴公司）注册之第二一四○八六号联合商标图样（附件一）构成近似，故声请人前开商标之注册“应作为无效”之处分，无非系依据商标法第三十七条第一项第十二款及第五十二条第一项规定。然商标法既采注册主义，又商标注册应先经主管机关审核，则前开商标之注册已经商标主管机关审核，认其商标图样无商标法第三十七条第一项第十二款与他商标构成近似之消极要件，且无其他不得申请注册之事由，并依商标法公告期满，无人异议后，始获准注册，取得商标专用权，又该商标专用权系属无体财产权，依宪法第十五条规定，应予保障。惟商标法第五十二条第一项复规定，商标之注册违反商标法第三十七条第一项第十二款规定者，利害关系人得申请商标主管机关评定其注册为无效，其申请评定且无期间之限制，此等规定于前后申请之两商标图样完全相同者之情形，无论就专用权人或消费者利益之保障，均尚符合宪法第二十三条之必要原则，然于前后申请之二商标图样构成近似之情形，即显已逾越宪法第二十三条所定得以限制人民权利之必要范围，而属违宪。
（三）前后申请之两商标图样是否构成近似，有无构成商标法第三十七条第一项第十二款近似商标不得申请注册之规定，商标主管机关依法有审核之义务，否则商标法第三章规定即无订定之必要；又后申请注册之商标图样既经主管机关审核，认未与前已注册之商标构成近似而准予公告，公告期满无人提出异议，甚至于专用权人使用该取得专用权之商标图样于其产品上已经相当时日并投资大量人力物力于商标之推广上后，如再认利害关系人仍得随时对该商标提出评定，商标主管机关亦得翻异前所认定该二商标不构成近似之见解而评定该二商标构成近似，认后申请注册之商标“应作为无效”，使后商标专用权人前所投于商标推广之资力全为泡影，于其财产权毫无保障可言，故商标法第三十七条第一项第十二款及第五十二条之规定，已成为引诱合法商人为错误投资之陷阱及商标投机份子进行恶性敲诈之有利工具，严重影响人民之财产权，是有声请解释之必要。
二、疑义或争议之性质与经过及对本案所持之立场与见解
（一）查声请人于民国七十九年七月六日继受其前手高士实业股份有限公司（以下简称高士公司）所创，以西方神话故事中之独角兽具体化而成之ＵＮＩＣＯＲＮ兽“”为主之一系列联合商标（附件二），即：
1.注册第三六五七二三号“龙马兽图ＳＥＭＰＲＥＵＮＩＣＯＲＮ”联合商标
民国七十五年九月二日由高士公司申请注册。
民国七十六年二月十六日经主管机关审定核准公告。
民国七十六年五月十六日因公告期满无人异议取得商标专用权。
2.注册第三六五七二四号“龙马兽图ＳＥＭＰＲＥＵＮＩＣＯＲＮ”联合商标
民国七十五年九月二日由高士公司申请注册。
民国七十六年二月十六日经主管机关审定核准公告。
民国七十六年五月十六日因公告期满无人异议取得商标专用权。
3.注册第三九一四七四号“高士及图ＳＥＭＰＲＥＵＮＩＣＯＲＮ”联合商标
民国七十六年六月二十五日由高士公司申请注册。
民国七十六年十一月十六日经主管机关审定核准公告。
民国七十七年二月十六日因公告期满无人异议取得商标专用权。
4.注册第三九八○三四号“龙马图”联合商标
民国七十六年八月十四日由高士公司申请注册。
民国七十七年一月十六日经主管机关审定核准公告。
民国七十七年四月十六日因公告期满无人异议取得商标专用权。
5.注册第三九九三八八号“龙马及图ＵＮＩＣＯＲＮＨＯＵＳＥ”联合商标
民国七十六年九月十六日由高士公司申请注册。
民国七十七年二月一日经主管机关审定核准公告。
民国七十七年五月一日因公告期满无人异议取得商标专用权。
6.注册第三九九三八九号“龙马及图ＵＮＩＣＯＲＮＣＬＵＢ”联合商标
民国七十六年九月十六日由高士公司申请注册。
民国七十七年二月一日经主管机关审定核准公告。
民国七十七年五月一日因公告期满无人异议取得商标专用权。
7.注册第三九九三九○号“龙马及图ＵＮＩＣＯＲＮＯＰＥＮ”联合商标
民国七十六年九月十六日由高士公司申请注册。
民国七十七年二月一日经主管机关审定核准公告。
民国七十七年五月一日因公告期满无人异议取得商标专用权。
前开商标均系指定使用于注册时商标法施行细则第二十七条第四十四类（即现行商标法施行细则第二十四条第四十类）商品，且均已办毕移转登记手续。该等商标皆系经商标主管机关即经济部中央标准局审核，认无商标法第三十七条第一项不得申请注册之事由，且无其他依法应不得申请注册为联合商标之事由，而依法定公告程序，期满无人异议而由高士公司取得商标专用权，再经高士公司分别依法移转予声请人，则声请人依法为该等商标之专用权人，又商标专用权既为财产权之一，故应受宪法之保障，亦不待言。
（二）次查高士公司于取得该商标专用权后，即投下庞大资金与人力大为广告、行销，是该等商标于短时间内即跻身成衣界名牌产品之列，而于内外销成衣市场上有相当高之市场占有率及知名度，至七十九年间移转予声请人时，其经营愈佳，一般消费者鲜有不知该以ＵＮＩＣＯＲＮ兽系列商标之产品者，而前手及声请人公司年度广告支出亦由民国七十六年之年支出一千一百八十八万一千七百六十一元，跳升为年支出二千九百十八万七百零四元之钜，国内直营门市部多达四、五十家以上，于百货公司设置之专柜亦有八十个以上，业务蒸蒸日上，讵有关系人在兴公司以该等商标与其注册第二一四○八六号联合商标（如附件一）构成近似，有违商标法第三十七条第一项第十二款规定，而于该等商标注册后已经两年馀之七十八年、七十九年间，向经济部中央标准局提起评定，该局原皆认声请人之前开商标与关系人所有据以评定之商标二者“造型各异，易于分辨”、“整体构图予消费者印象有异，外观、观念上当足以辨识”、“一为特殊罕见之独角兽设计，一为众所习知线条勾勒之马图，二者造型、构图予消费者印象有异，于外观或观念上均足以辨识”，异时异地隔离观察，尚难谓有使一般消费者产生混同误认之虞，应非属近似之商标（经济部中央标准局七十九年七月十六日中台评字第七九○三八二号、同年七月十七日中台评字第七九○一五八号、同年九月十四日中台评字第七九○五二四号、同年七月十六日中台评字第七九○三八九号、同年九月十九日中台评字第七九○五三一号、同年九月十四日中台评字第七九○四九一号、同年九月十五日中台评字第七九○五二五号商标评定书卓参，附件三），关系人不服该等处分，向经济部提起诉愿，经济部竟以经（79）诉六二六一○○ 号、经（79）诉六二八一○三号、经（79）诉六二九一五一号、经（79）诉六二四○七六号、经（79）诉六二九九一号、经（79）诉六二九八九○号及经（79）诉六二八一九四号诉愿决定书分别将前开处分撤销，命原处分机关该部中央标准局重为适法之处分，中央标准局遵其指示，遂又认声请人前开商标与关系人注册之商标二者“商标图样上之图形，均同为后腿双脚著地，前脚双腿跃起马尾微扬之跃马图，其构图、意匠均极相仿佛”、“体态仿佛，均为前双蹄腾空跳跃后双脚著地之状”、“图样上之图形均呈前脚跃起，后腿著地，马尾微扬之形态，无论动作、外观、意匠均极相仿佛，仅前者之图形头上多一角，然而与消费者之印象均为一跃马图样”、“无论于动作、外观、匠技均属神似”，异时异地隔离观察，易使消费者产生混同误认之虞，应属近似之商标（经济部中央标准局八十年一月三十一日中台评字第Ｈ○八○○○六六号、同年二月九日中台评字第Ｈ○八○○○七七号、同年二月十一日中台评字第Ｈ○八○○○二七号、七十九年十二月十日中台评字第Ｈ○七九○六九六号、八十年一月二十五日中台评字第Ｈ○八○○○○八号、同年二月十一日中台评字第Ｈ○八○○○五四号、七十九年十二月二十八日中台评字第Ｈ○七九○七二三号商标评定书卓参，附件四），声请人不服该处分，而依法提起行政救济程序，然其所提诉愿竟为经济部各以经（80）诉六○八六三六号、经（80）诉六一○三二三号、经（80）诉六一○一一八号、经（80）诉六○六四九七号、经（80）诉六○八八二八号、经（80）诉六○九一三五号、经（80）诉六○六四七三号诉愿书驳回所诉（附件五）；声请人不服前开决定，惟所提再诉愿，亦遭行政院分别以台（80）诉三二四五八号、台（80）诉三四三八○号、台（80）诉三二四八二号、台（80）诉三二四五九号、台（80）诉三二四九一号、台（80）诉三三○二○号及台（80）诉二二九六○号决定驳回（附件六）；依法提起之行政诉讼又遭行政法院分别以八十一年度判字第一六八号、八十一年度判字第六一九号、八十一年度判字第六一八号、八十一年度判字第二六○号、八十一年度判字第一二一号、八十一年度判字第一七六号、八十一年度判字第一七五号判决驳回（附件七）。声请人先以前开判决之适用法规显有错误为由，依法提起再审之诉，惟亦遭行政法院以八十一年度判字第八七三号、八十一年度判字第九一六号、八十一年度判字第九○○号、八十一年度判字第八九一号判决驳回（附件八）；继则以该原判决、再审判决适用之法律有抵触宪法，应属无效，是其适用法律显有错误为由，复提起再审之诉，惟仍遭行政法院以八十一年度判字第一六一九号、八十一年度判字第一七二四号、八十一年度判字第一六五○号、八十一年度判字第一六四五号判决，认前开原判决适用之商标法第五十二条第一项、第三十七条第一项第十二款之规定，并未抵触宪法，而驳回声请人所提再审之诉（附件九）。
（三）惟按商标法第三十五条第一项规定：“申请商标注册，应指定使用商标之商品类别及商品名称，以申请书向商标主管机关为之。”第三十七条第一项第十二款规定：“商标图样有左列情形之一者，不得申请注册：‥‥‥十二‥‥‥近似于他人同一商品或同类商品之注册商标，及其注册商标期满失效后未满二年者。‥‥‥”及第四十一条第一项规定：“商标主管机关于申请注册之商标，经审查后认为合法者，除以审定书送达申请人外，应先刊登商标主管机关公报，俟满三个月别无利害关系人之异议，或异议经确定不成立后，始予注册。”可见我国系采商标注册主义，商标图样须经注册始取得专用权，又申请注册之商标是否合于法定要件，先则主管机关依法有审查之义务，如经主管机关审查后，认该申请注册之商标确已具备法定要件，依前开规定，仍先刊登于商标主管机关公报，即现由经济部中央标准局发行之“商标公报”，公告期间利害关系人如认该商标有不得注册之情形时，得向主管机关提出异议，若公告期满无人异议，该商标始得准予注册，则商标申请注册之程序可谓十分严谨。依此严谨之审查程序而取得之商标专用权，系属无体财产权，依宪法第十五条规定，应予保障。
（四）然依商标法第五十二条第一项之规定：“商标之注册违反第三十一条第四项、第三十六条、第三十七条第一项或第四十二条第二项后段之规定者，利害关系人得申请商标主管机关评定其注册为无效。”则商标经核准注册者，如有商标法第三十七条第一项第十二款规定，商标图样“近似于他人同一商品或同类商品之注册商标”之情形，仍得因利害关系人之申请，由商标主管机关评定为“无效”，认其自始未取得商标专用权，如此将使信任商标主管机关审核结果之商标专用权人，因确信其享有商标专用权，而致力商标推广所支出之人力、物力付之一炬，甚而有评定人得因此将其评定后为主管机关认定为无效之商标重行注册，坐享其成，以得不当利益之不公平情形产生，违背宪法第十五条保障财产权规定者，莫此为甚。况商标之申请注册，商标主管机关于审定该申请注册之商标是否合于法定要件时，应已就该商标有否与前已注册使用于同一或同类商品之商标构成近似，依法予以审酌，而其既经审定准予公告，则该商标应与前已使用于同一或同类商品之注册商标皆未构成近似，又经公告期满无人异议，更可确认该商标申请人因此所取得者为确定之商标专用权，应不得再对之申请评定，甚而评定其注册为“无效”，否则无异将主管机关审查之疏漏所生之不利益，全数由申请人负担。况商标近似与否，过于主观，可能因审查人员之不同而有互异之认定标准，商标注册申请时之审查人员认该二商标不构成近似，评定时之委员则未必持相同之见解，此由附件三、附件四所示商标主管机关就同一评定事件，有前后两极之看法，即可足证，如此将人民财产权存废系于审查委员一己之主观见解之规定，无法对人民财产权予以应有之保障，其违反宪法第十五条之规定，即系彰彰明甚。
（五）况退而言之，纵认就已注册之商标提出评定系基于宪法第二十三条之精神所为之规定，惟揆诸商标法第五十二条第一项规定：“商标之注册违反第三十一条第四项、第三十六条、第三十七条第一项或第四十二条后段之规定者，利害关系人得申请商标主管机关评定其注册为无效。”及第五十三条规定：“商标之注册违反第四条、第五条、第二十二条、第三十一条第四项、第三十六条、第三十七条第一项第十一款或第四十二条第二项后段之规定者，自注册公告之日起已满二年者，不得申请或提请评定。”可见得由利害关系人就已注册之商标提起评定之事由中，除以商标之注册违反商标法第三十七条第一项规定为由而提起者外，其他得申请评定之事由，皆有二年除斥期间之适用，矧引该等规定，并与第三十七条第一项第十二款之商标近似部分之规定，比较如后：
第三十一条第四项规定：
“商标专用权人受第一项撤销处分确定者，于撤销之日起三年以内，不得于同一商品或同类商品申请注册、受让或经授权使用相同或近似于原注册之商标。”
第三十六条规定：
“二人以上于同一商品或同类商品以相同或近似之商标，各别申请注册，应准最先申请者；其在同日申请而不能辨别先后者，由各申请人协议让归一人专用；不能达成协议时，以抽签方式决定之。”
第四十二条规定：
“审定商标自行变换或加附记，致与他人使用于同一商品或同类商品之注册商标构成近似而使用者，商标主管机关得依职权或据利害关系人之申请撤销原审定（第一项）。商标主管机关依前项规定撤销前，准用第三十一条第三项之规定；撤销处分确定者，准用第三十一条第四项之规定（第二项）。”
第三十一条第四项及第四十二条第二项后段规定商标被撤销之事由，均系因专用权人本身故违商标法规定所致，然因违反第三十七条第一项第十二款规定致商标被评定为无效之商标专用权人，纯属善意无过失之专用权人，依“举重明轻”原则，因违反商标法第三十七条第一项第十二款规定被申请评定者，更应设有除斥期间之规定，以保障依合法程序取得专用权之商标专用权人；又第三十六条规定与第三十七条第一项第十二款规定之情形实属近似，而以违反第三十六条规定被申请评定者，商标法第五十二条有除斥期间之规定，则以违反第三十七条第一项第十二款规定为由被申请评定者，未有除斥期间之规定，显系立法疏漏，并与宪法保障人民财产权之精神有悖。
（六）两商标是否构成近似，如商标主管机关于受理注册申请时未能审核确定，则申请在后之商标专用权人，于申请注册时更无法得知其申请注册之商标有与他人之注册商标构成近似，待其取得商标专用权，并因其专用权而将商标使用于其商品，以表彰该商品系其所生产、制造、加工、拣选、批售或经纪，且为提高其商品之知名度以增加商品于市场之竞争力，所致力于商标之推广而投资之人力、物力，一朝因商标为申请注册在前之专用权人依法提起评定而被作为“无效”，则皆化为泡影，如此对申请在后之商标专用权人之财产权欠缺保障之商标法第五十二条第一项以商标之注册违反第三十七条第一项第十二款前段以近似于他人同一商品或同类商品之注册商标，不得申请注册，得于商标注册后由商标主管机关或利害关系人对该商标提起评定之规定，实已发生有否抵触宪法第十五条规定之疑义，况声请人被评定为无效之前揭商标，与利害关系人在兴公司据以评定之商标，于评定申请时已并存于市场上有二年馀，以当时声请人之知名度及于成衣市场上之产品占有率，消费者就声请人被评定之各商标与据以评定之商标，显已易于分别，无构成近似之虞，惟依商标法第五十二条第一项规定，仍得对该等商标提出评定，甚至无除斥期间之限制，配合商标法就商标专用权之延展无次数之限制规定以观，无异认后申请注册之商标，如有与前申请注册之商标构成近似，仍可能于注册取得商标专用权后十年、二十年甚至百年后，被评定其商标注册为“无效”，此等无法保障申请在后取得商标专用权人依法取得之财产权之规定，有无抵触宪法第十五条及第二十三条规定，确有疑义，非由 钧院大法官会议就商标法第五十二条第一项以商标注册违反商标法第三十七条第一项第十二款近似于他人同一商品或同类商品之注册商标，不得注册之规定，解释为违宪，不能保障声请人宪法所保障之财产权。
三、有关机关处理本案之主要文件及其说明：
（一）主要文件：（均为影印本)
1.经济部中央标准局七十九年七月十六日中台评字第七九○三八二号、同年七月十七日中台评字第七九○一五八号、同年九月十四日中台评字第七九○五二四号、同年七月十六日中台评字第七九○三八九号、同年九月十九日中台评字第七九○五三一号、同年九月十四日中台评字第七九○四九一号、同年九月十五日中台评字第七九○五二五号商标评定书。（如附件三)
2.经济部中央标准局八十年一月三十一日中台评字第Ｈ○八○○○六六号、同年二月九日中台评字第Ｈ○八○○○七七号、同年二月十一日中台评字第Ｈ○八○○○二七号、七十九年十二月十日中台评字第Ｈ○七九○六九六号、八十年一月二十五日中台评字第Ｈ○八○○○○八号、同年二月十一日中台评字第Ｈ○八○○○五四号、七十九年十二月二十八日中台评字第Ｈ○七九○七二三号商标评定书。（如附件四)
3.经济部经（80）诉六○八六三六号、经（80）诉六一○三二三号、经（80）诉六一○一一八号、经（80）诉六○六四九七号、 经（80）诉六○八八二八号、经（80)诉六○九一三五号、经（80）诉六○六四七三号诉愿书。（如附件五)
4.行政院台（80）诉三二四五八号、台（80）诉三四三八○号、台（80）诉三二四八二号、台（80）诉三二四五九号、台（80）诉三二四九一号、台（80）诉三三○二○号及台（80）诉二二九六○号再诉愿决定书。（如附件六)
5.行政法院八十一年度判字第一六八号、八十一年度判字第六一九号、八十一年度判字第六一八号、八十一年度判字第二六○号、八十一年度判字第一二一号、八十一年度判字第一七六号、八十一年度判字第一七五号判决。（如附件七)
6.行政法院八十一年度判字第八七三号、八十一年度判字第九一六号、八十一年度判字第九○○号、八十一年度判字第八九一号再审判决。（附件八)
7.行政法院八十一年度判字第一六一九号、八十一年度判字第一七二四号、八十一年度判字第一六五○号、八十一年度判字第一六四五号再审判决。（如附件九)
（二）说明：
1.声请人就注册第三六五七二四号及第三九一四七四号联合商标被评定为无效案行政法院所为八十一年度判字第六一九号及八十一年度判字第六一八号判决并未提起再审之诉；就注册第三九九三八八号联合商标被评定为无效案行政法院所为八十一年度判字第一二一号判决所提再审之诉已逾再审期间，遭行政法院以八十一年度裁字第四七四号裁定驳回，合先叙明之。
2.前开中央标准局之评决、经济部及行政院之诉愿及再诉愿决定，行政法院之原判决、再审判决，均系以商标法第五十二条第一项商标注册以违反商标法第三十七条第一项第十二款近似于他人同一商品或同类商品之注册商标，不得申请注册者，利害关系人得申请商标主管机关评定其注册为无效，且未规定除斥期间之违宪规定为据。
四、声请解释商标法之规定是否抵触宪法之目的：
盖宪法于第十五条明示人民之财产权应予保障，又于同法第二十三条规定，宪法所列举保障之自由权利，除为防止防碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。惟商标法第五十二条第一项规定，准商标之利害关系人于发现商标之注册有违商标法第三十七条第一项第十二款规定，即以注册商标有近似于他人于同一商品或同类商品之注册商标之情形，得向商标主管机关申请评定，且该评定之提出，未有除斥期间之规定，致注册在后之商标专用权人，确否取得商标专用权，长期处于权利未定之状态，显有违宪法第十五条规定保障人民财产权并逾第二十三条得以限制人民自由权利之必要范围，声请人因法院确定判决所适用前开有发生抵触宪法疑义之规定，而其商标专用权被评定为无效，其宪法上保障之财产权已受不法之侵害，故有请 钧院大法官会议予以解释之必要，请 钧院依宪法第一七一条规定，将商标法第五十二条第一项关于以商标注册违反商标法第三十七条第一项第十二款近似于他人同一商品或同类商品之注册商标为由，得由利害关系人向主管机关申请评定之规定，解释为与宪法抵触，以保障商标专用权人之财产权，声请人所受之不法侵害亦可获得救济。
五、声请人为响应政府鼓励国内厂商自创品牌之号召，毅然投资于自创品牌之拓展，然今将因商标法违宪之规定，致所有现已跻身名牌之列之七个联合商标，皆被评定为无效而身受其害，诚难维事理之平，故此恳祈
钧院明鉴，迅赐准予解释，以保障声请人宪法上享有之财产权，至感德便。
谨 呈
司法院 公鉴
附件：
一、在兴企业股份有限公司注册之第二一四○八六号联合商标公告影本乙件。
二、声请人所有注册第三六五七二三号、第三六五七二四号、第三九一四七四号、第三九八○三四号、第三九九三八八号、第三九九三八九号、第三九九三九○号联合商标注册证影本各乙件。
三、经济部中央标准局七十九年七月十六日中台评字第七九○三八二号、同年七月十七日中台评字第七九○一五八号、同年九月十四日中台评字第七九○五二四号、同年七月十六日中台评字第七九○三八九号、同年九月十九日中台评字第七九○五三一号、同年九月十四日中台评字第七九○四九一号、同年九月十五日中台评字第七九○五二五号商标评定书影本各乙件。
四、经济部中央标准局八十年一月三十一日中台评字第Ｈ○八○○○六六号、同年二月九日中台评字第Ｈ○八○○○七七号、同年二月十一日中台评字第Ｈ○八○○○二七号、七十九年十二月十日中台评字第Ｈ○七九○六九六号、八十年一月二十五日中台评字第Ｈ○八○○○○八号、同年二月十一日中台评字第Ｈ○八○○○五四号、七十九年十二月二十八日中台评字第Ｈ○七九○七二三号商标评定书影本各乙件。
五、经济部经（80）诉六○八六三六号、经（80）诉六一○三二三号、经（80）诉六一○一一八号、经（80）诉六○六四九七号、经（80）诉六○八八二八号、经（80）诉六○九一三五号、经（80）诉六○六四七三号诉愿书影本各乙件。
六、行政院台（80）诉三二四五八号、台（80）诉三四三八○号、台（80）诉三二四八二号、台（80）诉三二四五九号、台（80）诉三二四九一号、台（80）诉三二○二○号及台（80）诉二二九六○号再诉愿决定书影本各乙件。
七、行政法院八十一年度判字第一六八号、八十一年度判字第六一九号、八十一年度判字第六一八号、八十一年度判字第二六○号、八十一年度判字第一二一号、八十一年度判字第一七六号、八十一年度判字第一七五号判决影本各乙件。
八、行政法院八十一年度判字第八七三号、八十一年度判字第九一六号、八十一年度判字第九○○号、八十一年度判字第八九一号再审判决影本各乙件。
九、行政法院八十一年度判字第一六一九号、八十一年度判字第一七二四号、八十一年度判字第一六五○号、八十一年度判字第一六四五号再审判决影本各乙件。
声请人：吉０国际股份有限公司
代表人：吴０大
附件七（一)
行政法院判决 八十一年度判字第一六八号
原 告 吉０国际股份有限公司
代 表 人 吴０大
诉讼代理人 欧荣宜 律师
被 告 机关 经济部中央标准局
右原告因商标评定事件，不服行政院中华民国八十年十月十一日台八十诉字第三二四五八号再诉愿决定，提起行政诉讼，本院判决如左：
主 文
原告之诉驳回。
事 实
缘原告之前手高士实业股份有限公司于七十五年九月二日以“龙马兽及图ＳＥＭＰＲＥ ＵＮＩＣＯＲＮ”商标，指定指用于当时商标法施行细则第二十七条第四十四类之各种男装、女装、童装商品申请注册，作为其注册第二九四○七七号“龙马兽图（一）”商标之联合商标，经被告机关审查核准，列为注册第三六五七二三号商标，嗣关系人在兴企业股份有限公司以该商标有违注册当时商标法第三十七条第一项第十二款之规定，对之申请评定，其间系争商标申准自七十九年七月六日起移转注册予原告。被告机关评定结果为“申请不成立”之评决，关系人不服，提起诉愿，经经济部经（七九）诉字第六二六一○○ 号诉愿决定将原处分撤销，命由被告机关另为适法之评决。被告机关遂于八十年一月三十一日另以中台评字第八○○○六六号商标评定书另为“评定成立”之处分。原告不服，循序提起诉愿、再诉愿，递遭决定驳回，复提起行政诉讼，兹摘叙两造诉辩意旨如次：
原告起诉意旨及补充理由略谓：一、原告注册之系争第三六五七二三号商标图形系墨色圆形中有ＳＥＭＰＲＥ ＵＮＩＣＯＲＮ英文，下各有一星星图，内有一只ＵＮＩＣＯＲＮ，圆形下再有龙马兽三个国字，再诉愿决定附图一并非系争商标图样。二、原告商标与关系人商标有下列各点之不同，（１）原告商标为圆形，关系人商标为单马。（２）原告商标图形中有英文ＳＥＭＰＲＥ ＵＮＩＣＯＲＮ，关系人商标无英文字。（３）原告商标图形中尚有一只ＵＮＩＣＯＲＮ（麒麟、独角兽、想像中的怪兽)，关系人商标则为单马。（４）原告商标图形中尚有双白星，关于人商标无星星。（５）原告商标图形中之独角兽头中有一螺蛳状独角，关系人商标为纯马，头中无独角。（６）原告商标图形国字为龙马兽三字，关系人商标为红马二字。（７）原告商标龙马兽三字，读法系由左而右读“ㄌㄨㄥˊㄇㄚˇㄕㄡˋ”关系人商标红马二字其念法则由右而左读为“ㄏㄨㄥˊㄇㄚˇ”。（８）就观念而言，ＵＮＩＣＯＲＮ系“麒麟、独角兽、想像中的怪兽，其形如马，头中间有一螺蛳状独角”为西方神话故事书或以宗教为题材之图书中之动物，关系人商标则为现实生活中普遍习见之马匹。（９）就市场而论，原告商标注册五年来，采高价位路线，以百货公司专柜及直营店为主要销售据点，关系人则行销中东，在国内既无广告又无销售。不宁惟是，原告商标早已进军国际，于法国、香港、印尼、泰国、菲律宾、马来西亚、英国、新加坡、美国、加拿大、德国、日本、韩国等十馀国家地区申请注册，蜚声国际。由以上证据显示原告商标与关系人商标，绝无使人混同误认之虞。三、原告商标ＵＮＩＣＯＲＮ在图形内头上独角最易辨认。此外，尚有龙马兽三字中文，无论从外形、造型文字、中外文、读音、动物之种类等均迥异关系人商标，绝非近似。四、关系人于七十八年十一月间申请评定时，被告机关曾于七十九年五月二十四日举行言词辩论，当时被告机关听取辩论，经过详细审查，认两造商标不惟中、外文字有别，图形造型不同，不虞混同，非属近似商标而为“申请不成立”之评定。奈诉愿机关仅就书面审理，无临场感，致为不正确之决定。嗣被告机关改为不利原告之处分，亦非公正之评决。五、后腿双脚著地，前脚双腿跃起，尾部微扬之态样为马之普遍造形，但非跃马图所专有，亦非关系人所独创，允不得独占享用，不应因原告ＵＮＩＣＯＲＮ之态样有此造型，即指谓近似。实际上原告商标图形，除该独角怪兽外，尚有外文“ＳＥＭＰＲＥＵＮＩＣＯＲＮ”，中文“龙马兽”及独角怪兽左右各配饰一“白星”，与关系人商标仅有中文“红马”及“一传统习见之马图”相较，极易分辨，被告机关论为构成近似，难令人信服。六、被告机关处分书认定原告商标图样与关系人商标图样，有一不同处，即原告之图样ＵＮＩＣＯＲＮ“头上多一角”，但认此“头上多一角”并不重要。惟此一“多一角”正是ＵＮＩＣＯＲＮ之特征，亦为其不可或缺之器官之一，也正是系争商标诉求重点之所在，实不应予以漠视。七、原告商标销售据点普及全省各地，营业额已突破新台币壹拾亿元，为全省男装数一数二之品牌，在国际上亦极具知名度，足证原告对系争商标所付出之努力，兹遭居心叵测之厂商无论申请评定。被告机关又撤销系争商标之注册，其结果不仅使原告多年来对系争商标所费心血与金钱完全付诸流水，消费者对ＵＮＩＣＯＲＮ商标所建立之信赖感全然丧失，且严重打击国内有心自创品牌，建立国家形象之企业家之信心，有失市场交易之公平，有违政府推行自创品牌之原旨。八、请求行公开辩论以明真象。敬请撤销原处分及原决定以维法纪等语。
被告机关答辩意旨略谓：一、系争注册第三六五七二三号（被告官署误记为第三九一四七四号）“龙马兽及图ＳＥＭＰＲＥ ＵＮＩＣＯＲＮ”商标图样，其主要部分之一之龙马图形与据以评定之注册第二一四○八六号“红马及图”商标图样主要部分之一之马形，均系以头朝左、前脚跃起、后腿著地、尾巴上扬为构图，对照比较，固可见其差异，惟异时异地隔离观察，外观上难谓无使人混同误认之虞，应属近似之商标，且复指定使用于同类商品，依法自不得申请注册。二、商品之价位、销售据点、销售对象是否相同，以及是否具知名度等在判断商标之近似与否并非所问。被告机关所为之处分并无违误，敬请驳回原告之诉等语。
理 由
按商标图样相同或近似于他人同一商品或同类商品之注册商标者，不得申请注册，行为时商标法第三十七条第一项第十二款前段定有明文。而判断商标是否近似，应就其主要部分隔离观察有无引起混同误认之虞以为断，纵令两商标同时同地对照比较能见其差异，但异时异地隔离观察则不易见者，仍不得不谓为近似，迭经本院著有判例。本件系争注册第三六五七二三号“龙马兽及图ＳＥＭＰＲＥ ＵＮＩＣＯＲＮ”商标图样（见附图一）其主要部分之一为龙马兽图形，而据以评定之注册第二一四○八六号“红马及图”商标图样（见附图二）其主要部分之一为马图形，两相比较，均仅以头朝左、前脚跃起、后腿著地、尾巴上扬为构图，仔细对比固可见其差异，然异时异地隔离观察，外观上究难谓无使人发生混同误认之虞，且均指定使用于同类商品，被告机关因认属近似商标，因据以为“评定成立”之处分，揆诸首揭说明，应非无据。虽然原向主张：再诉愿决定书附图一非系争注册第三六五七二三号之商标图样，其引用错误，以及系争商标与据以评定商标，至少有繁简不一等十点不同，不应论为近似商标云云，指摘原处分及原决定违误。经查再诉愿决定书附图一虽影印不够清晰，但确系系争商标图样无误，此由原处分卷所附商标注册簿登载之审定图样资料观之极明，原告指谓再诉愿决定书引用错误，显属误会。次查系争商标图样为一墨色圆形，其中有反白之外文ＳＥＭＰＲＥ ＵＮＩＣＯＲＮ，龙马兽图及左右各一颗星星，圆形下有国字“龙马兽”三字，而据与评定商标图样，仅有国字“红马”二字，及一跃马图，细为比较，两图样繁简固有不同，但审查商标是否近似，应以其惹人注意之两商标主要部分有无引起混同误认之虞以为断。经核系争两商标图样惹人注意之主要部分系在龙马兽图及跃马图，而该两图形同以后腿著地，前脚双腿跃起，尾部微扬作为其构图，异时异地隔离观察，极相仿佛，殊难谓无使人发生混淆误认之虞，其外观自属近似。原告所谓两商标不构成近似，并无可采。又原告虽另主张：被告机关于关系人申请评定之初，曾于七十九年五月二十四日通知双方，行言词辩论，当时因有临场感，故曾作成两商标图样不构成近似而为申请不成立之评定，讵嗣后经诉愿机关撤销，命另行斟酌后，被告机关迳依书面审查，作成两商标图样近以，申请成立之评决，显有未当，以及系争商标经原告多年努力促销，其所表彰之商品遍及全省各地，在国际上亦已极具知名度，被告机关遽行评定作为无效，不但使原告所花心血与金钱付之流水，消费者信赖感完全丧失，且将严重打击国内厂商之信心，有违政府推行自创品牌之原旨云云。惟查被告机关前所作“申请不成立”之评决，既经其上级机关予以撤销命另行为适法之处分，则其未撤销前之原处分有瑕疵，灼然可见。被告机关依其上级机关之指示，另行审认，改为“申请成立”之处分，要难谓为有何违误。至原告之努力促销，系争商标是否已具知名度，均与商标是否近似之判断无关。被告机关对系争商标所为评定注册无效之处分，亦与政府提倡自创品牌之原则无关。原告不慎受让选用商标自始不当之系争商标致受损害，乃咎由自取，自无从以之作为不得评定为无效之合法依据。原告之主张均无可采。被告机关八十年一月三十一日中台评字第八○○○六六号商标评定书所为第三六五七二三号“龙马兽及图ＳＥＭＰＲＥ ＵＮＩＣＯＲＮ”联合商标之注册应作为无效之处分，并无违误。一再诉愿决定递予维持，亦无不合。原告之诉，非有理由。
据上论结，本件原告之诉为无理由，爰依行政诉讼法第二十六条后段，判决如主文。
中 华 民 国 八十一 年 一 月 三十 日
（本声请书其馀附件略）
