司法院释字第372号解释

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释字第371号

释字第372号
制定机关：中华民国司法院大法官

释字第373号

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姊妹计划: 数据项

解释字号

释字第 372 号

解释日期

民国 84年2月24日

解释争点

夫妻一方不检致他方行为过当，非当然构成“不堪同居虐待”之判例违宪？

资料来源

司法院公报第 37 卷 4 期 1-11 页总统府公报第 6001 号 3-14 页

解释文

　　维护人格尊严与确保人身安全，为我国宪法保障人民自由权利之基本理念。增进夫妻情感之和谐，防止家庭暴力之发生，以保护婚姻制度，亦为社会大众所期待。民法第一千零五十二条第一项第三款所称“不堪同居之虐待”，应就具体事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之严重性，斟酌当事人之教育程度、社会地位及其他情事，是否已危及婚姻关系之维系以为断。若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊严与人身安全者，即不得谓非受不堪同居之虐待。最高法院二十三年上字第四五五四号判例谓：“夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得请求离婚，惟因一方之行为不检而他方一时忿激，致有过当之行为，不得即谓不堪同居之虐待”，对于过当之行为逾越维系婚姻关系之存续所能忍受之范围部分，并未排除上述原则之适用，与宪法尚无抵触。

理由书

　　人格尊严之维护与人身安全之确保，乃世界人权宣言所揭示，并为我国宪法保障人民自由权利之基本理念。宪法增修条文第九条第五项规定：“国家应维护妇女之人格尊严，保障妇女之人身安全，消除性别歧视，促进两性地位之实质平等”即在宣示上述理念。此一宪法意旨，于婚姻关系及家庭生活，亦有其适用，业经本院释字第三六五号解释释示在案。婚姻系以夫妻之共同生活为目的，配偶应互相协力保持其共同生活之圆满、安全及幸福，因而夫妻应互相尊重以增进情感之和谐，防止家庭暴力之发生，不仅为维系婚姻所必要，亦为社会大众所期待。民法第一千零五十二条第一项第三款规定夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，得向法院请求离婚，旨在维持夫妻任何一方之人格尊严与人身安全。若一方受他方不堪同居之虐待，夫妻继续共同生活之目的，已无可期待，自应许其诉请离婚。所谓“不堪同居之虐待”应就具体事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之严重性，斟酌当事人之教育程度、社会地位及其他情事，是否已危及婚姻关系之维系以为断。若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊严与人身安全者，即不得谓非受不堪同居之虐待。
　　最高法院二十三年上字第四五五四号判例谓：“夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得请求离婚，惟因一方之行为不检而他方一时忿激，致有过当之行为，不得即谓不堪同居之虐待”，系说明“因一方之行为不检而他方一时忿激，致有过当之行为”，非当然构成“不堪同居之虐待”之要件。所指“过当之行为”经斟酌当事人之教育程度、社会地位及其他情事，尚未危及婚姻关系之维系者，即不得以此认为受他方不堪同居之虐待而诉请离婚。惟此判例并非承认他方有惩戒行为不检之一方之权利，若一方受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊严与人身安全之情形，仍不得谓非受不堪同居之虐待。最高法院二十三年上字第四五五四号判例意旨，对于过当之行为逾越维系婚姻关系之存续所能忍受之范围部分，并未排除民法第一千零五十二条第一项第三款规定之适用，与宪法之规定尚无抵触。

意见书

协同意见书：大法官林永谋
本解释文认最高法院二十三年上字第四五五四号判例尚不违宪，所持之论点本席完全同意；惟其因受宪法解释之体例所限，未便就民法规定之本身多所阐述。基此，爰提协同意见书如下：
民法第一千零五十二条第一项第三款规定，夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，得向法院请求离婚。此所谓“不堪同居之虐待”，系指其有致同居为不安之“情事”之意。“虐待”之概念甚广，凡予以身体上或精神上不可忍受之痛苦者均属之，非必限于有形之暴力、暴行；惟此必须其所为之虐待已达于不堪同居之程度者，始足当之。是以虐待与不堪同居间之有因果关系存在，固属当然；但其是否符合本款之规定，判断上，与其注重行为之违法性或严重性，毋宁应置重点于行为结果之影响，方属正当。如此阐释并非谓虐待行为之本身可予忽略，而系因其必须已致不堪同居之结果时，始有准予离婚之可言。故虐待行为是否已致不堪继续同居，乃其关键之所在。至行为之轻重，虽应并予参酌，但非以此为判定之绝对标准，否则，民法尽可直接规定虐待为裁判离婚之原因即可，何庸多此不堪同居之一语。又其是否达于不堪同居之程度，本因人而异，未可一概而论，亦即相同之行为，其能否继续维系婚姻关系，仍将因各人之社会地位、教育程度、宗教信仰、民情习俗而有所不同，此乃社会存在之现实，并为法律适用之对象，其与对待之公平与否无关，亦与个人平等之维护无涉，此正如价值判断，难免不因人而有歧异，无从予以齐一者然。故其为此项判断时，主观之意思固不能置之不问，但应就客观的见地观察该行为之结果确否已达于不堪同居之程度，如此方能谓与法律之本文契合，而不致两相乖离。
最高法院二十三年上字第四五五四号判例所称：“夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得请求离婚；惟因一方之行为不检而他方一时忿激，致有过当之行为，不得即谓为不堪同居之虐待”。即系对夫妻一方因另一方所引起之忿激致一时之过当行为，未可尽以此“即谓”其已达不堪同居之认定、即判断上之释示，亦即此种一时忿激所为，仍应客观的审酌其结果之影响，未可以此即行断言其已不足以继续维系婚姻关系，此与上开说明之不得仅视行为过程而不问其结果者，本属一致；而其以“...... 一方之不检......他方‘一时’忿激...... 致有过当...... 不得‘即’谓（注意！非‘不得谓’）...... ”，乃在指出相关之情状，示明此种情形仍应就其婚姻关系存续之可能性予以调查、审酌，未可一概而论，并非谓该“过当行为”绝对不属于“不堪同居之虐待”，文义至明，不容误解；亦即其系基于法律审之立场，指该行为或有可能已达于不堪同居之程度，然亦有可能尚未达到于此而仍得继续维系婚姻关系之情形；盖同一过当行为，是否已致不堪同居之结果，如前所述，乃因人而异；且此一结果能否构成离婚之原因？并非以行为完成之瞬间为准，其在诉讼上，系以事实审言词辩论终结之此一时点，该行为之结果是否依然存在者为断；而其于此一时点是否仍有此一结果之存在，依“人事诉讼程序”之特质，法院于此若有不明，亦可本于职权为实体真实之发见，并不受当事人主张之拘束，是本判例所言之“不得即谓”，其就诉讼程序之本质论，尤属有据。
其主张一有过当行为即应认其已成立不堪同居之虐待者，设若该被施以过当行为之一方，有感于自己行为之不检，愧对一向真诚待伊之他方，而认其一时忿激系自己行为不检所致，遂予原宥，而不以为意，事后和谐，双方不究以往，感情依旧，共同生活如前，并生育子女，家庭和乐，则于此情形，其所谓不堪同居，当已被阻却而未发生其结果。否则，数年之后，该被施以过当行为之一方，另有自己之原因而欲求去，是否仍可执此数年前之过当行为诉求离婚（民法就此未有除斥期间之规定─参看第一千零五十三条、第一千零五十四条）？法院若置此数年来之和谐生活于不顾（即该过当行为之虐待，并未致婚姻于不能继续维系之结果），犹认数年前之该行为，于今仍属不堪同居之虐待，判准离婚，即将现在之“果”与先前已不存在之“因”任意连结，予以适用法律，如此，何足以服人；且该诉求离婚者，于此反成无过失之一方，而其对方于本诉讼则成为有责之人，由是该诉求离婚之一方复可依民法第一千零五十六条、第一千零五十七条请求另一方赔偿，以及为赡养费之给付。天下不平之事宁有愈于此者乎！司法之公义果系如此实现乎？是知其不为相关情状之观察，藉明究竟，单以过当行为之乙端即断言其已属不堪同居虐待之见解，应非确论。
再如上述，本判例纯系就过当行为不宜即认其为不堪同居虐待之原则性释示，言简意赅，不容以私意用舍。且其本文仅谓夫妻之一方如何如何，概未言及行为不检者系夫或妻，而该过当行为亦未明载系属暴行，要无所谓忽视人格尊严与人身安全之问题；况其即使认其非属不堪同居之虐待，亦非纵容家庭暴力，或赋予某方之惩戒权，更与男女平等之维护无涉；盖过当行为之本身究有如何之法律效果，该行为人应负如何之法律责任，民、刑法另有明文之规定，未可与其是否不堪同居之判断混为一谈，尤不得谓其系予正当化；抑且过当之该行为非必系属于暴力，其自行臆测，将本判例与暴力联想，岂得谓为恰当。至男女实质平等之维护，固属要务，且为本院传统所重视者；但亦不能以此预设前提，借题发挥，指本判例为漠视男女何方之人权，否则，任何判例或法令，其消极未有叙及者，均可积极的自行臆度，指其为如何、如何。果如是，只要有权解释者之意欲所在，均可将自己之价值观具体化为宪法之规范，如此谅非国家设立释宪机关之本意？
司法判例所宣示之意旨，乃法院就特定案件所表示之法律上见解，此制度之存废与否，虽不免于仁智互见；然其具有统一各级法院关于法律适用之功能，则不可概予抹杀；而因判决本身必须受该系属案件具体事实之拘束，其非属该案件所关连之事实，究应如何适用法律，自不便于本案之外另又假设，藉以表示法律上意见，有如法学论文之将社会上所存在之问题一一予以检讨者然，否则将不成其为审判机关。因是，判例所未叙及者，究采何种观点？其趋向焉在？自非将相关之前后判例予以观察不为功，此亦即判例体系可贵之所在；倘仅执其中之一以论其他，并即批评其未尽所有问题者，其去判例制度之本旨远矣！兹最高法院历年来关于“不堪同居虐待”之阐释，如三十二年上字第一九○六号判例：“...... 行为是否可认已受不堪同居之虐待，应斟酌当事人之地位、教育程度及其他情事定之...... ”、三十四年上字第三九六八号判例：“...... 所谓不堪同居之虐待，系指以身体上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪继续同居者而言，如非客观的已达于此程度，不容一方以主观之见解，任意请求离婚”、六十九年台上字第六六九号判例：“夫妻结合应立于两相平等之地位，维持其人性之尊严，本件两造为夫妻，被上诉人强命上诉人下跪，头顶盆锅，难谓无损于人性之尊严，‘倘’（注意此字，仍非可一概而论）上诉人因此感受精神上重大痛苦，尚不能谓其未受被上诉人不堪同居之虐待”等等，均系要求应视各种情状予以客观的判断，前后可谓一贯，且与学说亦无何龃龉。其主张同一行为不问何人均应齐一结论者，非特与法条之本旨不符，且亦非维护男女两性实质平等所当为。
关于离婚之立法趋势，固已从有责主义、绝对主义、列举主义演进为破绽主义（即目的主义）、相对主义、例示主义；但其采取单一之主义者，仍不多见，此观之瑞士民法、前德国婚姻法，现行德国民法与日本民法有关离婚之规定即明。而我国于七十四年修正公布施行之民法第一千零五十二条，将原有之十款订为第一项，另又增订第二项“有前项以外之重大事由，难以维持婚姻者，夫妻之一方得请求离婚；但其事由应由夫妻之一方负责者，仅他方得请求离婚。”此当系以目的主义、概括主义兼采列举主义、有责主义（不治恶疾、重大不治之精神病及生死不明已逾三年者除外 )。毕竟离婚之立法殊无从脱离本国历史、文化等背景之影响，其关于此之解释与运用，亦不能无视于本国之社会制度，特别是家族制度、经济制度、宗教信仰暨国民性等等，否则，高谈无实，其不与国情相扞格者几希！离婚既系社会性的法秩序、即婚姻关系之废绝，自有其社会性、伦理性之责任存焉，是以离婚之请求仍不得违反公平与正义，民法全体（包括身分法）最高指导理念之诚实信用原则，于此要仍有其适用。兹我国民法第一千零五十二条第一项第三款既仍列举“夫妻之一方受他方不堪同居之虐待”为裁判离婚原因之一，则其是否合乎此一要件，当应根据法律规定之本身予以观察，并基于诚信原则为法律之适用，要不得与该法条第二项之规定两相混淆。至若其系依据该法条第二项请求者，则属另一事。然其离婚之原因若系出于自己者，倘仍予宽容，其在法的感情上是否妥适，非无疑问。
总之，夫妻因情感之结合而营共同之生活，鹣鹣比翼，相亲相倚，此乃人世之常态，万一偶有勃谿，甚或双方反目，其所遭之事、所遇之变不一，确否恩款难洽，分义当尽？倘不加探究，即欲将之均一视之，而不问其他，定将不免与社会之现实相乖隔。前述最高法院二十三年上字第四五五四号判例，就过当之行为即示明系“一时忿激”，故而“不得即谓”，其意要在此种情形未必概已恩断义绝，应就其他情状并予审酌，视各自之情况而定。其析义穷理，固深且微，不宜离析文句，杂之私意，以臆见论断。
协同（含部分不同）意见书　　　　　　　　大法官苏俊雄
本件解释以民法第一千零五十二条第一项第三款所称“不堪同居之虐待”，应就具体案件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之严重性，斟酌当事人之教育程度、社会地位及其他情事，是否已危及婚姻关系之维系所能容忍之范围以为断；若受他方虐待已逾越夫妻通常所能容忍之程度而有侵害人格尊严与人身安全者，即不得谓非受不堪同居之虐待，而认最高法院二十三年上字第四五五四号判例谓：“夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得请求离婚，惟因一方之行为不检而他方一时忿激，致有过当之行为，不得即谓不堪同居之虐待”，并未排除上述原则之适用，与宪法并无抵触。此就一般人格权及婚姻之合理保障而言，固值赞同；惟一时忿激之过当行为，若已达侵害“人性尊严”之程度，而有否定自由之人格或威胁健康与生命之情形，即为宪法秩序所不容许，法院应适用“人性尊严绝对性保障原则”，直接认定其为“不堪同居之虐待”。上开判例之意旨，于此等情形，未立即作出基于国家保护义务所为之认定，与宪法保障“人性尊严”之意旨未合，就此部分应加以限制，不予援用。兹就相关论点暨其理由分述如下：
一 “人性尊严”不可侵犯，乃是“先于国家”之自然法的固有法理，而普遍为现代文明国家之宪法规范所确认。宪法保障基本人权，对于每一组织构成社会之个人，确保其自由与生存，最主要目的即在于维护人性尊严。盖人类生存具有一定之天赋固有权利；在肯定“主权在民”之国家理论下，乃将此源诸人类固有之尊严，由宪法加以确认为实证法之基本人权。“人性尊严”（Menschenwuerde）不可侵犯是最高的法律价值，各国宪法有设明文加以宣示者，如德国基本法第一条第一项谓：“人性尊严不可侵犯性，所有国家之权力必须尊重与保护之。”日本宪法第十三条谓：“所有国民，均以个人地位而受尊重。”其意旨亦在宣示保障人类尊严之原理（注一）。我国宪法虽未明文宣示普遍性“人性尊严”之保护；但是此项法益乃基本人权内在之核心概念，为贯彻保障人权之理念，我国宪法法理上亦当解释加以尊重与保护。
世界人权宣言之前言第一句即谓：“鉴于人类一家，对于人人固有尊严及其平等不移权利之承认确保系世界自由、正义与和平之基础；”而第一条亦明白揭示：“人皆生而自由；在尊严及权利上均各平等。人各赋有理性良知，诚应和睦相处，情同手足。”世界人权宣言是会员国本身及其所辖人民均应永享咸遵之国际宪章，我国亦为签署国之一。为维护民主宪政国家之形象，国家亦应尽保障国际人权之义务。
二人性尊严之权利概念及其不可侵犯性，有要求国家公权力保护与尊重之地位。在个人生活领域中，人性尊严是个人“生存形相之核心部分”（Kerndereich pr-ivater Lebensg estaltung），属于维系个人生命及自由发展人格不可或缺之权利，因此是一种国家法律须“绝对保护之基本人权” （unter dem absoluten Sc-hutz desGrundrechts ）。这种“生存尊严”与一般人格权保护之具有社会性，必须就具体情事，衡量是否对于维系家庭或社会关系可得容忍之情形而断者不同；人性尊严被侵犯者，国家法律有绝对予以保护之必要，并无以社会性容忍之要求或情事之衡量，为其正当化或阻却违法之理由（注二）。因此在宪法保障之基本人权与自由之价值体系中，人性尊严可谓是至上之价值理念，有受国家“优先保护”之地位（注三），法理上并要求人人以自我之责任，对此固有之价值加以肯定（注四）。从而，人性尊严无抛弃或任意处分性；对于其侵犯行为，亦不得再待审酌有无社会容忍性，而应直接以客观评断是否已经构成危害到人性尊严，决定是否加以国家保护。
三对于解释文中所指，夫妻之间侵害一般人格权或人身安全，非属国人生存形相之核心部分者，则尚未至侵犯人性尊严之程度；其是否可谓不堪同居之虐待，自应本其具体之情节，衡量其社会相当性而断，并不适用绝对保护原则。这是国家考虑到其他家庭及社会关系之一般利益，应行之措施，与宪法保障男女平等及一般人格权之意旨，不相违背。惟对一般人格权及人身安全之保障，尚必须注意到“人性尊严”之不可侵犯原则之适用。若其一方过当之行为，有否定自由之人格以及威胁健康与生命者，应解为宪法上所不容许，而须即刻受到国家绝对之保护（注五）。本号解释文谓：“若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊严与人身安全者，即不得谓非受不堪同居之虐待”，其解释意旨，亦即在肯定“人性尊严”不受侵犯之原则。惟人性尊严一旦受到侵犯，法院有优先积极保护之义务。因此，解释文应更进一步补充明确宣示此项绝对保护之意旨；此乃本协同意见书所持部分不同意见之理由依据之所在。
四最高法院二十三年上字第四五五四号判例谓：“夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得请求离婚，惟因一方之行为不检而他方一时忿激，致有过当之行为，不得即谓不堪同居之虐待”，虽未排除上述之一般人格权与人身安全之保护及维护婚姻家庭关系二者间之衡量原则之适用，但对一时忿激之过当行为，若已达侵害“人性尊严”之程度，而危及其生存与人格之核心价值者，未适用国家绝对保护之原则，即与上述宪法保障“人性尊严”之意旨，尚有未合，有补充明确加以宣示之必要。爰提出部分不同之解释文如左：
维护人格尊严与确保人身安全，为我国宪法保障人民自由权利之基本理念。增进夫妻情感之和谐，防止家庭之暴力，亦为社会大众所期待。民法第一千零五十二条第一项第三款所称“不堪同居之虐待”，应就具体事件，衡量夫妻之一方所受侵害之严重性，斟酌当事人之教育程度、社会地位及其他情事，是否已危及婚姻关系之维系以为断。若受他方虐待已逾越夫妻通常所能容忍之程度而有侵害人性尊严者，即不得谓非受不堪同居之虐待。最高法院二十三年上字第四五五四号判例谓：“夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得请求离婚，惟因一方之行为不检而他方一时忿激，致有过当之行为，不得即谓不堪同居之虐待”，并未排除上述原则之适用，与宪法并无抵触。惟“人性尊严”不可侵犯，乃“人类固有之基本人权”，为宪法应予保障之最高法益，与一般人格权及自由之保障，兼具社会性而有其相当之限制者不同。人性尊严被侵犯者，国家法律有绝对予以保护之必要，不得再以社会性容忍之要求或情事之衡量，为其正当化或阻却违法之理由。对于上开判例所谓一时忿激之过当行为，若已逾越侵害“人性尊严”之程度，而否定自由之人格以及威胁健康与生命者，应解为宪法所不容许，而适用“人性尊严绝对性保障原则”，即以认定为“不堪同居之虐待”。上开判例之意旨，未立即积极反应国家绝对保护之原则，与宪法保障“人性尊严”之意旨未合，就此部分，应不予援用。
注一：参照芦部信喜著、李鸿禧译：宪法，八十四年月旦出版社，页一○○
注二：德国联邦宪法法院判决(BverfGE 34,238)
注三：德国联邦宪法法院判决(BverfGE 27, 6)
注四：德国联邦宪法法院判决(BverfGE 45, 228)
注五：日本昭和三三年八月二○日大阪地方裁判所宪法判例，司法院印行：日本宪法判例译本，第二辑，页一一四。
部分不同意见书：　　　　　　　大法官戴东雄、施文森
本件依可决人数作成之解释，认为最高法院二十三年上字第四五五四号判例谓：“夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得请求离婚，惟因一方之行为不检而他方一时忿激，致有过当之行为，不得即谓不堪同居之虐待”，与宪法尚无抵触，其主要理由为“过当之行为逾越维系婚姻关系存续所能忍受之程度”并不排除不堪同居之虐待之适用。而其所谓行为是否过当，系就具体事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之严重性，斟酌当事人之教育程度、社会地位及其他情事，是否已危及婚姻关系之维系以为断。依解释文之意旨，一方人格尊严与人身安全受他方侵害是否已逾越夫妻通常所能容忍之程度，而构成不堪同居之虐待，系于当事人之教育程度、社会地位及其他情事而有不同。本席等认为本解释积极上尚不足以阐扬维护人性尊严与确保人身安全为我国宪法保障人民自由权利之基本理念；消极上容易导致夫妻之一方有过咎，他方即有惩戒权之误解，不足以防止婚姻暴力，及促进婚姻生活之和谐。兹提出不同之解释文并叙理由于后：
一民法于第一千零五十二条第一项列举十款离婚原因，同时于第一千零五十三条及第一千零五十四条分别规定排除行使离婚请求权之事由，但民法第一千零五十二条第一项第三款及第四款之虐待事由，并无如此规定。其立法意旨在于人性尊严与人身安全为宪法所保障人民之基本权利，事关重大，不容有所侵犯。
二从我国离婚法之立法趋势观之，民国七十四年民法亲属编修正时，于第一千零五十二条增列第二项前段有重大事由难以维持婚姻者，夫妻之一方得请求离婚，即以婚姻破裂为离婚之概括原因，是以我国民法对于判决离婚之原因，已由有责主义改采目的主义为主；从严格列举之绝对离婚主义，改采概括例示之相对离婚主义。亦即婚姻应以夫妻生活圆满为目标，一旦婚姻破裂难以维持者，双方纵无过失均得请求离婚。上揭目的主义及概括例示之离婚原因，无非在表示离婚原因之从宽认定，此亦为现代先进国家离婚法之新趋势，日本民法第七百七十条、瑞士民法第一百四十二条、德国民法第一千五百六十五条之规定可得明证。
三由此可知，立法者于修正离婚法时，对婚姻生活之维持，以夫妻感情之融洽为主要前提。男女共营家庭生活，应基于两性平等，互敬互谅。倘一方对于他方有辱骂或施暴，致使受虐待者已超出其所能容忍之范围而诉请离婚者，则基于夫妻情感之破裂，同时基于宪法上保护人性尊严及人身安全之意旨，即应认为已构成民法第一千零五十二条第一项第三款所称不堪同居之虐待。我国旧律例基于妻以夫为天之思想，夫对妻尚有所谓夫权，即妻有过咎，夫得教令并惩戒之；反之，则无。是以显示男女之不平等。民国十九年制定民法亲属编时，基于两性平等，夫权不复存在。现行民法中，有关惩戒权，仅有第一千零八十五条之规定，即父母得于必要范围内惩戒其子女。且该惩戒权仅限于必要范围内而不得过当，否则受亲权之纠正与停止。夫妻之一方行为不检，纵然严重至通奸或重婚，他方仅能依民法第一千零零一条但书以正当理由拒绝同居或依民法第一千零五十二条诉请离婚。但不得因他方有过咎而迳予辱骂、施暴或拘禁之虐待，以为惩戒或报复。准此，最高法院二十三年上字第四五五四号判例既易导致夫妻一方有过咎，他方即有惩戒权之误解，间接助长婚姻暴力，亦与世界各国目前正积极防止婚姻暴力之世界潮流背道而驰。揆诸最高法院历年来其他有关不堪同居虐待之判例，对于一方所施之于他方之身体上或精神上不可忍受之痛苦，率皆认其已构成不堪同居之虐待，并不以其行为有过当为必要，且亦未见有过当行为却仍认为其尚不构成不堪同居之虐待。六十九年台上字第六六九号判例尤能体认时代之脉动，以两性平等及人性尊严等宪法上保障基本人权之精神为判断原则。是以本席等基于保障基本人权，并遏止婚姻暴力之立场，认为：一有该判例所称之过当行为时，应即谓不堪同居之虐待。
四综上所述，本席等认为本件应做成如下之解释文始属适当：
维护人性尊严与确保人身安全为我国宪法保障人民自由权利之基本理念。我国民法第一千零五十二条第一项第三款不堪同居之虐待，为诉请离婚事由之一，此事由无如通奸或重婚得为宥恕或有除斥期间之规定，其立法意旨亦遵循此理念。夫妻感情之融洽，防止婚姻暴力之发生，为维系婚姻生活之本质目的。男女于结婚后，为共营美满之婚姻生活，彼此固应有适度之忍让，但一方以辱骂或暴力加诸他方，而逾越夫妻间通常所能忍受之程度，使他方人性尊严或身心安全受侵害，致夫妻感情破裂者，即构成民法第一千零五十二条第一项第三款所称“不堪同居之虐待”。最高法院二十三年上字第四五五四号判例谓：“惟因一方之行为不检而他方一时忿激，致有过当之行为，不得即谓不堪同居之虐待”，其对有过当之行为，认为“不得”即谓不堪同居之虐待，与民法第一千零五十二条第一项第三款之立法意旨相抵触，且与现代离婚法新趋势不符，更与宪法保障基本人权之精神相违背，不应再予援用。

相关附件

抄李０兰声请书
受文者：司法院
主旨：为台湾高等法院七十九年度家上字第一七四号离婚事件民事判决，所适用之最高法院二十三年上字第四五五四号判例，有抵触宪法保障男女平等及人民自由权利疑义，谨声请钧院大法官会议解释，请鉴核。
说明：
一、本件事实经过：
（1）声请人与陈０云于六十八年间结婚，讵自七十八年九月中旬起，陈０云即借口连续殴打声请人致伤，有验伤诊断书可资佐证。因此依民法第一千零五十二条第一项第三款受不堪同居之虐待为理由请求判决离婚，经台湾板桥地方法院审理以后，认为虐待属实，而以七十九年度婚字第一一六号民事判决准许离婚（见附件一）。
（2）相对人陈０云对此判决提起上诉，经台湾高等法院以七十九年度家上字第一七四号民事判决，原判决废弃，将声请人在第一审请求离婚之诉驳回。所持理由系相对人陈０云于七十九年二月四日以电话筒、拖鞋殴打声请人，致使声请人左上臂、左臂、左手背、右手背、左大腿、右大腿、外阴部上方等处瘀血，右上腹外侧擦伤，并撕破牛仔裤。又声请人于七十九年八月二十日返家取衣物时，亦遭相对人殴伤，致右腋下瘀血，左大腿擦伤等情，均属事实。惟相对人陈０云辩称，七十九年二月四日殴打声请人系因怀疑声请人与第三人王０信有不正常往来，发生争执所致，此项婚外情有证人徐０琴（王０信前妻）及台湾板桥地方法院检察署七十九年侦字第四九五二号起诉在案。因此引用最高法院二十三年上字第四五五四号判例即：“按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，固得请求离婚，惟因一方之行为不检，而他方一时忿激，致有过当行为，不得即谓不堪同居之虐待。”认为声请人既有婚外情，相对人一时忿激，纵有过当行为尚不得谓有不堪同居之虐待。七十九年八月二十日又殴打声请人系非出于惯行，伤势亦轻微，客观上亦未至不能忍受之程度（见附件二）为其论据。
（3）声请人不服其判决向最高法院提起上诉，最高法院则以八十年度台上字第一四四七号民事裁定谓上诉内容系就原审取舍证据，认定事实之职权行使，指摘不当，而未具体表明合于不适用法规、适用法规不当之情形，应认上诉为不合法，从程序上驳回声请人之上诉（见附件三）。
（4）后来该起诉案件，经台湾板桥地方法院八十一年度易字第二三八三号刑事判决无罪确定（见附件四），但民事判决已无救济之途。
二、对本案所持之立场与见解：
（1）台湾高等法院七十九年度家上字第一七四号民事判决认定声请人有婚外情，不外以证人徐０琴之陈述及台湾板桥地方法院检察署七十九年侦字第四九五二号起诉事实为凭。按检察官之起诉，无非以有犯罪嫌疑而已，并非犯罪事实已经确定之确定判决，其间之差异实有千里。台湾高等法院七十九年度家上字第一七四号民事判决，竟采此未确定之事实为据，引用最高法院二十三年上字第四五五四号判例，驳回声请人请求离婚之诉，其采证已有违背证据法则，最高法院未予纠正外，复认为适用该判例并无违背法令，实难信服。
（2）按中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等，又凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序、公共利益者，均受宪法之保障，中华民国宪法第七条、第二十二条定有明文。殴伤人身系侵害人民之自由及权利，无论男女均应受宪法之保障，不因其男女之身分系夫妻而有异。亦即夫无论基于何种理由，均无殴打妻之权利，反之亦是，才合于宪法第七条法律上男女平等之规定，也才符合宪法第二十二条保障人民自由及权利之规定。
（3）兹查最高法院二十三年上字第四五五四号判例，系只要妻之行为有不检之情形，则准许夫殴打妻而不为虐。如是者，恶夫当可随时借口妻之行为不检，而殴打妻，而为妻者只有忍受无奈。这岂是宪法保障男女平等、人身自由权利之本旨。上揭判例意旨，实有抵触宪法第七条、第二十二条之规定，应予废止，当无疑义。
（4）按该判例系在民国二十三年作成，现在已经系八十二年，其间相差六十年，当时社会环境、习俗、思想，与现在开放之社会环境、思想之变迁、价值观等，已大异其趣，尤其宪法之颁布，男女平等及人民之自由权利，获得保障，女权运动蓬勃发展之今天，最高法院二十三年上字第四五五四号判例，实有违时代潮流，与宪法第七条、第二十二条所保障之权利抵触。
三、声请解释宪法之目的：
（1）宪法第七条男女平等权及第二十二条人民之自由权利，系为保障人民法律上地位之实质平等，实不容夫可借口妻之行为不检而加以殴打，或认为殴打非出于惯行而予以纵容。是该最高法院二十三年上字第四五五四号判例，应予废止，不再援用，以贯彻宪法保障男女平等及人民自由权利之意旨。
（2）按大法官会议之解释，有拘束全国各机关及人民之效力，各机关处理有关事项，应依解释意旨为之，违背解释之判例，当然失其效力。人民受不利确定终局裁判者，得以该解释为再审或非常上诉之理由。因此声请解释，以便对台湾高等法院七十九年度家上字第一七四号民事判决，声请救济。
四、为此恳请
钧院鉴核，赐准解释宪法，以保人权，至祷。
附件：
一、台湾板桥地方法院七十九年度婚字第一一六号民事判决。
二、台湾高等法院七十九年度家上字第一七四号民事判决。
三、最高法院八十年度台上字第一四四七号民事裁定。
四、台湾板桥地方法院八十一年度易字第二三八三号刑事判决。
声请人：李０兰
中华民国八十二年四月十五日
附件二：台湾高等法院民事判决七十九年度家上字第一七四号
上诉人陈０云
诉讼代理人纪０东
被上诉人李０兰
右当事人间请求离婚事件，上诉人对于中华民国七十九年六月十三日台湾板桥地方法院七十九年婚字一一六号第一审判决提起上诉，本院判决如左：
主文
原判决废弃。
被上诉人在第一审之诉驳回。
第一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
事实
甲、上诉人方面：
一、声明：求为判决如主文所示。
二、陈述：除与原判决记载相同者予以引用外，补称：
（一）上诉人系独资经营三台车床，雇用三位工人之地下工厂，又与其二兄陈０辉合伙经营以其妻陈张０云名义开设之正大螺丝厂，每月平均有约新台币十万元之收入，被上诉人则专业于理发厅上班，每月有多少收入，上诉人从不曾过问，于七十四年间购置现住用之第五层公寓，一家生活堪称小康。
（二）长子陈０杰肄业国小，次子就学幼稚园，平时除例假日外均上学，而家务如三餐炊事、洗衣、小孩之上下学及起居等亦均由上诉人在工作之馀抽空予照料，而被上诉人则仅上班理发厅外，无所事事，消闲逍遥自在，致生淫欲而有婚外情。
（三）被上诉人之婚外情系因于今年二月四日其情夫王０信之前妻徐０琴，于被上诉人适送其母回家出去时，打电话欲与被上诉人谈判关于被上诉人如与其情夫王０信婚嫁后要善待王０信之二女之事时，电话经上诉人之侄女陈０萍接交上诉人接听而事机败露，遂借机于二月六日离家，无中生有，借题发挥，告上诉人离婚，以达其与情夫婚嫁之目的。
（四）王０信离婚后留有二女，一旦与被上诉人结婚，两造之二子与王０信之二女必然合不来，原判决竟将两造之子由被上诉人监护，显然违法。
（五）七十九年二月四日上诉人之二兄陈０辉夫妇偕同子女及朋友陈０亭来作客而适被上诉人之母何０娘要回家由被上诉人送其出去时，被上诉人之情夫王０信之前妻徐０琴来电话欲与被上诉人谈判，上诉人始获悉被上诉人之婚外情，乃于被上诉人回来时，责问其事之际，被上诉人随为表示其清白，而演欲以头碰壁之举，使上诉人眼明手快，出手抓住被上诉人裤腰部予以阻止，致其冲力加上上诉人之抓力，而撕破被上诉人之牛仔裤，上诉人虽因伤害及毁损罪，经钧院刑事庭分别判处拘役伍拾日，罚金贰仟元，但系因被上诉人行为不检所引起，两造于结婚十一年来，仅此一次磨擦，在客观上应未达不堪同居之程度，被上诉人请求离婚无理由。
三、证据：
除引用原审提出之证物外，并补提起诉书、不起诉处分书、刑事判决影本各一件、所得扣缴凭单一份、送货单影本十四纸。
乙、被上诉人方面：
一、声明：
（一）上诉驳回。
（二）第二审诉讼费用由上诉人负担。
二、陈述：除与原判决记载相同者予以引用外，补称：
（一）上诉人曾殴打被上诉人三次，第一次在七十八年九月中旬，因王０信载被上诉人回去，为上诉人看到，即打被上诉人。第二次在七十九年一月二十九日，被上诉人载其母亲回去后返家，一进门上诉人即殴打被上诉人，上诉人以为被上诉人又出去跟王０信在一起。第三次是在七十九年二月四日，上诉人责问伊为何离家出走（因被上诉人曾于七十九年一月三十日、一月三十一日离家二天）。上诉人每次打被上诉人都是为了王０信的关系。
（二）又于七十九年八月二十日被上诉人欲返家取回其所属之特有财产时，恐再遭凌辱，会同三重市碧华街派出所管区警员祝先生前往，惟又遭上诉人殴打成伤，致被上诉人右腋下三处瘀斑各约二×一公分、左大腿擦伤一×○．二公分，且所属物品、化妆品、高级服饰、外国铜币、护照、自用执照等皆遭上诉人藏匿，上诉人重施暴行，亦无夫妻情念。
（三）上诉人与被上诉人结婚后，在被上诉人协助下，设立车床工厂，但因生意不佳，未雇用工人，只上诉人一人在做，收入难于维持。所称在正大螺丝厂工作，是为了报劳保，并非真实。被上诉人之财务状况较上诉人宽裕，二子由被上诉人监护，较为妥善。
（四）证人徐０琴于一审讯问时表示系于七十九年元旦打电话约被上诉人至三重市金国戏院边红绿灯下餐厅如何善待其二女云云与上诉人所陈时间为七十九年二月四日有所不同，可见上诉人与证人徐０琴之所言皆不确实，不足采信。三、证据：除引用原审提出之证物外，并补提板桥地方法院刑事判决、诊断书、取物条影本各一份。
理由
一、本件被上诉人主张上诉人因怀疑伊与诉外人王０信有不正常关系，先后于七十八年九月中旬，七十九年一月二十九日殴打被上诉人，同年二月四日再殴打被上诉人，并恐吓要杀害全家，烧房子，毁损被上诉人之牛仔裤，将被上诉人拘禁于房间内四十小时，禁穿衣服，禁止其睡眠等虐待，已达不堪同居之程度，并有杀害被上诉人之意图，依民法第一千零五十二条第三、六款请求判决离婚。又上诉人最近一年来喜于被上诉人月事来临时，强暴被上诉人，属民法第一千零五十二条第二项之“有前项以外之重大事由，难以维持婚姻”之情事，亦得请求判决离婚。及被上诉人经济较上诉人宽裕，上诉人缺乏爱心，请求两造所生之子陈０杰、陈０彦由其监护等语。
二、上诉人则否认有殴打，恐吓及拘禁被上诉人情事，辩称被上诉人与王０信有婚外情，七十九年二月四日伊质问被上诉人，被上诉人为表示清白，而演欲以头碰壁之举，上诉人出手抓住被上诉人裤腰部予以阻止，致其冲力加上上诉人之抓力，而撕破被上诉人之牛仔裤，两造结婚十一年来仅有一次磨擦，尚未达不堪同居之程度。及其独资经营一家三台车床之地下工厂，又与兄陈０辉合伙经营正大螺丝厂，养育二子绰绰有馀，纵有离婚之法定理由，两造所生之子亦不应归被上诉人监护等语为辩。
三、查被上诉人主张上诉人于七十八年九月中旬及七十九年一月二十九日殴打伊之事实，为上诉人所否认，亦无伤单可供斟酌，而被上诉人所举证人张月枣、何０娘虽于原审供证事后有看到被上诉人之伤痕，惟无法证明系上诉人施暴所致。至于被上诉人与陈张０云之对话录音内虽有：“我知道他（指上诉人）把你（指被上诉人）打的很痛”等语，但据陈张０云在原审证述：“七十九年一月间某一日只有看到原被告夫妻在吵架，在房间内当时有听到原告哀求被告不要打小孩”及“我没有说被告打原告”等语，被上诉人亦自承陈张０云没有看到上诉人打伊（见八十年三月一日准备程序笔录），则陈张０云于该谈话录音中所言，应系个人意见，不得采为证据。且证人陈０亭、陈０辉、陈０彦亦均未证明上诉人有殴打被上诉人。至证人即警员陈０麟、吴０骅虽证称在上诉人家里搜到水果刀一把，惟水果刀系家庭日常使用之物，亦不能证明上诉人有于上开时间殴打被上诉人或有杀被上诉人之意图。
四、又被上诉人主张上诉人于七十九年二月四日以电话筒、拖鞋对之殴打，致其左上臂、左臂、左手背、右手背、左大腿、右大腿、外阴部上方等处瘀血、右下腹外侧擦伤，并撕破牛仔裤之事实，有诊断书一纸附卷为凭，且上诉人亦承认系因质问被上诉人与王０信来往之事而发生争吵等情，被上诉人主张上诉人于该日殴打伊，应堪采信。又被上诉人于七十九年八月二十日返家取其衣物时，亦遭上诉人殴伤，致右腋下瘀血，左大腿擦伤等情，亦有诊断书为证，亦堪认被上诉人之主张为真实。查上诉人于七十九年二月四日殴打被上诉人系因认被上诉人与王０信有不正常之来往，始发生争执，并据证人徐０琴（即王０信之前妻）证称：“七十七年五、六、七月间我知道我先生有外遇，国庆日时骗我先生我要回娘家时，我先生带原告（指被上诉人）回家，那天晚上约七、八时左右，我守在门外，看见我先生带她回来。七十七年十一月我先生和我离婚后，原告仍经常去，帮忙带小孩，煮饭和王０信一起洗澡，并有二套衣服在那，原告于七十九年时尚约我至餐厅谈判，因我先生有诚意要接我回家，但原告仍继续缠著我先生。”等语，而被上诉人妨害家庭案件，复经板桥地方法院七十九年侦字第四九五二号起诉在案，有起诉书一份在卷足凭，被上诉人复自认上诉人殴打伊是因为与王０信来往。按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，固得请求离婚，惟因一方之行为不检，而他方一时忿激，致有过当行为，不得即谓不堪同居之虐待（最高法院二十三年上字第四五五四号判例、六十九年台上字第三一六八号判决参照），上诉人因被上诉人之婚外情，一时忿激，纵有过当行为，揆之上开判例意旨，尚不得谓有不堪同居之虐待。至七十九年八月二十日上诉人殴打被上诉人，系因被上诉人离家不归，返家取衣物时再度发生争吵及殴打情事，惟既非出于惯行，且伤势亦甚轻微，客观上亦未至不能忍受之程度。
五、被上诉人另以上诉人于七十九年二月四日恐吓要杀害全家，烧房子及将被上诉人拘禁于房间内，禁止其穿衣服，睡觉等虐待，惟均不能举证以实其说，其告诉上诉人恐吓，妨害自由等罪嫌，均被认为犯罪不能证明，有本院七十九年上易字第四八五○号刑事判决附卷可稽，被上诉人主张上诉人对其有上开虐待行为，不足采信。至其主张上诉人近一年来喜于被上诉人月事来临时强暴伊云云，认有民法第一千零五十二条第二项所称之重大事由，难以维持婚姻，惟既未举证，亦不足采。
六、按民法第一千零五十二条第三款所谓不堪同居之虐待，系指予以身体上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪同居者而言，本件上诉人虽曾于七十九年二月四日及同年八月二十日两次殴打被上诉人，惟系因被上诉人发生婚外情及离家出走，一时忿激所致，纵有过当，难认已致被上诉人不堪同居之程度。至于被上诉人主张上诉人有恐吓、拘禁等虐待行为，及有杀害伊之意图，婚姻有重大事由难于维持之情形云云，均未举证以实其说，其依民法第一千零五十二条第三、六款及第二项请求离婚，均无理由，不应准许。又其离婚之请求既不能准许，其请求监护两造所生之子陈０杰、陈０彦，亦无理由，均应予驳回。原审为上诉人败诉之判决，尚有未洽，上诉人主张原判决不当，求予废弃，为有理由，自应由本院废弃改判。
据上论结，本件上诉为有理由，依民事诉讼法第四百五十条、第七十八条，判决如主文。
中华民国八十年三月二十七日
（本声请书其馀附件略）