司法院釋字第668號解釋
| ← | 司法院釋字第667號解釋 | 司法院釋字第668號解釋 制定機關：中華民國司法院大法官 2009年12月11日 |
司法院釋字第669號解釋 |
解釋字號釋字第 668 號 解釋日期民國 98年12月11日 解釋爭點繼承開始於繼承編施行前，而得選定繼承人者，僅限施行前選定？ 資料來源司法院 相關法條中華民國憲法 第 7、10、16、22、23 條 ( 36.01.01 ) |
解釋文
編輯民法繼承編施行法第八條規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」其所定「依當時之法律亦無其他繼承人者」，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。惟民法繼承編施行於臺灣已逾六十四年，為避免民法繼承編施行前開始之繼承關係久懸不決，有礙民法繼承法秩序之安定，凡繼承開始於民法繼承編施行前，而至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。
理由書
編輯
中華民國二十年一月二十四日制定公布、同年五月五日施行之民法繼承編施行法（下稱施行法）第一條規定：「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定。」又同法第八條規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」旨在使繼承開始於民法繼承編施行前之繼承事件，繼續適用民法繼承編施行前之繼承法規或習慣。故發生於三十四年十月二十四日之前，應適用臺灣繼承舊慣之繼承事件，不因之後民法繼承編規定施行於臺灣而受影響。
最高法院四十七年度台上字第二八九號民事判決（業經選為判例）認為，繼承開始於民法繼承編施行於臺灣之前，應適用當時臺灣繼承習慣辦理，於戶主即被繼承人死亡時，如無法定或指定繼承人，得由被繼承人之親屬會議合法選定戶主以為繼承，所選定之繼承人不分男女皆得繼承，選定期間亦無限制。而高雄高等行政法院九十六年度訴字第九五九號判決（經上訴後，業經最高行政法院九十七年度裁字第三七二六號裁定上訴駁回），則認為自民法繼承編施行於臺灣後，已不得再由親屬會議選定戶主繼承人，從而未於民法繼承編施行前選定繼承人者，於民法繼承編施行後即不得再行選定，而應循現行民法繼承編規定處理繼承事宜。就施行法第八條規定之適用，不同審判系統法院之見解有異。
查選定繼承人必在繼承事件發生之後，如被繼承人死亡時間距民法繼承編施行時不遠，或於民法繼承編施行後，方由法院判決宣告死亡於繼承編施行前者，即難以期待或無從於民法繼承編施行前為繼承人之選定。故施行法第八條所定「依當時之法律亦無其他繼承人者」，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。惟民法繼承編施行於臺灣迄今已逾六十四年，民法繼承編施行前開始之繼承關係，猶有至今尚未能確定者，顯非民法繼承編立法者所能預見，為避免民法繼承編施行前開始之繼承關係久懸不決，有礙現行民法繼承法秩序之安定，凡繼承開始於民法繼承編施行前，至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。
大法官會議主席 大法官 賴英照
大法官 謝在全
徐璧湖
林子儀
許宗力
許玉秀
林錫堯
池啟明
李震山
蔡清遊
黃茂榮
陳 敏
葉百修
陳春生
陳新民
意見書
編輯協同意見書 大法官 許玉秀
本席支持多數意見解釋結論，但認為解釋理由稍嫌短促，爰提出協同意見書，說
明少數意見不可採的理由，並依信賴保護原則及比例原則，撰述解釋文與解釋理由書
如下。
一、統一解釋不能沒有憲法基礎」
司法院大法官審理案件法第七條所謂的統一解釋，雖然可能只是因為司法院
為最高司法機關，因而負有統一分歧判決的義務。但是既然所謂的分歧判決，在
於對所適用的法律有不同的理解和詮釋，而司法院大法官職司規範審查，所以統
一解釋法律見解，屬於司法院大法官的職權，尚不致侵害普通法院審判權。
當不同審判系統的判決，對於所適用的法律有不同詮釋而需要統一解釋時，
不可能不探究該法律規定的立法意旨。縱使從立法意旨已經能得出一個答案，如
果該立法意旨有牴觸憲法意旨之處，大法官不可能依舊依據立法意旨作成解釋，
換言之，縱使互相爭執的兩種意見，並未提及憲法意旨，除非兩種意見均符合憲
法意旨，否則大法官不能迴避從憲法意旨解釋法律的基本立場。至於互相歧異的
見解與憲法意旨是否不符，非經審查不能知悉，如果因為雙方沒有對於合憲法與
否進行爭執，大法官就不進行憲法審查，萬一兩種見解之一或兩種見解均與憲法
意旨不符，則解釋基礎已經不符合憲法意旨，解釋結論也不能發生解釋的效力。
因此認為受理統一解釋的聲請，可以不必進行憲法解釋，殊難想像。本件解釋多
數意見雖然沒有明白指出憲法原則，但是論述基礎完全在於信賴保護原則。
二、依平等原則，繼承編施行法第八條包含臺灣繼承舊慣
少數意見似乎認為，中華民國二十年五月五日開始施行的民法繼承編施行法
第八條所謂「當時之法律」，僅指當時民法有效施行區域的繼承法制，根本不包
含施行當時猶在日本人統治下的臺灣繼承舊慣。三十四年十月二十五日起，民法
繼承編適用於臺灣，並非是新舊法律的交替，而是一種「法權的變更」，法權的
變更就是政權的轉換，既然法律得適用的政權基礎已經喪失，即必須全面適用新
法。
所謂法權更易，當然來自政權更迭。縱使將被取代的政權認定為非法政權，
也不必認為包括繼承在內的一切舊有的法秩序，均屬無效（註一）。中華民國民
法繼承編的立法者，所設想的法律適用領域，容或不及於台灣，但必定不反對修
正後的新法，可以適用於施行後方才納入中華民國管轄的領域（註二）。何況民
國三十六年制憲之時，台灣已經是中華民國領土，與其他地區適用同一部憲法，
民法繼承編施行法第一條及第八條對於繼承編施行前舊有繼承規範的尊重，基於
平等原則，斷無排除台灣舊慣之理。
三、選定繼承人制度並無違反憲法基本原則的疑慮
（一）質疑舊慣就是質疑民法繼承編施行法第八條
如果認為臺灣繼承舊慣違反男女平等、居住遷徙自由、婚姻與收養自由及
人格自由等（註三），與現行憲法精神不符，不值得保護，也不應該持續適用
，則顯然必須認為民法繼承編施行法第一條及第八條的立法意旨，與憲法意旨
不相符合，因為民法繼承編施行法第一條及第八條明白維護與現代憲法精神互
相違背的舊繼承規範。少數意見認為民法繼承編施行法第八條合憲，僅有臺灣
繼承舊慣的內容，不符憲法意旨而不能適用，明顯是依據憲法意旨對該條文為
合憲限縮解釋，並不是符合立法意旨的解釋。
至於合憲限縮解釋，並不是只有少數意見所持的一種解釋方法。雖然本院
二十一年六月七日院字第七六二號解釋、二十一年六月十日院字第七六八號解
釋、二十八年九月二十九日院字第一九二七號解釋、三十四年院解字第二九二
五號解釋、三十七年二月十一日院解字第三八四二號解釋均認為，如果繼承發
生在民法繼承編施行前，於民法繼承編施行後，妻仍應先為亡夫立嗣，但是也
僅止於選定繼承人，是依據舊有繼承法秩序為之，至於繼承的內容仍須符合憲
法與現行法律的規範意旨，而不可能容任不符合憲法保障人權意旨的制度繼續
留存（註四），同樣地，依據台灣繼承舊慣選定的繼承人，不問在民法繼承編
施行前或施行後選定，均不能行使與憲法意旨不符合的權利，單純依據繼承舊
慣選定戶主繼承人，尚難認為有牴觸憲法之處。
總之，正因為民法繼承編施行前所適用的繼承規範，與當時的人權觀念不
符，方才以新繼承法加以取代，立法者在有意拋棄舊有法秩序的同時（註五）
，特別規定民法繼承編施行法第一條及第八條，立法意旨明顯在於使繼承開始
於民法繼承編施行前的繼承事件，仍能適用既有的繼承法規範，不受新繼承法
制施行的影響（註六）。因此對於繼承舊慣的批評，只能推論出的確有必要以
新法取代舊法，但是並無法推翻民法繼承編施行法第一條及第八條，保護舊有
繼承法秩序的意旨，也不能論證新法必須溯及適用，或新法施行後即截斷舊法
的適用。
（二）選定戶主繼承人制度正好符合男女平等原則
符合少數意見所稱違反男女平等的部分，其實僅及於舊有戶主繼承習慣中
的法定繼承制度，以及在民法繼承編二十年施行初期所針對的宗祧繼承制度。
依據文獻資料，臺灣舊慣中法定戶主繼承人，以家屬且為直系血親卑親屬男子
為限，妻或直系血親卑親屬女子並非法定繼承人（註七），的確有違男女平等
，也剝奪妻的繼承權，與現代憲法所容許的繼承制度扞格不入。但是妻或女子
無繼承權的不平等狀況，在台灣舊慣中，剛好是選定繼承人制度可以解決的，
因為選定對象並無限制，男女長幼皆可（註八）（參見附表一）。所以少數意
見所能質疑的，其實是法定戶主繼承所衍生的問題，與本件解釋所針對的選定
戶主繼承制度並無干係。
四、死亡宣告的繼承案件未必能儘早確定
認為民法繼承編施行後，即不得再行選定繼承人的理由之一，在於繼承發生
於繼承編施行於臺灣前，拖延至今已逾六十四年（倘自民國二十年五月五日起算
，已逾七十八年）而尚未確定的繼承事件，欠缺保護的必要。但是這種說法顯然
針對繼承編施行後，方經法院裁判宣告被繼承人死亡於繼承編施行前的繼承案件
，採取不公平的對待。
依照立法者的構想，民法總則施行法第三條第二項規定：「民法總則施行前
已經過民法總則第八條所定失蹤期間者，得即為死亡之宣告，並應以民法總則施
行之日為失蹤人死亡之時。」亦即在民法總則施行後，法院縱使為死亡宣告裁判
，也應該以民法總則施行日為死亡宣告日，宣告死亡而同時發生的繼承事件，應
該適用現行的民法繼承編規定，無適用舊法的餘地。
但是戰爭的來臨，開啟一個音訊渺茫、生死不明的悲劇時代。如果戰亂與隔
離或其他的政治因素（如同本件原因事實（註九）），導致延擱數十年之後，因
為有確定的死亡事實，方才經由法院溯及認定被繼承人逝世於繼承編施行前（註
十），繼承的時點雖在繼承編施行前，但被繼承人的親屬，顯然不可能在繼承編
施行前選定繼承人。這種未儘早確定繼承人的拖延，無法歸責於一般人民，以此
指摘死亡宣告繼承案件的相關利害人，不儘速履行權利，實屬無理的苛責。而因
死亡宣告，方才確定繼承開始於民法繼承編施行前的繼承事件，更不可能是民法
繼承編第八條所要排除適用的對象。
五、審查準據：信賴保護原則、比例原則
凡涉及新舊法律的交替，不管出於什麼原因，都會有憲法信賴保護原則的適
用問題（附表二）。因為時空的轉變，現存的法律不敷使用，或與當代法律思潮
相違背，本來即可能被淘汰，而以新法律全面取代舊法律。但是為保障人民對法
律的忠誠與信賴，舊法律所產生的效力，並不因新法律的施行而遭到全面性的廢
棄，人民依據舊法律所取得的有利地位，新的法律應予以尊重。不過，雖然得自
舊法律的利益應受保護，但是穩定新的法秩序，才是法律更替最根本的目的，立
法者自然可以對於舊有法律的適用範圍，設置一定的限制。這種限制是否適當，
足以保護人民依據舊法所取得的法律地位，且不致影響新法秩序的建立與穩固，
則屬於保護信賴是否符合比例原則的問題，因此需要以比例原則加以審查。
一般而言，立法者在合理與必要手段中，得以法律設置適用舊法的例外規定
，亦可選擇明文規定一段過渡期間，或者制定補償人民利益的措施規範。但是當
立法者所制定的例外規定，因為長時間存在，而根本不是例外，或過渡期間過於
長久，致使原先所希望儘早確立的新法秩序遲遲未能建立，均屬於立法者於立法
時所未預見的漏洞，本院大法官得以符合憲法比例原則要求的方式，進行填補。
民法繼承編施行法第一條與第八條是典型的信賴保護條款，保護的範圍究竟
多大，是否過度保護，正好是最高法院與最高行政法院判決岐異所在，需要依據
比例原則加以審查。
【解釋文】
民法繼承編施行法第八條規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人
無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼
承編之規定定其繼承人。」乃依信賴保護原則所制定之例外規定。所謂「依當時
之法律亦無其他繼承人者」，係指於不能依據舊有繼承規範決定繼承人時，方得
適用民法繼承編決定繼承人，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之繼承規
範得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。
惟民法繼承編所欲建立之繼承法秩序，於法律施行六十四年之後，仍然受民
法繼承編施行前繼承規範所影響，已逾越信賴保護之必要範圍，與憲法第二十三
條比例原則之意旨不符。考量法院判決宣告死亡於繼承編施行前者，並非皆能及
時選定繼承人，而至今未聲請死亡宣告之情形，亦非皆有可歸責於有權聲請人之
事由，為保護人民對於施行法第一條及第八條之信賴，尚應給予相當過渡期間以
為死亡宣告之聲請及繼承人之選定。故除民法繼承編施行後，由法院判決宣告繼
承人死亡於民法繼承編施行前之情形，應自本解釋公布之日起一年內，為繼承人
之選定外，開始於民法繼承編施行前之繼承關係，自本解釋公布之日起，應適用
現行繼承法規辦理繼承事宜。
【解釋理由書】
法治國首重人民權利之維護，新舊法律更替時，為增進人民權利而制定之新
法，本應立即發生效力。惟為維護人民對於法規範之忠誠，應保護人民對於既有
法律規範之信賴，此即法治國之信賴保護原則。依據信賴保護原則，人民於既有
法秩序中所取得之有利法律地位，應予以保護。所保護之範圍雖非不能設限，惟
應符合憲法第二十三條比例原則之意旨。
中華民國二十年一月二十四日制定公布，同年五月五日施行之民法繼承編施
行法（下稱施行法）第一條規定：「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行
法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定。」乃依信賴保護原則所制定之例外
規定，旨在維護繼承開始於民法繼承編施行前之繼承秩序。又同法第八條規定：
「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦
無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」則繼承開
始於民法繼承編施行前之繼承事件，除不能依當時之繼承規範決定繼承人之外，
仍應繼續適用民法繼承編施行前之繼承規範決定繼承人。故發生於三十四年十月
二十四日之前，應適用臺灣繼承舊慣之繼承事件，不因之後民法繼承編規定施行
於臺灣而受影響。
依據民國三十四年十月二十四日之前適用於臺灣之繼承舊慣，財產繼承分為
因喪失戶主權而發生之家產繼承，與因家屬之死亡而發生之私產繼承，關於家產
繼承，除應歸屬於全體家屬所共有，尚須連結戶主權之繼承。戶主繼承制度依序
設有法定戶主繼承、指定戶主繼承與選定戶主繼承，於戶主被繼承人死亡時，如
無法定或指定之繼承人，被繼承人之親屬尚得舉行親屬會議，選定戶主以為追立
繼承，選定繼承人之選定期限則無限制。況選定繼承人必在繼承事件發生之後，
如被繼承人死亡時間距民法繼承編施行時不遠，或於民法繼承編施行後，方由法
院裁判宣告死亡於繼承編施行前，即難以期待或無從於民法繼承編施行前為繼承
人之選定。故民法繼承編施行法第八條所謂「依當時之法律亦無其他繼承人者」
，不限於已經選定具有繼承人身分之情形，凡繼承開始於民法繼承編施行前者，
僅於不能依據民法繼承編施行前之繼承規範決定繼承人時，方適用民法繼承編處
理繼承事宜。最高法院四十七年度台上字第二八九號判決（業經選為判例），依
據臺灣舊慣認定被繼承人於民法繼承編施行前死亡者，仍得於民法繼承編施行後
，由被繼承人之親屬選定戶主繼承人，而無選定時間之限制，與民法繼承編施行
法第八條規定之意旨，尚無不符。
查民法繼承編施行前開始之繼承關係，於民法繼承編施行至今已逾六十四年
之後，猶有未確定者，實非民法繼承編之立法者所能預見。而施行法第一條及第
八條規定對於民法繼承編施行前繼承規範之保護，使得民法繼承編所欲建立之繼
承法秩序，於法律施行六十四年之後，仍然受民法繼承編施行前繼承規範所影響
，已逾越信賴保護之必要範圍，與憲法第二十三條比例原則之意旨不符。惟因法
院判決宣告死亡於繼承編施行前者，並非皆能及時選定繼承人，而至今未聲請死
亡宣告之情形，並非皆有可歸責於有權聲請人之事由，為保護人民對於施行法第
一條及第八條之信賴，尚應給予相當過渡期間以為死亡宣告之聲請及繼承人之選
定。故除民法繼承編施行後，由法院判決宣告繼承人死亡於民法繼承編施行前之
情形，應自本解釋公布之日起一年內，為繼承人之選定外，開始於民法繼承編施
行前之繼承關係，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法規辦理繼承事宜。
註一：縱使納粹的第三帝國，被戰後的德國認定為不法政權，第三帝國的所有法律制
度，並沒有因此全部失去效力。再如東西德統一之時，同樣有法權更易的問題
，但是東德原有法律制度，仍然適用信賴保護原則。以墮胎罪為例，原東德刑
法規定，在一定期限內墮胎均屬合法，西德刑法則禁止墮胎，僅於有犯罪、社
會或醫學上的理由，無法期待孕婦繼續懷孕時，認為「無期待可能」而允許避
難性墮胎。為避免在東德地區，原本不是犯罪的墮胎行為，因與西德結合，變
成犯罪行為，因此兩德在墮胎罪的法律適用上，各行其是，東德地區繼續適用
原東德刑法。參見許玉秀，兩德統一條約中若干刑事法問題的檢討，收錄於主
觀與客觀之間，初版，1997. 09，頁 518-528。
註二：何況中華民國正史一向認為台灣是因為不平等條約才割讓給日本，台灣一直是
既有的領域。
註三：法務部編，臺灣民事習慣調查報告，93 年版，頁 467 表示：「承繼戶主權
即係承繼前戶主所行使身分上之權利義務，如（一）就家族之婚姻或收養予以
同意之權利，（二）關於同意家族入籍或離籍之權利，（三）指定家族居所之
權利，（四）扶養家族之義務等。」
註四：例如，宗祧繼承在現行民法下可被理解為收養。最高法院 31 年上字第 2596
號判例：「民法上之收養，祇須合於所定之要件，並不限制其所以收養之原因
，故是否繼承宗祧，均可不問。」
又雖得依宗祧繼承選定繼承人，但繼承部分可限於財產繼承，參見院字第 780
號解釋：「宗祧繼承為新民法所不採，故在民法繼承編施行後告爭立嗣，除繼
承開始在該編施行前者，仍應適用其當時之法律外（院字第五八六號參照），
其餘概不得為宗祧繼承之主張，如有藉爭宗祧以爭遺產，即應專就遺產之部分
予以審判。」
註五：所謂的舊有繼承法秩序，主要指宗祧繼承制度。關於清末、民初的宗祧繼承（
死後立嗣）的採行與廢棄立法過程，（一）大清民律草案，參見司法行政部印
行，中華民國民法制定史料彙編（上冊），1976.6，第一部分大清民律草案第
四編—親屬法，頁 886-888：「嗣父的要件：（1） 成年、（2） 男子、（3）
已婚、（4） 無子」，「嗣子的要件：（1） 男子、（2） 與嗣父同宗或親族
、（3） 輩分相當」；頁 889：立嗣包括生前立嗣及死後立嗣。關於死後立嗣
，見頁 892：「第七十六條遇有左列各款情形，得準用前二條之規定為無子而
死亡者立嗣子：一、成年者。二、未成年未婚而出兵陣亡者，或獨子夭亡，而
宗親內無相當為其父之嗣子者。三、未成年已婚，而其妻孀守者。」嗣子擇立
，頁 895：「第七十九條：依第七十六條規定立嗣子時，若死亡者有妻，由其
妻行之。無妻由直系尊親屬或家長或親屬會行之。」嗣子繼承，見頁 947：「
大清民律草案第五編，繼承法第七條所繼人之直系卑屬，關於遺產繼承以親等
近者為先，若親等同，則同為繼承人（第一項）。前項規定，於直系卑屬係嗣
子者適用之（第二項）。
（二）民國十五年民律草案繼承編，參見司法行政部印行，中華民國民法制定
史料彙編（下冊），1976.6，第二部分民律第二次草案制定時期，仍採取宗祧
繼承制度，頁 283：「第一條本律所謂繼承，以男系之宗祧繼承為要件。」頁
285 ：「第十四條遇有左列各款情形，得準用…為無子之所繼人立嗣子，以承
其宗祧：一、已成年而亡故或出家者。」頁 286：「第十九條繼承開始後，立
嗣者除本人立有遺囑應從其遺囑外，若所繼人有妻，由其妻行之；無妻或有妻
而改嫁者，由其直系尊屬或家長或親屬會行之。」
（三）民國十七年國民政府法制局所擬繼承法草案，表明「廢除封建遺制之宗
祧繼承」，參見司法行政部印行，中華民國民法制定史料彙編（下冊），
1976.6，第三部分現行民法制定時期，頁 363 以下。
（四）十九年民法親屬編及繼承編草案，確定遺產繼承不以宗祧繼承為前提，
參見司法行政部印行，中華民國民法制定史料彙編（下冊），1976.6，第三部
分現行民法制定時期，頁 647，並經立法成為現行民法。
註六：日本新憲法公布於昭和 21 年（1946 年） 11 月 3 日，生效於昭和 22 年
（1947 年）5 月 3 日，在新憲法施行之後，舊民法的家督繼承制度，面臨
與新憲法相牴觸而失效，新民法親屬與繼承二編，又預定於昭和 22 年底方能
修正完成，致有舊民法失效，新民法尚未成立青黃不繼的窘境。就此，日本遂
於昭和 22 年制定「伴隨日本憲法施行之應急措施相關法律」，給予舊有的家
督繼承制度一段過渡期間，仍得繼續適用至昭和 22 年 12 月 31 日。
註七：法務部編，臺灣民事習慣調查報告，93 年版，頁 441
註八：法務部編，臺灣民事習慣調查報告，93 年版，頁 400、405 。
註九：以本件原因事實為例，被繼承人陳○發於民國 33 年 6 月 20 日，受徵召至
海外任軍夫，至 34 年 10 月 25 日民法各編施行於台灣時，仍行蹤不明。而
法院之所以宣告陳○發死亡時間為 33 年 6 月 20 日，係因陳○發之姐向中
華民國紅十字總會查詢，經紅十字總會轉交的「台灣出身舊日本軍在籍死歿者
名簿」中，有記載陳○發死歿時間，84 年時台灣台南地方法院遂以此認定並
宣告陳進發死亡時間。（參見台南地院 97 年度家訴字第 69 號判決之說明）
註十：縱使對陳○發死亡時間有疑，因為本院並無另行認定事實的職權，也無從另為
調查，且尊重法院對於事實認定的實體確定力／既判力，故仍應認為陳○發之
死亡日，即繼承發生的時點，為 33 年 6 月 20 日，本件原因案件屬於發生
於民法繼承編施行前的繼承事件。調查，且尊重法院對於事實認定的實體確定
力／既判力，故仍應認為陳○發之死亡日，即繼承發生的時點，為 33 年 6
月 20 日，本件原因案件屬於發生於民法繼承編施行前的繼承事件。
協同意見書 大法官 黃茂榮
本席對於本號解釋原則敬表贊同，惟鑑於相關問題之論據尚有補充之必要，爰提
出協同意見書如下，敬供參酌：
壹、問題之緣起
本號解釋所涉問題主要為，民國三十四年十月二十五日前施行於台灣地區之
繼承法（下稱舊繼承法）中家產繼承制度之選定繼承人問題。為家產繼承，舊繼
承法有選定繼承人的規定，從而引伸出其選定是否應有期限的疑義。該疑義之解
釋結果，涉及可能被選定為選定繼承人者之家產繼承權的有無。
貳、問題之說明
一、民法繼承編施行法第八條之分析
民法繼承編施行法第八條規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人
無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼
承編之規定定其繼承人。」該條前、後段所稱之「繼承」，用語雖然相同，但所
指實有不同。
該條前段所指繼承，即舊繼承法之繼承，依臺灣民事習慣調查報告中所引關
於繼承之規定，可按遺產之種類分為家產繼承及私產繼承。在家產繼承，其繼承
人固為戶主或家長，但所繼承之家產屬於被繼承人之家屬的公同共有。亦即名義
上雖以戶主為繼承人，但實質上以被繼承人之家屬為繼承人的範圍，僅家產之管
理處分權屬於戶主或家長。而在舊繼承法之私產繼承，其繼承人之法定順位為：
（1） 直系血親卑親屬（2） 配偶（3） 直系尊親屬（4） 戶主。該規定內容與
現行民法的規定不完全相同。
該條後段所指繼承為現行民法所定之繼承，亦即被繼承人私產之繼承。其繼
承人之範圍依現行民法第一一三八條，除被繼承人之配偶外，依左列順序定之：
（1） 直系血親卑親屬（2） 父母（3） 兄弟姊妹（4） 祖父母。
歸納之，即便在私產繼承，舊繼承法與現行民法亦有下述差異：
（一）配偶之繼承順位。依現行民法，配偶的繼承權與其他繼承人一直在同順位
，而在舊繼承法則後於直系血親卑親屬，但先於其他任何順位之繼承人。
（二）直系尊親屬在舊繼承法父母及祖父母為同一順位，而現行民法不但在順位
上，先父母，而後祖父母，而且祖父母的順位後於兄弟姊妹。反之，依舊
繼承法，兄弟姊妹無繼承權。
（三）戶主。依舊繼承法有最後順位之私產繼承權，而依現行民法則無私產繼承
權。
關於私產繼承，無論舊繼承法或現行民法均無選定繼承人的規定，當被繼承
人無直系血親卑親屬，且依民法繼承編施行前之法律亦無其他繼承人時，適用舊
繼承法的結果會成為無繼承人，而適用現行民法則可能由被繼承人之兄弟姊妹繼
承。是故，依民法繼承編施行法第八條，關於私產繼承不致於因舊繼承法或現行
民法規定不同，而引起私人間之利益衝突的問題。有可能引起私人間之利益衝突
問題者為家產繼承。其主要爭點為：（一）選定繼承人之選定及選定期限。（二
）繼承之家產的公同共有及其管理處分權的歸屬。本件聲請案所牽涉者為選定繼
承人之選定及選定期限問題。
民法繼承編施行法第八條中所稱「依當時之法律亦無其他繼承人者」，在舊
繼承法關於家產繼承有選定繼承人制度之背景下，其意義為何？可能之解釋有二
：（一）於繼承事件發生時，無直系血親卑親屬以外之其他法定繼承人，或（二
）依當時之法律不能產生其他繼承人。
按依當時之法律，在繼承事件發生後，無戶主之法定繼承人時，由親屬會議
為其立繼，「選定戶主繼承人，論其實質，原屬習慣上之立嗣（立繼），即所謂
『死後養子』，或『追立繼嗣』。其繼承權係由養子身分而發生」（法務部編，
臺灣民事習慣調查報告，頁四五六）。其繼承之內容含戶主身分及家產。由於選
定繼承人之必要性在繼承事件後即發生，所以，在家產繼承，民法繼承編施行法
第八條中所定「依當時之法律亦無其他繼承人者」應指依當時之法律不能產生選
定繼承人（其他繼承人）而言。是故，在繼承事故發生後，應讓被繼承人之親屬
有組成親屬會議為被繼承人選定繼承人的可能。關於至遲應於何時選定，該條並
無限制規定。
二、統一解釋之必要
舊繼承法就選定繼承人之選定並無法定期限之限制。因而司法實務上存有下
述二種不同見解：
（一）最高法院四十七年度臺上字第二八九號民事判例要旨稱：「依當時有效法
例，應適用臺省習慣處理，其經親屬會議合法選任之戶長，繼承人不分男
女皆得繼承遺產，選定期間亦無限制，……應由被選定為戶長之被上訴人
取得繼承權，無再依同編施行法第八條另定繼承人之餘地。」
（二）高雄高等行政法院九十六年度訴字第九五九號判決認為：「綜上所述，原
告之主張既不足取，其主張已依日據時期臺灣繼承習慣，經親屬會議選定
為訴外人戊之戶主繼承人及財產繼承人，向被告申請辦理○○縣○○市○
○段○○地號等十一筆土地之繼承登記；被告以其並非民法第一一三八條
所定之法定繼承人，依土地登記規則第五十七條第一項第二款規定，駁回
原告之申請，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。」該判決業經最
高行政法院九十七年度裁字第三七二六號裁定，以下述理由駁回原告上訴
而確定：「原判決以上引最高法院判例（按即最高法院四十七年度臺上字
第二八九號民事判例）在被繼承人死亡及選定繼承人均在繼承編施行前之
情形，始有適用，超過上述範圍部分與民法繼承編施行法第八條規定有違
，而不予適用，核無不合。」
兩相對照，最高法院四十七年度臺上字第二八九號民事判例要旨認為：只要
被繼承人死亡在繼承編施行前，且死亡時被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之
法律亦無其他繼承人者，不限期間均得選定繼承人。亦即選定繼承人得在繼承編
施行後始選定，且無選定期限之限制。而高雄高等行政法院九十六年度訴字第九
五九號判決及最高行政法院九十七年度裁字第三七二六號裁定認為：該判例應只
適用在被繼承人死亡及選定繼承人均在民法繼承編施行前之情形。要之，關於選
定繼承人之選定時點，前述二種法律見解有下述差異：前者認為在民法繼承編施
行前後均可選定；後者認為僅得在民法繼承編施行前選定。
由於最高行政法院九十七年度裁字第三七二六號裁定認為：「最高法院判例
僅得做為本院判決之參據，並非當然拘束本院判決。」因此最高法院判例及最高
行政法院裁判見解之差異，在上述類型之繼承登記事件的辦理上，可能導致行政
機關得分別引用其一，任意為或准或駁的行政處分，皆屬合法，而當事人之實體
上的主張，卻無明確一致之司法實務見解可資依循。當事人面對最高法院及最高
行政法院就民法繼承編施行法第八條所示見解之差異，亦了無有效之司法救濟途
徑。因此，就現行民法繼承編施行法第八條規定之適用，有由司法院統一解釋之
必要。
三、本號解釋之生效時點
鑑於舊繼承法中家產繼承之選定繼承人選定制度，決定特定人家產繼承權之
有無，與人民之權利義務有關，所以其選定期間之限制應有法律之明文規定，以
符法律保留原則之要求。舊繼承法就選定繼承人之選定期限既無明文規定，而物
應盡其用，地應盡其利，始有助於國民經濟之發展。繼承事件長期懸而未決，必
然妨礙構成繼承財產之遺產的有效用益及法的安定性。是故，關於選定期限之無
規定狀態自當論為相關法律有應限制而無限制之規定的情事，構成法律漏洞，應
予補充。
然在權力區分制度下，在立法機關未為立法填補該漏洞時，是否得由司法機
關透過法官造法補充該漏洞？按民法第一條規定：「民事，法律所未規定者，依
習慣；無習慣者，依法理。」關於民事法之法律漏洞的補充，該條規定係立法機
關對於司法機關之概括授權。所以，在立法機關長期未就上述漏洞為補充，且已
引起司法機關在裁判上之法律意見不統一的情形，自有由司法機關，特別是由司
法院透過統一解釋補充該漏洞，以消弭相關紛爭的必要。
本號解釋認為：「繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選
定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。」殊值贊同。惟關於本號解釋
中明定「自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制」之部分，鑑於舊繼承法就
選定繼承人之選定並無期限之規定，所以如要經由解釋予以限制，該解釋事實上
即具有廢止舊法之性質。其廢止之生效日可能規劃為：自解釋公布日起生效，或
自解釋公布日後經一定期間生效。採其中之任一生效日固然皆有不可避免之溯及
效力的情事，但若規劃為解釋自公布日後經一定期間始生效力，可能被選定為家
產繼承人者便有必要之回應時間。否則，即形同使該家產隨同解釋公布生效而立
即轉為無人繼承之財產，從而適用民法第一一八五條的結果等於由國家沒入。因
此較為兼顧人民權益之規畫為：於家產繼承之情形，其無直系血親卑親屬，而有
選定繼承人之必要者，被繼承人之親屬組成之親屬會議未能在自本號解釋公布日
起一年內，選定其選定繼承人者，依民法繼承編之規定定其繼承人。該選定繼承
人並應立為被繼承人之養子，以符選定繼承人制度之追立繼嗣之意旨，併予敘明
。
不同意見書 大法官 徐璧湖
池啟明
本件多數意見逕行認定最高法院與經最高行政法院裁定駁回上訴之高雄高等行政
法院確定判決「就民法繼承編施行法第八條規定之適用」見解有異而為統一解釋，且
認為該條所定「依當時之法律亦無其他繼承人者」，不包含依當時之法規或習慣得選
定繼承人而尚未選定之情形，但並未闡明其所謂當時得選定繼承人之法規或習慣之內
涵為何？在現行法制架構下能否適用？本席等雖一再陳明，多數意見所謂「選定繼承
人」係來自民法繼承編施行於臺灣之前，源於明治三十一年（西元一八九八年）之日
本民法（下稱日本舊民法）所定「家督繼承」之舊臺灣習慣戶主繼承制度，而「家督
繼承」於昭和二十一年（西元一九四六年）之日本憲法（下稱日本憲法）公布後，因
與該憲法揭示「個人尊嚴」、「兩性平等」之精神不符，故於昭和二十三年（西元一
九四八年）一月一日已全面廢止，是有關戶主繼承習慣在我國憲法與法律秩序下是否
合憲而得以「習慣法」適用等質疑，多數意見仍不惜排除現行法有關法定繼承人規定
之適用，刻意維護該違法違憲之日據後期之舊臺灣民事慣習，於日本廢除「家督繼承
」制度已逾一甲子時，我國多數大法官竟未附任何理由的認定戶主繼承習慣於民法繼
承編施行於臺灣後，仍應繼續適用，實屬曲解而有虧大法官守護憲法並統一解釋法令
之職責，本席等歉難同意，爰提出不同意見書。
一、「選定繼承人」之法源為舊臺灣慣習之戶主繼承制度
1、歷史背景
臺灣原來雖有家制，但與日本舊民法規定抽象意義之「家」的觀念，本
質上迥然不同。（註一）。臺灣於明治三十九年（西元一九○六年）一月十
五日實施「戶口規則」，新設「戶主」，嗣為促進臺灣家制之日本化，於日
據後期之昭和五年（西元一九三○年）法院逕以判例認定戶主繼承為臺灣之
習慣，而將日本舊民法之家督繼承移植臺灣，復於昭和八年（西元一九三三
年）設立臺灣人之戶籍。臺灣家制受其影響，家長之地位漸被戶主權所取代
，家成為行使戶主權之範圍，亦具有抽象的意義，戶主與家屬不以同居為必
要，僅以戶主、家屬均屬同一戶籍即可，戶籍與各人之居住所不須同一。（
註二）又日據後半期之臺灣民事法制，在形式上雖承認「舊慣」為法源，而
不適用日本舊民法之規定，惟為使臺灣之民事習慣早日接近日本法制，以配
合所謂內地延長主義之同化政策，當時的臺灣高等法院及行政官署積極運用
各種方式，操控習慣，甚至將不存在之習慣指為臺灣之習慣，以期臺灣之民
事法制最後能統一於日本法制之下。其中最為人詬病者，即為引進日本舊民
法之家督繼承。（註三）
2、戶主身分上及財產上之權利義務
臺灣在日據時期所新設之戶主，其身分上之權利義務因無習慣可據，故
在不牴觸舊習慣之範圍，依條理（法理）判定之，包括（一）、對家屬之居
所指定權（限於處理家務之必要範圍以內）；（二）、對家屬之婚姻、收養
、入籍、離籍、復籍、繼承他家或絕戶再興等事項之同意權或撤銷權；（三
）、家屬禁治產或準禁治產宣告之請求權及撤銷宣告之請求權；（四）、為
家屬召集親族會；（五）、為家屬之違法婚姻或收養，請求撤銷；（六）、
扶養家屬之義務。戶主財產上之權利義務，判例認為戶主有管理家產，為家
屬支出喪葬費或婚嫁費等之義務，並代表家屬為有關財產之法律行為，得代
理親權人為未成年人管理財產（私產）。（註四）
3、戶主繼承習慣之內涵
戶主繼承因戶主身分之喪失而開始，喪失戶主身分之原因有四：（一）
、戶主死亡；（二）、戶主隱居；（三）、戶主喪失國籍；（四）、戶主因
婚姻或收養之撤銷而離家。戶主繼承之順位為：（一）、法定戶主繼承人；
（二）、指定戶主繼承人；（三）、選定戶主繼承人。戶主無法定或指定之
繼承人，於其死亡後，得由其親屬會議選定戶主繼承人。（註五）因被繼承
人死亡所為戶主繼承人之選定，係以承繼被繼承人所有之戶主權為目的。於
選定人為選定之意思表示時，戶主權繼承之效力即發生，無須得被選定人之
承諾。經選定後，溯及於繼承開始時，發生效力，惟被選定人得自由選擇予
以承認或拋棄繼承。（註六）是為「選定戶主繼承人」之法令依據。前述戶
主身分上及財產上之權利義務由繼承人所承繼，以日本舊民法之規定為條理
，由直系卑親屬中，依男系、嫡系、長系主義決定繼承人一人。而戶主所遺
之家產，稱為「因戶主死亡所開始之財產繼承」或「家產繼承」，則依習慣
由在家之男性直系血親卑親屬共同繼承之。（註七）至戶主繼承之被選定人
，於承認選定而為戶主繼承人時，被繼承人所有財產上一切權利義務，均應
按其應繼分與戶主權不可分的歸其繼承。但繼承人得於相當期間內拋棄財產
繼承，而僅為戶主繼承。（註八）
二、日據後期臺灣之戶主繼承習慣違憲而不得適用
1、戶主繼承為當時臺灣之習慣法
民法第一條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法
理。」明定習慣就民事法律所未規定之事項，有補充之效力。該規定之習慣
究係何指？眾說紛紜；（註九）實務上則認為乃係習慣法。（註十）日本舊
民法之家督繼承移植於臺灣後，形成當時臺灣之戶主繼承習慣法，已如前述
。
2、習慣法於現行法上之適用
法律事實應適用之習慣法，係法律事實發生當時之習慣法，適用時則應
以憲法根本原理進行審查，且以不背於公共秩序或善良風俗為客觀要件。（
註十一）因此習慣法雖得為民法之法源，惟習慣法必須不違背法律與憲法，
並非所有習慣法於現行法制下，皆可適用。
民法繼承編施行法第八條規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼
承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，
依民法繼承編之規定定其繼承人。」其所謂「依當時之法律」，應指法律事
實（繼承開始）發生當時之法律，而就臺灣之法制沿革而言，即指民法繼承
編施行於臺灣前之舊臺灣慣習。在憲政國家體制下，民法繼承編施行法第八
條規定既不得與憲法牴觸，則因該條規定「依當時之法律」而適用之習慣法
，自亦不得與憲法牴觸，乃屬法理之當然。
3、日據後期臺灣之戶主繼承習慣違憲而不得適用
（1）日本廢止戶主及選定家督繼承已逾一甲子
日本舊民法規定之家督繼承，係對於戶主之身分地位及戶主所屬財
產為繼承，戶主有支配家屬身分上行為之權，且採長子單獨繼承等，家
督繼承開始後，依法定家督繼承人、指定家督繼承人、選定家督繼承人
之順位繼承。
日本憲法於昭和二十一年十一月三日公布，其第一百條第一項規定
，自公布之日起算，經六個月之日施行，（註十二）即於昭和二十二年
（西元一九四七年）五月三日施行。同法第二十四條規定：「婚姻應基
於男女雙方之合意，始得成立，並以夫婦享有同等權利為基礎，互相協
力而維持之。（第一項）關於配偶之選擇、財產權、繼承權、住所之選
定、離婚，以及其他關於婚姻及家族之事項，法律之制定，應基於個人
之尊嚴及兩性本質上平等為之。（第二項）」第九十八條第一項規定：
「本憲法為國家之最高法規，違反其規定之法律、命令、詔敕及其他關
於國務行為之全部或一部，均為無效。」日本舊民法有關戶主及家督繼
承等規定因違反上開憲法明確揭示之「個人尊嚴」、「兩性平等」原則
，日本政府著手進行大幅修正其民法親屬編、繼承編之草案，預定於憲
法施行日同時施行，惟至該憲法施行日，前述民法修正草案仍未能通過
。為因應憲法施行後（即昭和二十二年五月三日）至新民法修正施行前
（當時預定為同年十二月三十一日）法制上可能產生之空窗期，日本國
會制定限時之臨時法，即「伴隨日本憲法施行之應急措施相關法律」（
下稱應急措施法），使相關規定得以符合憲法精神。（註十三）依應急
措施法第三條、第七條第一項規定，戶主、家族及其他與家相關之規定
、家督繼承相關之規定，均不予適用，（註十四）廢止戶主及家督繼承
制度。修正之民法（下稱新民法）於昭和二十三年一月一日施行，新舊
規定交替之過渡期間，為維持法安定性，民法附則（昭和二十二年十二
月二十二日法律第二二二號）第二十五條第一項雖規定，在應急措施法
施行前已開始之繼承，除第二項之情形外，適用舊法。惟其第二項前段
規定，應急措施法施行前家督繼承已開始，且於新法施行後，有依舊法
應選定家督繼承人之情形，該繼承適用新法。換言之，在應急措施法施
行前已開始之繼承，於新法施行前，仍得選定家督繼承人，倘未於新法
施行前選定者，新法施行後，如有依舊法規定應選定之情形，因新法無
選定家督繼承之程序規定，故僅能如繼承開始時新法已施行，適用新法
之規定。蓋此時具體的權利義務歸屬者未定，對法安定性之危害較弱。
（註十五）是選定家督繼承制度，於昭和二十三年一月一日確定廢止。
（2）臺灣於日據時期引進日本之戶主制度及戶主繼承制度與法律及憲法牴觸
而不得適用
家制為明治維新後，日本權力體制、社會體制存立之基礎，與國家
理念相結合，支撐著以天皇為頂點之家制國家。臺灣於日據時期引進日
本之戶主制度，植基於封建主義之思想，戶主對家屬有居所指定權、對
家屬之婚姻、收養、入籍、離籍、復籍等有同意權或撤銷權。戶主之法
定繼承，由直系卑親屬中，依男系、嫡系、長系主義決定繼承人一人；
家產繼承，則由在家之男性直系血親卑親屬共同繼承之。
臺灣於民國三十四年十月二十五日施行民法親屬編及繼承編後，家
為以永久共同生活為目的而同居之親屬團體（民法第一千一百二十二條
參照），並不採戶主身分的絕對支配家屬制，僅概括規定家務由家長管
理（同法第一千一百二十五條、第一千一百二十六條參照），故家長為
維持、發展共同生活，對家屬之日常生活加以約束、保護而已，家已不
再具有抽象的形式意義；繼承則改為單純財產繼承，保護個人權益及男
女平等之繼承制度，完全揚棄身分之繼承。如前所述，日據時期臺灣之
戶主繼承習慣，因與民法親屬編及繼承編之規定顯相牴觸，且顯然違反
憲法第七條規定之男女平等、第十條規定之居住及遷徙自由、第二十二
條保障之婚姻及收養自由、人格自由。（註十六）於現行法制中，自不
得適用。
三、繼承開始在民法繼承編於臺灣施行前，依當時之法律（戶主繼承習慣）得選定戶
主繼承人而未選定或未能選定者，在民法繼承編於臺灣施行後，其繼承人應依民
法繼承編之規定定之
本件最高法院與經最高行政法院裁定駁回上訴之高雄高等行政法院確定判決
，係就繼承開始在民法繼承編於臺灣施行前，依當時之法律（戶主繼承習慣）得
選定戶主繼承人而未選定或未能選定者，在民法繼承編於臺灣施行後，應如何適
用法律發生見解歧異。查繼承開始在民法繼承編於臺灣施行前，依當時之法律（
戶主繼承習慣）得選定戶主繼承人而未選定或未能選定者，在民法繼承編於臺灣
施行後，始為戶主繼承人之選定者，於選定人為選定之意思表示時，戶主繼承之
效力方發生，而其所依據之「當時之法律」為日據後期臺灣之戶主繼承習慣，該
習慣牴觸現行民法親屬編、繼承編之基本精神與明文規定，與憲法第七條、第十
條及第二十二條規定亦有不符，故不得適用，已無從選定，而屬「依當時之法律
亦無其他繼承人」之情形，故應依民法繼承編施行第八條規定「自施行之日起，
依民法繼承編之規定定其繼承人。」
多數意見僅泛謂，民法繼承編「施行法第八條所定『依當時之法律亦無其他
繼承人者』，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民
法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行
前選定為限。」毫未審查其所謂當時得選定繼承人之法規或習慣之內涵為何？是
否符合民法親屬編及繼承編、憲法之規定而得適用？實屬恣意。
四、結語
戶主權思想於民法親屬編在臺灣施行後，因與之扞格已隨之消失；戶主繼承
制度於民法繼承編在臺灣施行後，亦失其存在。多數意見猶認為繼承開始於民法
繼承編施行前，而有選定戶主繼承人之必要時，不以在民法繼承編施行前選定為
限，於該編施行後仍得繼續選定至本解釋公布之日止。果爾，則其所稱已合法選
定戶主繼承人，而迄今尚未辦竣被繼承戶主所遺財產事宜者，均仍可援用違法違
憲之選定戶主繼承之習慣，繼續辦理繼承事宜，乃假藉選定戶主繼承之軀殼，而
行財產繼承之實，嚴重扭曲戶主繼承制度之精神，助長社會之投機行為。況據本
件聲請統一解釋之原因案件判決即高雄高等行政法院九十六年度訴字第九五九號
判決記載，系爭土地所有人即被繼承人經法院於民國八十四年間判決宣告於民國
三十三年六月二十日死亡，因其為戶主，且無法定或指定之戶主繼承人，其親屬
會議於民國九十六年二月十二日選定本件聲請人為戶主繼承人，果爾，該被繼承
人原有之戶（家）已逾六十年無戶主，該戶如何得以存續？聲請人又如何得繼承
戶主而行使戶主權？頗滋疑義。
本院負有闡釋法律及命令正確意義之職責。（註十七）本件解釋未附任何理
由的刻意維護六十年來備受抨擊為違反人權之封建制度，實屬曲解而有虧大法官
守護憲法並統一解釋法令之職責，本席等歉難同意，爰提出不同意見書。
註一：參閱法務部編印，臺灣民事習慣調查報告，九十三年七月，頁三二九；陳瑞堂
，習慣法之形成與適用—以祭祀公業派下權之女子繼承為中心，民法總則實例
問題分析，五南圖書出版股份有限公司，九十年五月，頁一○；戴炎輝，五十
年來的臺灣法制，臺灣文化第五卷第一期，三十八年七月，頁一一。
註二：參閱同上註臺灣民事習慣調查報告，頁二三六、二四一；陳瑞堂文，頁一○、
一一。
註三：參閱同註一臺灣民事習慣調查報告，頁三二八、三二九、三三四；陳瑞堂文，
頁九。
註四：參閱同註一臺灣民事習慣調查報告，頁二四三、二四四。
註五：參閱同註一臺灣民事習慣調查報告，頁四三九至四四一、四五五。
註六：參閱同註一臺灣民事習慣調查報告，頁四六三。
註七：參閱同註一臺灣民事習慣調查報告，頁四三七；陳瑞堂文，頁一○；戴炎輝，
臺灣親屬繼承習慣，法學雜誌第二卷第一期，四十年一月，頁五三。
註八：參閱同註一臺灣民事習慣法調查報告，頁四六三、四六四、四六七。
註九：參閱鄭玉山，民事習慣在司法實務之運用，法學叢刊第一九三期，九十三年一
月，頁一二。
註十：最高法院十七年上字第六一三號判例：「習慣法之成立，須以多年慣行之事實
及普通一般人之確信心為其基礎。」
註十一：參閱同註九鄭玉山文，頁一八、一九。
註十二：日本憲法第一百條第一項規定：「本憲法自公布之日起算，經六個月之日起
施行。」
註十三：中川善之助編，注 民法（24）相 （1） ，有斐閣，昭和四十二年三月一
日初版，頁四○、四一；高窪喜八郎、堀內節、田村五郎編，民法相續編（
上），中央大學出版部，昭和五十三年一月三十日六版，頁五六、五七；大
原長和、大塚勝美、本城武雄編，親族法‧相 法 [現代社 と民法Ⅴ ]，
嵯峨野書院，平成八年四月十日新版，頁二六、二七。
註十四：應急措施法第一條規定：「此法律，以伴隨日本憲法之施行，基於民法之個
人尊嚴及兩性之實質上平等而實施應急措施為目的。」第三條規定：「戶主
、家族及其他與家相關之規定，不予適用。」第七條第一項規定：「家督繼
承相關之規定，不予適用。」
註十五：中川善之助編，注 民法（26）相 （3） ，有斐閣，昭和四十八年八月三
十日初版，頁四三一。
註十六：本院釋字第五五四號解釋參照。
註十七：本院釋字第一八五號、第一八八號、第二○九號解釋參照。
不同意見書 大法官 陳新民
要一個文明社會一直處於其未開化祖先的支配之下，彷彿強迫成年人還要穿
上其孩提時的衣服。因此，法律與制度必須隨著人類智慧，攜手併進。
美國開國元勳‧傑弗遜
法律和權利像永恆的疾病一樣，繼承下去；由一代一代、一地一地緩緩的延
伸。理智轉換成無理，善行變成了禍害。作為後代子孫的你，保衛自己吧！
可憐啊，我們天生俱來的權利，到頭來卻形成了難題！
德國‧歌德‧浮士德
本號解釋多數意見認為：民法繼承編施行法第八條（以下均稱系爭規定），「繼
承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼
承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人」，國人依日據時代臺灣繼
承慣習，選定繼承人之規定，自本解釋公佈之日起，不再適用，以維護民法繼承法秩
序之安定。此見解本席亦表贊成。但本號解釋多數意見且決定自本號解釋公布之日止
，如已合法選定繼承人，但尚未完成繼承登記者，仍可取得繼承效果」。將使得所有
宣稱已合法選定繼承人，卻因故未能完成繼承程序之案件，形同追認；同時，本號解
釋雖云為統一解釋，但多數意見顯然對系爭規定進行了憲法解釋，此「不再實施」的
「限縮解釋」，無異作出違憲解釋的效果！為求名相符，本號解釋應視為憲法解釋。
為此程序面與實質面出現的嚴重瑕疵，本席爰提出不同意見書如下，以明其義：
一、「一藥治三疾」—本案係統一解釋，抑或憲法解釋？
由本號解釋乃聲請就最高法院四十七年度台上字第二八九號民事判決（該判
決嗣經最高法院選為判例，以下均稱最高法院四十七年判例）「繼承開始於民法
繼承編施行於臺灣之前，應適用當時臺灣繼承習慣辦理，於戶主即被繼承人死亡
時，如無法定或指定繼承人，得由被繼承人之親屬會議合法選定戶主以為繼承，
所選定之繼承人不分男女皆得繼承，選定期間亦無限制」之見解，和高雄高等行
政法院九十六年度訴字第九五九號判決（經上訴後，業經最高行政法院九十七年
度裁字第三七二六號裁定上訴駁回），見解有異。後者認為「自民法繼承編施行
於臺灣後，已不得再由親屬會議選定戶主繼承人，從而未於民法繼承編施行前選
定繼承人者，於民法繼承編施行後即不得再行選定，而應循現行民法繼承編規定
處理繼承事宜」。兩個法院體系的見解不同，聲請本院大法官統一解釋。
本號解釋解釋文則完全針對系爭規定的內容為解釋，未有一語提及本號解釋
源於兩個法院體系之見解歧異。似乎忽視了解釋的標的應當為上述兩個終審法院
的見解為限；此雖和本院釋字第五三三號解釋體例相符，但觀乎本院釋字第三○
五號之體例，即更見完善矣！另外，解釋文且基於繼承法秩序必須安定，因此最
高法院四十七年判例之「選定繼承無期限論」，並不可採；同時，最高行政法院
九十七年度裁定即因「期待不可能」（理由書第三段：「查選定繼承人必在繼承
事件發生之後，如被繼承人死亡時間距民法繼承編施行時不遠，或於民法繼承編
施行後，方由法院裁判宣告死亡於繼承編施行前者，即難以期待或無從於民法繼
承編施行前為繼承人之選定。…」），而不為本號解釋所採。本號解釋已對兩個
判決及裁定「各有指摘」。此外，一般法律自公佈後，除非違憲而被本院大法官
解釋宣告（嗣後）無效外，應繼續有效。本號解釋對系爭規定宣告：自本號解釋
公佈之日起，不再適用其「依當時之法律亦無其他繼承人者」之規定，亦即不得
再援用其所許可之臺灣日據時代舊慣習。明顯的雖未宣告系爭規定違憲，但已經
限定其內容。因為系爭規定雖然制定時（民國二十年），其適用對象乃為「全國
」，但自從臺灣光復、政府遷臺，該系爭規定的主要對象，已完全萎縮在日據時
代的臺灣。易言之，今後該條文幾乎不再有適用之機會，故該條文以形同具文，
實質上已遭到廢止的後果。
因此，作為統一解釋的本號解釋理應不涉及任何一條法律條文合憲性的爭議
，遑論限制或撤廢其適用效力。並且應當專門推究兩個終審裁判的見解，無論是
尋求其一或折衷，甚或另創新見，都應只是追求法律秩序的一致性，而非為憲法
價值的解釋。本號解釋乃典型的「一藥治三疾」，以一帖藥來治療三種不同的疾
病，也像「一語責三方」。此種針對「一法兩裁」的批評，本號解釋都援引高位
階的憲法理念（法秩序安定與信賴利益）進行指摘，已由統一解釋跨入憲法解釋
。
按統一解釋與憲法解釋，涉及到審查對象與維護法益的不同。統一解釋針對
法律所規範的權利或權限，憲法解釋乃將此疑義提升至憲法位階所設立的權限或
人民權利保障。大法官作出決議的門檻即有顯著的差別。前者僅需大法官總額半
數出席及半數的同意，即可為之；反之，後者需總額三分之二出席及三分之二的
同意（見大法官審理案件法第十四條）。本號解釋如為憲法解釋，即須絕對多數
決。惟本號解釋卻認定如聲請人主張的（低門檻之）統一解釋。由於本號解釋係
我國大法官少數受理人民聲請統一解釋案，自應珍惜此一良機（註一）；況且，
本問題在我國學界與釋憲實務仍鮮少論及，本席認為當趁此機會，加以詳論，俾
使兩個制度的分際，能有較明確的區分（註二）。
統一解釋是針對法律適用的角度來解釋，是法律尊嚴的維護者；而憲法解釋
乃是用憲法檢驗法律、命令、其他法規範，而排除牴觸者，是憲法秩序與尊嚴的
維護者。這是兩者最大，也最明顯的差異。
統一法律見解既然是以兩個國家機關（法院體系）的法律見解為解釋的對象
，可能造成三種解釋的結果：
1.「非楊即墨」式：即以兩者歧異見解中挑選其中一方見解為準，當然其前提要
件為判斷兩者見解的「準據法」—系爭法規，乃合憲而未受到大法官任何的挑
戰。這種「非楊即墨」是最典型與常見的統一解釋，因為未檢驗立法者的判斷
，衝擊法秩序最少，也可以稱為是最簡單的統一解釋。
2.「非楊非墨」式：即對兩方歧異見解，大法官並未偏惠一方，而作出了「第三
種解釋」，可能雙方見解各採若干成分，綜合而成；也可能只採一方若干見解
；但主要是大法官重新整合的結果。此種「非楊非墨」式仍不觸及系爭法規的
合憲性問題，乃大法官就系爭法規合憲的認定下，「糾正」了兩個歧異見解，
而創造出新的法律適用之秩序（註三）。
3.不論「非楊非墨」或「非楊即墨」，但「舊法舊瓶裝新酒」：這是大法官統一
雙方歧異見解後，也對檢驗依據的法規，進行憲法審查後而「易其內容」，形
成可能「兩變」，甚至「三變」的後果。
上述 1、2.的情況，大法官即使動用到憲法的理念（例如法治國家原則、比
例原則、平等原則、信賴利益保護或法律安定性原則）來調整與整合「楊與墨」
的關係，都仍屬於統一解釋的範疇，最明顯的例子，如前述之本院釋字第五三三
號解釋；然上述 3. 的「舊瓶新酒」，則已經觸及到「法律神經」，形成法律秩
序的「傷筋動骨」，此時，援引的憲法理念，便形成了憲法解釋的特徵。
另外在上述 1. 或 2. 的情形，例如對判例或終審法院的判決在進行統一解
釋的過程，大法官若積極的援引憲法規定，認為違憲而無效時，儘管大法官未對
系爭法規作違憲審查或審查結果認為合憲（包括作出合憲解釋），此時也可能轉
換成憲法解釋。同時，人民在面對統一解釋或憲法解釋可能產生競合時，既然可
能由發動統一解釋造成憲法解釋之結果，也可能反其道而行；這也是大法官實務
過去經常經由憲法解釋，行統一解釋之實，學界與實務界也頗多指責（註四）。
既然人民聲請統一解釋或憲法解釋有可能競合，而獲得受理與作出解釋的門檻有
差別，關涉到其救濟的可能性，茲事體大，我國立法者即有必要對大法官表決門
檻的差異重作考量，是否可全部改為二分之一的普通多數為妥？
由上述的分析，可知統一解釋與憲法解釋的判斷標準，頗不容易。其癥結點
主要不在於大法官有無使用憲法的理念，來作判斷的工具與檢驗依據—因為任何
法治國司法行為都要經得起憲法理念的檢驗，也需用此理念來統一法律秩序—。
兩者判斷的依據，可以分為「結果論」及「標的論」：「結果論」是指大法官運
用憲法的理念，來宣布相歧異的法律見解一方或雙方違憲而失效，即屬於憲法解
釋；「標的論」是「檢驗標的的差異之上」—亦即受檢驗的標的及不及於系爭法
規之效力。如果此法規的效力受到了檢驗，也屬於憲法解釋。
關於解釋原則及解釋文草案之可決人數，大法官審理案件法第十七條第一項
第二款規定：「宣告命令牴觸憲法，而未為憲法條文疑義之解釋或未論及訂定該
命令所依據之法律是否違憲者，依本法第十四條第一項但書之規定」，即必須由
大法官總額三分之二出席，出席人數二分之一以上表決通過，便是採行「標的論
」的例證。不惟寧是，同條第一項第四款且規定：「同一聲請案件包含數解釋原
則者，視其內容，分別適用前三款之規定」；以及同條第二項規定：「案件之全
部或一部，應依前項何款規定定其可決人數發生爭議時，由出席大法官三分之二
同意定之。未經三分之二同意者，適用前項第一款之規定」，都表明相當法規要
求大法官在表決解釋文時，應當先嚴格區分其屬性，而有不同性質時，則應「分
別投票」，而有屬性之爭議時，尚且明訂解決機制，因此，堪稱極為周延的立法
。惜乎！似未能被釋憲實務所重視。
這種以「結果論」及「標的論」是否受到違憲判斷，來作為判斷依據」，也
符合權力分立的理念。按大法官既然運用憲法原則來否定相關機關的法律見解，
其為憲法解釋的性質自明；而系爭法規，不論出自於立法者或行政機關，既然由
司法機關來否認或限制其效力（尤以法律位階而論），理應具有較高的表決門檻
要求。這也是由維繫法律適用的尊嚴，提升到憲法尊嚴的較高標準之程序要求。
特別是當兩個國家機關間涉及到權限的爭議時，規範國家權限的任務主要為立法
者，因此，立法者權限未盡妥適的行使，而由大法官來加以糾正式的重組，自然
也基於維繫憲法秩序的職責。
故本號解釋「一藥治三疾」，乃是上述 3. 「非楊非墨」且「舊法舊瓶裝新
酒」，因此，明顯屬於憲法解釋的案例。本號解釋的通過，即需絕對多數，而非
普通多數的通過。本號解釋於表決時，雖然亦越過此一絕對多數表決門檻，並未
形成本案解釋欠缺合法性與正當性的表決基礎，然未能在本解釋案件的「屬性」
上加以澄清，亦為憾事。
二、本號解釋欲保護何種法益？
按人民聲請統一解釋的前提要件，必須是其權利受到不法的侵害。「權利受
損害」，特別是由憲法所保障的權利受到法院判決的侵犯，方可由大法官解釋獲
得救濟。但本號解釋所欲保障的法益何在？由本號解釋乃針對繼承事件而作的解
釋，自然涉及繼承權利；而解釋文及理由書中也僅泛泛提到：「惟民法繼承編施
行於臺灣已逾六十四年，為避免民法繼承編施行前之繼承關係久懸不決，有礙民
法繼承法秩序的安定」。除此之外並無任何著墨。由理由書對於系爭規定的解釋
，以及對於戶主繼承制度的維護，可知著重於選定戶主繼承人法益的重視。但是
本號解釋既然應屬於憲法解釋，故多數意見的「法益維護論」，能否獲得憲法價
值的支持？恐值懷疑，可再分述如下：
（一）老舊且落伍的戶主繼承制
本號解釋涉及維護臺灣日據時代實施戶主繼承權為法益保障之對象（解釋
理由書第二段）。按戶主繼承權是臺灣日據晚期所實施「半個臺灣習慣」，是
把日本的「家督繼承」之「家制」，引到臺灣。而此「家督」—即戶主制度，
源於日本過去受到我國封建時代的「宗祧繼承」制度，將繼承權由直系血親卑
親屬一人來承擔。日本由於地小人稠，個人擁有耕地面積狹小，如果將土地平
均分配給子女，將越分越小而無法支持一家之生計。因此不得不採取極端的「
長子繼承」制—家督制。由直系血親卑親屬為對象，且採取「男系」、「嫡系
」及「長系」的原則，選定一位繼承人，經常是長男或長孫，獨包所有繼承之
財產。而配偶、女系子女、非嫡系，都不包括在內。當依前述男系、嫡系及長
系無法選出戶主時，得舉行親屬會議，選出之。甚至當戶主死亡後，也可以舉
行戶主選舉，甚至由非親屬擔任，其目的乃「繼承香火」，也就是所謂的「死
後收養」制（註五）。
然而臺灣的情形完全不同。按臺灣的家制是家族生活體，而非以家長（戶
主）為主體的單獨生活體。臺灣的家制本來是以「尊長主義」，來使家成為家
屬的共同生活體。關於財產又分為家族共有及家屬私有兩種。關於家族共有財
產部分，即使由整個家族來繼承，並沒有由戶主一人繼承的情形。日本在臺灣
引進戶主繼承後，還變本加厲。按日本舊民法下的戶主繼承制度也較彈性，不
再只有長子繼承。舊民法之戶主繼承已有法定、指定及選定繼承人三種。其法
定繼承人，又分為由被繼承人直系卑親屬及被繼承人之直系尊親屬兩種皆可。
且直系親屬不分男女，皆得成為法定繼承人。但在臺灣僅成為直系男性卑親屬
，因此較日本之制度來的嚴格，且不符中國之倫常（註六）。
日本在臺灣殖民地並不實施日本的舊民法繼承編規定。日本乃將上述民法
繼承法視為「條理」（類似我國民法第一條的法理），而在臺灣法院中迂迴適
用。在日據晚期，日本政府加強同化政策（皇民化與更改姓名）等，此同化政
策一環中的戶主繼承，便透過當時臺灣高等法院形成判例，時在昭和五年的一
九三○年，強迫成為臺灣的慣習（註七）。此時離日本結束臺灣殖民統治不過
十五年之久。
此透過日本在臺法院體系所建立、甚至學界批評為「編造」遺傳自日本「
家督繼承」的制度，並非臺灣人民的繼承慣習，且違反男女平等、人性尊嚴與
中國傳統家庭倫常關係的繼承制度，早在臺灣光復尹始，就遭到我國親屬與繼
承法學者所嚴厲批評（註八）。
反觀日本在第二次世界大戰結束後，不到兩年（一九四七年五月三日）實
施強調男女平等、人性尊嚴等的新憲法，日本舊民法中的繼承制度隨之丕變。
家督繼承制度隨即遭到廢棄。昭和二十二年（一九四七年）十二月二十二日開
始實施新的民法新繼承編，制定新的繼承次序（和我民法繼承編第一一三八條
類似）。在新憲法實施後與新民法實施之半年間，公佈了一個「應急措施法」
（昭和二十二年法律第七十四號），規定在此緊急措施法施行前，依日本舊民
法所發生的家督繼承，在新民法實施前（同年十二月三十日前），仍得選定家
督繼承人。而此選定可在新法實施後，方予登錄。易言之，許可半年左右的選
定寬限期。為了貫徹新憲法的意旨，應急措施法還特別規定：「在新憲法公佈
後，在新民法實施之間，如果家督死亡而未依舊制選出家督繼承者，依新民法
的繼承規定，進行繼承」。至於應急措施法實施前繼承開始，在新民法實施後
，方依舊民法選定家督繼承人之情形，仍依新民法規定繼承事宜（相當於我國
民法繼承編施行法的「民法附則」，昭和二十二年十二月二十二日法律第二二
二號）。
因此，由日本在戰後毅然實施新憲法，旋即拋棄落後、不開化的戶主繼承
制度，而受其殖民政策荼毒的我國臺灣（甚至日本舊民法實施後，也修正實施
的家督繼承，比起適用在臺灣的「老式」戶主繼承還合理，已如上述），怎還
有存續之價值？豈不諷刺？況而自臺灣光復後不久，我國開始頒佈憲法、實施
憲政，憲法強調男女平等及進步的理念，不遜於兩年後才公佈實施的日本新憲
法；而光復後即應實施我國新的民法繼承編，其進步與平等的概念，例如第一
一三八條的繼承次序，且與兩年後才實施的日本民法繼承編規定，訂有幾乎完
全類似的內容。然而，日本早在距今六十二年前就完全摒棄的戶主繼承制，為
何在臺灣還需寄以任何的懷念？
（二）香火繼承權制度的荒謬性
本號解釋雖然保障民法的繼承法秩序及安定性，且實質上已是憲法解釋，
但卻未對任何憲法的繼承權體制為任何論述。似乎忽視了繼承權仍屬於憲法所
保障的一環。
繼承權在憲法的人權保障上，經常和財產權並列（例如德國基本法第十四
條、威瑪憲法第一百五十四條），其兩種權利都有共同的特性：例如兩者都具
有防衛權色彩，同時以財產標的為處分對象；兩者的內容及界限都受到立法者
的規範；財產與繼承法制都有強烈公益保留及社會義務性；立法者擁有一定的
形成權，但都受到「財產權制度性保障」的約束，不能夠將財產及繼承權「掏
空」…，因此兩者具有高度憲法同質性，可以以憲法討論財產權的法理來探究
繼承權（註九）。
但規範繼承權的立法裁量，比財產權的立法裁量來的大。現代民主的社會
，強調「社會正義」，立法者往往可以利用遺產稅的制度來促使社會的階級盡
量弭平，讓「含金湯匙出生」的世襲階級狀況不至加烈。但為尊重財產權人一
生的努力，以及尊重其財產的「處分權」及於其身後，因此，遺產及繼承法制
，不能掏空此財產處分權。因此，繼承權乃是以財產或有財產價值的權利為主
。其餘的權利，例如姓名或爵位（有實施爵位制之國家），才由立法來肯定之
。繼承權以尊重被繼承人的意志為對象。在被繼承人死亡前，其他人（即使繼
承編有其繼承的順序或特留分規定）並無要求分享繼承標的之主觀權利（請求
權），從而無法援引憲法所保障的基本權。所以繼承權作為憲法的防衛權，也
顯示出被繼承人擁有「遺囑自由」（Testierfreiheit） 來處分其財產權利（
註十）。
由繼承制度在憲法的意義上，是以被繼承人—即被繼承財產權人的「意志
」（財產處分權）為保護的法益。由此便可以檢驗出香火繼承權的荒謬性。
追根到底這種源於封建時代宗祧繼承的香火繼承，已經和我國民法基於真
實血緣關係所建立的親屬法制，以及隨之而來的財產權法制—繼承法制，毫無
關連性。繼承本是財產與親屬關係的聯繫與延續。若謂沒有財產關係，只繼承
「香火」的祭祀意義，即無庸列入在民法繼承編的規範。從而也顯難在憲法的
基本人權譜系內，尋獲一席之地。
因此，認定人民擁有可以成為為他人延續香火權，享有「獨攬祭祀權」的
見解，顯然過度誇大了憲法第二十二條的保障範疇。
香火繼承，又稱為「死後收養」制度，更是荒謬絕倫。按收養是以雙方意
思表示合致來產生親屬關係，從而要負擔起親屬法上權利與義務。而在一方死
後才「追立收養」關係，同時多半沒有徵詢死者生前的同意，才由泛泛的親族
會議—尤其是在本號解釋涉及之最高法院四十七年判例所強調的「沒有一定範
圍限定的親族會議成員」所組成的親族會議—，來決定由誰繼承香火，則死者
生後突然冒出「死後養子女」的「意定後代」，是否扭曲了被繼承人的意志？
雖云大法官解釋無庸斟酌原因事件。但若原因事件已明確的事實可具體的佐證
系爭制度的違憲或違法特徵，亦有一提的價值。就以本號解釋原因事件而論，
被繼承人於民國三十三年六月二十日受徵召到海外擔任軍夫，當日死亡。民國
九十六年二月十三日才選定繼承人，向地政事務所辦理土地繼承登記。易言之
，被繼承人死亡六十三年後，才冒出一位「死後收養」的後代？因此，原因案
件提供了國人一個絕佳檢驗戶主繼承制度所附麗之香火繼承理念，呈現出來的
落伍、矯情之案例（註十一）。
（三）信賴保護、法律安定性與公共利益的三角均衡考量
本號解釋承認在臺灣實施民法繼承編前，發生繼承事實，雖然至今已有六
十四年之久，仍然許可選定繼承人，惟本號解釋公佈後，方不再得行此舊制，
目的乃是保障我國民法繼承編所建立之新繼承法秩序之安定。
易言之，臺灣光復後，我國憲法、民法（包括親屬、繼承編）都已在臺灣
實施，但戶主繼承制度所創設的法秩序「依然久懸不決」，故只要在解釋公佈
前已選定繼承人者，則必須繼續維持此舊制，亦即舊的繼承秩序，仍然可以優
越於我國憲法與民法新繼承秩序。這種見解實令人不解，可再一一申論如下：
1.有無信賴利益的存在？
按主張信賴利益，從而拒絕新法的適用，必須權利人享有一定「值得保
護」的信賴利益。這一種法律安定性與信賴利益的對抗。舊法所創下的信賴
利益，經過新法實施過相當時間後，法律秩序已形成安定狀態，甚至社會上
絕大多數的法確信，都已經忘卻舊法的制度，此時的信賴利益，只殘留在極
少數的適用者，便會形成信賴利益獨立對抗法律安定性及公共利益。故這種
以信賴利益為一方，以法律安定性及公共利益為對方的抗爭，信賴利益的勝
出機率不高，端視信賴利益的堅強基礎何在。本號解釋運用「民法繼承秩序
的安定」，並非作為支持信賴利益的立論，卻是在作為維護民法繼承編所創
立下來的新繼承秩序，並藉以否認最高法院四十七年判例的繼續適用。故公
共利益的優勢法碼，應當放在法律安定性這一邊的秤盤之上。而由本號解釋
否認最高行政法院九十七年裁定的立論（期待不可能），也可導出支持本號
解釋承認聲請人相信六十四年前選定繼承舊制的信賴利益的結論。此觀乎解
釋理由書第一段又提到系爭法規的目的，乃是保障舊制之繼承法秩序，同樣
的，法秩序出現在解釋文與理由書第一段（舊秩序）及第三段（現行民法繼
承秩序），而三個法秩序的概念並不完全一致。所以本號解釋理由不夠明確
且有矛盾，而易引起誤解之嫌。
實則本案中應探究有無存在值得保障的信賴利益。按信賴利益的存在，
不能光有空泛的期待而已，還需要有滿足「已為一定的信賴行為」及「無不
可預期」的條件，讓人民已經由舊法秩序中取得了應受保障的「法律地位」
。已迭經大法官解釋所承認，在前者情形，本院釋字第五二五號解釋文已有
：「…又純屬願望、期待而未有表現其已生信賴之事實者，則欠缺信賴要件
，不在保護範圍」；本院釋字第五二九號解釋關於廢止金馬地區役齡男子檢
定為已訓乙種國民兵實施辦法，對於未及役齡男子的信賴利益，指出了：「
…按諸信賴保護原則，對於尚未及申請『檢定』之人，自不因其是否年滿十
八歲而影響其權益。」而解釋理由書第二段且明白提到：「…原得於其他要
件具備時依法請求檢定為已訓乙種國民兵，惟上開辦法經主管機關予以廢止
時，對於尚未及申請檢定之人，其法律地位因而喪失…有違信賴利益保護」
，明白揭示了信賴利益需有「法律地位」的獲得要件；另外，本院釋字第五
四七號解釋（對於尚未在國內執業的海外僑民中醫師執照，實施新檢覈制度
），也是類似的見解。
而在後者「無不可預期」的條件，乃是認為衡諸各種客觀條件，可以主
張信賴利益者，已無從「相信舊法與舊制，得有繼續存在的可能」的立論。
這種情形，應由客觀面，而非當事人的主觀面來加以判斷。此也多半是當事
人所處的「法令時空」之因素來檢驗。大法官釋字第五二五號解釋中指稱：
「…至經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形，…，其信賴即不
值得保護」，則提出了所謂的「法規嚴重違反上位規範」作為信賴利益值不
值得保護的客觀判斷因素；而更明顯的是在釋字第五八○號解釋：「…（耕
地三七五減租條例）雖未設置保護出租人既有契約利益之過渡條款，惟因減
租條例本在實現憲法規定國家對於土地之分配與整理暨扶植自耕農之意旨，
且於條例制定之前，減租政策業已積極推行數年，出租人得先行於過渡時期
熟悉減租制度，減租條例對出租人契約自由及財產權之限制，要非出租人所
不能預期，衡諸特殊之歷史背景及合理分配農業資源之非常重大公共利益，
尚未違背憲法上之信賴保護原則。」則更是具體的將新制度實施的重要歷史
背景、產生的重大公益，以及可讓聲請人產生新的「預知新法」的足夠時間
，來消弭其「對舊制賡續的可預期性」，從而，否認了舊制度產生的信賴利
益（另見本院釋字第五七四號及六二九號解釋）。
就原因案件而論，被選定人在所謂的「繼承開始時」，也就是新民法繼
承編實施前不到一年半之前，和被繼承人毫無關連，也似乎並不相識。更顯
得荒謬的是：在被選出為繼承人之前，有六十年的時間，與此繼承事件毫無
關係（可能也未料想到有朝一日會被選為繼承人），何能產生「信賴繼承利
益」？所以此未具有非血親關係的外人，且時間超過六十餘年的戶主繼承案
例，能否只因為召開一個親屬會議，即可宣稱已具備應予保障的「信賴行為
」；，可否因上述一個選定行為，即可關連著產生對舊制度的信賴利益，從
而可以產生否認六十餘年來，由憲法及民法所產生更符合公共利益新秩序的
效力？因此，迅速的肯定優勢信賴利益的存在，未經與公共利益的仔細衡量
，即屬突兀的判斷（釋字第六二九號解釋參照）（註十二）。
因此，不論按照日據時代臺灣實施日本舊民法的失蹤與死亡宣告規定（
日本舊民法第三十條，一般失蹤七年及戰爭與非常事件的三年宣告死亡），
以及光復後立即實施我國民法總則（民法總則施行法第三條，規定適用民法
第八條的失蹤與死亡宣告之規定，分別為一般失蹤十年，及特別事故的三年
；新法改為三年及一年的期間），都是進步的民法制度必須創設明確的法律
安定性之顯例。此外，各種請求權亦有一定的行使時效，也在創立此法律安
定性之秩序。就以繼承的秩序而言，亦屬於上述法律安定性的一環，自應當
在光復後一定的時間內，確定失蹤與死亡的狀態，而開始各種繼承。然而，
整個聲請釋憲的論證主軸，幾乎完全環繞在民國八十四年法院的確定，當事
人已於五十年前死亡的事實。似乎此五十年間當事人「生死未卜」，其親族
等八人方得於民國九十六年二月十二日集會，重新實施此選定新制。似乎六
十一年來的民法繼承法制，以及失蹤與死亡宣告的法制，形同空設，豈不成
為「繼承與死亡宣告法制的空窗期」？
進步之新法有儘量延伸其效力之價值，吾人亦可推敲民法繼承編施行法
第二條、第三條請求權之消滅時效：第六條喪失繼承權；第七條施行前定嗣
子女之應繼分，以及第十條施行前所立遺囑之特留分…，都將新民法繼承編
效力延伸及於民法繼承編施行前之繼承事實，可資佐證。
2.承認過去選定繼承法制所附隨的危險—日本舊民法規定的「死灰復燃」
本號解釋多數意見否認聲請人所主張的最高法院四十七年判例的應該繼
續沿用下去，這是本號解釋值得稱頌之處。因為此判例讓光復前產生的繼承
事件，仍然適用日據時代的慣習來處理。同時，除了令人詬病的戶長繼承制
度、親族會議成員的不定性，以及親族會議舉辦時間的隨意性外，更嚴重的
是，會將已經在臺灣與日本都遭到廢棄的日本舊民法相關制度，又「起死回
生」的復活生效。
在前文已述及臺灣於日據時代逐步透過司法實務，將戶主繼承制度，以
「法理」的方式，運用到臺灣（註十三）。因此，日本舊民法關於戶主繼承
制度的相關規定，甚至相關的許多早已經成為法制史，且是枝節末葉式的冷
門判決，以及當時法院院長與殖民政府法務官員間的法規意見…，都要出現
在法官判決的文獻與法令依據之上，殊不知吾人現在身處於中華民國的法院
，亦或是日本殖民政權的法院之內？
按本號解釋為：原因案件以及其他「凡繼承開始於民法繼承編施行前，
而至本號解釋公布之日止，已經合法選定繼承人者…」，仍可以不必適用現
行民法繼承編之規定…，似乎這個見解和日本在二次大戰後新憲法制定時所
公布的「應急措施法」的立意相同。然而，其中絕大的差異在於日本「許可
選定寬限期」只有半年左右，但本號解釋沒有此時間限制。只要在本號解釋
公布前任何時段（勿忘有長達六十餘年的可選定期）的選定行為，皆可算數
。
更重要的次一問題為：何謂「合法選定繼承人」？此「合法」的依據是
以現在適用的法規？亦或是以選定繼承人的「過去規範」為論？本號解釋的
意旨雖不明確，但要利用法院或法官阻止可能的濫用選定權，而須依法規，
例如土地登記之相關規定來把關辦理繼承事宜。如此一來顯然要求法院或行
政機關應以現行法來判斷選定程序是否合法。
但這種以現在法規之程序來規範選定繼承之舊制，明顯枘鑿不合，也不
符合多數解釋承認已選定人享有信賴利益的意旨，故當以後者「過去規範」
為主。同時，本號解釋否認最高行政法院九十七年裁定的見解，更支持了此
立論，從而此所謂的「合法」顯然是以日據時代選定繼承人的「規範」為準
，而非現行的民法繼承與親屬編及與繼承登記有關的行政法規。如此一來，
吾人必須提防可能產生的弊病：即可能會有利用親族會議舉辦不定期，與參
加人員不定式的特性，「倒填」選定繼承的日期者。從而此斷定是否真實，
即有賴法院來認定，從而本號解釋將此困難的斷定任務，交在各級法院法官
的肩上，是極不合理之判斷。尤有進者，此一「潘朵拉盒子」既開，將會使
我國目前除原因案件以外，其他仍未「結案」的選定繼承案件，都享受到反
射利益，可以進行繼承登記。按本院釋字第一八八號解釋承認：「…各機關
處理引起歧見之案件及其同類案件，適用是項法令時，亦有其適用。惟引起
歧見之該案件，如經確定終局裁判，而其適用法令所表示之見解，經本院解
釋為違背法令之本旨時，是項解釋自得據為再審或非常上訴之理由」。但該
號解釋乃國家機關提出統一解釋，才有適用到同類案件的義務（各機關處理
引起歧見之案件及其同類案件，適用是項法令時，亦有其適用）。而原因案
件的當事人才有個案救濟的必要。至於由人民統一解釋，自應當只有原因案
件的當事人擁有個案救濟的必要性，無庸「福澤及於他案」。大法官誠然可
以在解釋文中「網開一面」，但必須給予充足理由方可。惜乎本號解釋並未
為此說明（註十四）。
如上所述，本號解釋未察及釋字第一八八號解釋乃基於國家機關聲請統
一解釋，而非個人聲請統一解釋，因此開放救濟之門必須嚴謹。而這種從寬
的肯定，將益形成紛雜混亂，我國各級法院法官日後審理選定繼承的爭議，
以及土地登記機關進行繼承登記事宜，將面臨如何「尋找」法律依據（law
finding） 的難題。必須把找尋法源的時空拉回到日據時代，尋覓紛雜不堪
的臺灣慣習、日本法院與舊日本民法的見解，對不諳日文的各級法官及政府
官員而言，簡直是不可能的任務。試問：這種解釋對我國的法律尊嚴，法律
安定性以及國民的正義觀，有任何可說服人的理由存在（註十五）？法院審
查這類案件—如同本號解釋過程—，法官（及本號解釋大法官）所念茲在茲
者，已非我國憲法與全部法律秩序所追求的公平與客觀價值，而毋寧是「法
制史」上的「不確定事實」矣！
又，既然解釋文強調可依日據時代臺灣繼承之習慣，如此即需「個案認
定」。如繼承事件為少數族群，例如原住民（各族）或客家人…，試問應否
尊重其少數族群之繼承習慣，而不以多數之閩南繼承習慣一般處理？
故本號解釋雖然名為統一解釋，理應要為兩個審判機關所持不同見解造
成法律秩序紛亂，加以終結。這個任務只完成一半，而留下來的「已選定繼
承人」部分，反而造成更大的紛亂，使得統一解釋所欲追求的法律秩序一致
性目的，未竟全功。這也是本席對本號解釋持不同意見的主要論點所在。
三、繼承編施行法第八條的解釋—例外規定應從嚴解釋
本號解釋之所以名為統一解釋，實為憲法解釋（或更明確的講，應為「違憲
解釋」），乃本號解釋對系爭規定的「不再適用」的宣示。由解釋文及解釋理由
書第三段，都提及：「系爭規定在臺灣實施已六十四年，仍然規定『繼承開始在
系爭規定實施時，應適用繼承當時之法律』，是非民法繼承編立法者所能預見」
。因此，將日據時代戶主繼承制度在光復六十四年後，依然死灰復燃的責任，推
到系爭條文的立法者身上，而非將此系爭規定「發揚光大」（即自行宣稱親族會
議舉辦不定期，參與人員不定性，及誰隨時可進行選定繼承人）的最高法院四十
七年判例身上，且本號通篇解釋理由卻未將此指責（即本號解釋文所稱的：「為
避免民法繼承編施行前開始之繼承關係久懸不決」），正是由於最高法院此號判
例所造成也。本號解釋亦未仿效過去本院大法官許多的解釋一般，將該最高法院
的判例，宣布無效或不再適用。這或許是多數意見有意避免本號解釋成為憲法解
釋，而僅是統一解釋（註十六），但這種要立法者「一肩擔」的責任歸屬，是否
恰當？恐怕非檢討系爭規定的真正語意，以及最高法院四十七年的判例是否正確
不可。
按民法繼承編施行編第一條規定：「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本
施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定；其在修正前開始者，除本施行
法有特別規定外，亦不適用修正後之規定」，明顯的是貫徹了不溯及既往的規定
，但有特別規定時才適用新民法繼承編之規定。第八條便是此一特別規定的例子
。
第八條既然是特別規定，此「例外規定」便應當從嚴解釋，是為法律解釋的
當然原則（註十七）。故對於系爭規定的解釋必須採狹義與嚴格解釋。仔細推敲
系爭規定的內容：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬
，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼
承人」。因此對照第一條將繼承開始在民法繼承編施行前，除有特別規定外，所
有繼承都依據舊法的規定。故在第一條的原則法外，其他條文包括第八條都是例
外法。從而第八條「被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人
者」之例外規定，應採嚴格且狹義的解釋。
此「被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者」的要件
，「被繼承人無直系血親卑親屬」一語無任何解釋空間，惟後者「當時之法律亦
無其他繼承人者」，方有解釋之餘地。因此所謂的「法律」應當排除民法第一條
（法源三概念）的其他兩種法源—習慣及法理。方符合狹義且嚴格的解釋。但本
號解釋文卻明白擴張解釋為：「依當時之法規或習慣」，雪上加霜的激化矛盾的
嚴重性。
誠然，按照民法的特性，以及法官不能拒絕審理案件的職責，一旦民法未規
定時，法官即有義務來尋找一切的法規範，包括司法解釋、行政規則、判例及習
慣等（註十八），如果在我國民法的體系內，由法官就繼承編未規範的內容，透
過民法第一條的規定，亦可由習慣中獲得規範繼承秩序的依據。然而，在民法繼
承編施行法此第八條及第一條的用意，明顯是以法律的明文規定，來將新法與舊
法的實施作截然的劃分，其中應當不存在渾沌與不明的狀態。易言之，「非楊即
墨」，非我國民法，就是其他國家或地方的法律規範。這在民國二十年，民法繼
承編在我國大陸實施時，已有利用這種強行法來統一規範繼承秩序，將進步的繼
承法施行在仍處於封建社會其他地區。隨著臺灣光復，本條文唯一能夠獲得例外
適用新法之處，乃是第八條所依據的「舊法律所規定非直系血親卑親屬以外的繼
承制度」，因此必須限於「舊法律所直接創設的繼承制度」，否則依據習慣、甚
或外國法理，都將使條文空洞化，形成具文。
本於此，最高法院四十七年判例將第八條條文採取廣義解釋，已經違反了法
律解釋的重要原則。誠然該判決所涉及案例內容，與本號解釋頗有類似之處（註
十九），但所處時空已截然不同。按四十七年的案例乃源於法院在民國四十三年
宣布被繼承人於民國三十四年死亡。當時處於戰亂，許多國民生死不明，而國人
一般不忍心提早放棄親人生存之可能性，往往失蹤十年後甚久，才聲請法院死亡
宣告。導致當時法院會許可民間依然實施的選定繼承制度，而不依新法之規定。
最高法院儘管作出此廣義解釋，也形諸於判例之方式。然木已成舟，吾人不得不
承認其產生既判力。然而，新民法施行六十四年後，舊制早已喪失了規範價值。
最高法院理應及早宣布該則判例功成身退不再援用。政府當時似乎也沒有忽視到
此號判例所帶來的嚴重法秩序之衝擊。此判例作出三年後，當時檢審並未分立，
高等法院以下法院皆為司法行政部所主管，司法行政部即於民國五十年五月十一
日（50）台函民字第二五六○號函釋，已指出了：「查由親屬會議選定繼承人，
需由臺灣光復前繼承無人繼承辦法，光復後已無適用之餘地，審閱本件親屬選定
書，係在民國四十九年七月二十日成立，即有未合…」。可惜，本院大法官會議
在過去五十年時間內（特別是當時大法官會議的解釋案件來源主要為行政院所提
出之統一解釋案），政府及大法官未能對此法律見解之歧異，進行統一解釋，致
使紛爭延續之今，不無可惜之處。最高行政法院所擔心者：「難道在民國一百、
二百年，還要依照最高法院四十七年的判例，永遠實施日據時代的選定繼承制度
？」聽起來便充滿了淒涼與無奈。
四、作為法源的道德，應有一定的「憲法與法律價值」之品質
最高法院既然在四十七年的判例，將系爭規定第八條採廣義解釋，有其不得
已的苦衷，是乃日本舊民法的繼承編規定並未在臺灣實施，只視為「法理」來補
充運用。因此，臺灣的繼承慣習儼然由道德層次，遞升為「道德律」，而是「形
式意義的法律」。但此道德律的獲得法規適用力的依據，乃由民法所獲得。系爭
規定雖然是民法的特別法，但要排除民法的規定，也要形諸於系爭規定的明文規
定。故法源的規定（民法第一條）以及同法第二條的規定：「民事所適用之習慣
，以不背於公共秩序或善良風俗者為限」，依然適用。而比道德更具有法效力的
「道德律」，就更要滿足此品質要求也！
而臺灣光復後（正如同當年民法實施後大陸若干地方陸續實施民法），民法
對道德的法源力，已經透過第二條的規定進行品質上的篩選。而憲法基本權利作
為國家最重要的價值指標，任何民事秩序所承認的道德，甚至道德律，既然都應
當不悖於公共秩序善良風俗，自然「舉輕以明重」，即不可違反憲法的規定。從
而，類似童養媳（註二十）、娶妾、冥婚、死後收養…，都牴觸男女平等、婚姻
自由、人格尊嚴及家庭與婚姻制度等，而不能獲得憲法的支持。
誠然，我國大法官會議早年有若干針對臺灣關於「收養兼結婚」舊習慣的解
釋（釋字第十二號、第三十二號、第五十八號、第九十一號等），有無牴觸民法
禁婚的規定，皆作出合憲的解釋。但幸虧這些解釋沒有涉及人性尊嚴或人格自由
等議題，例如以童養媳為例（釋字第十二號），如果該童養媳長大後，拒絕此由
父母許諾的婚約，是否得由童養媳自由解除婚約？法官及大法官似乎即必須依憲
法的原則，來予以許可之（註二十一）。這是將舊習慣用憲法人權及法治國原則
來予以監控的實例。否則一個法治國家的法秩序下竟然可以容忍違反人性尊嚴與
人權的落伍習慣，而受到法治國家的保障，那麼為何要實施法治國家？本號解釋
文卻將系爭規定擴張將「習慣」列入法律的概念，並賦予效力，豈非明示違憲習
慣的污黑已可「漂白」？
同時，這種破除舊習慣，也要一併摒棄隨著舊習慣所根深蒂固、似是而非的
價值觀與論點。以本號解釋原因案件而論，聲請人一再主張「國家不可攫奪私人
的財產」。縱不論此種見解將國家誤認為與人民相對立，而非與人民休戚與共的
組織，也許此選立繼承制度，的確產生在專制的政權時代。但我國乃是徹徹底底
的民主國家，國家一絲一毫得自於民者，都經得起憲法與法律的嚴格檢驗。如果
在繼承事件，不論遺產稅的收入，甚至無主繼承的財產歸公，都同樣有其法律依
據。同時，國家取之於民、用之於民，何有此種「非法攫奪民財」之指控可能？
而本號解釋與最高法院四十七年判例極為類似的原因事件，被繼承人皆有姊
妹，但因收養或其他因素而離本家，即使恢復本家，卻因選定繼承制度之阻擾，
而未能成為繼承人。假如一概依據我國民法繼承編的規定，該兩案件被繼承人都
只剩下當初該孓遺之姊妹，即可由其來繼承之。試問：究竟由此苦命的姊妹來繼
承較符合公平正義，抑或選定一位可能不相干之「外人」，來繼承遺產較為公平
？吾人捫心而問便自明矣！
五、結論：拋棄封建歷史的「殘羹剩餚」
本號解釋在研究過程中參酌所有可得之史料，已確認了臺灣在日本殖民統治
時代所實施之戶主繼承法制極端落伍，已嚴重違反我國憲法及世界潮流自六十餘
年來所揭櫫的男女平等、人格尊嚴等原則及破壞中華倫常文化。本號解釋理應當
義正詞嚴的宣布臺灣舊慣之戶主繼承及相關的繼承規定，已經違憲，即使殘留最
後一個案件，也不能再予適用！
憲法及法律如果「屈從」這種過時的惡法與惡習，便如同德國大文豪歌德在
其巨作「浮士德」中，透過魔鬼梅菲斯特口中，所說出其高度揶揄的「法律觀」
：
法律和權利像永恆的疾病一樣，繼承下去；由一代一代、一地一地緩緩的延
伸。理智轉換成無理，善行變成了禍害。作為後代子孫的你，保衛自己吧！可憐
啊，我們天生俱來的權利，到頭來卻形成了難題！
由原因案件之選定繼承事宜，是在光復後六十三年才被選定繼承人，顯示出
「香火繼承權」的荒謬性。吾人是否要讓日據時代如此陳腐的繼承惡習，在日本
殖民者遠離臺灣六十四年後，且日本也已拋棄該惡制六十二年後，還要讓其「代
代相傳」到今天？本席不禁慨嘆：往昔在求學過程，在書本中讀到所謂「封建餘
毒」，往往只聞其名，未見其實。我國實施憲政已久，法律體系內還殘留「封建
色彩」的制度，多遭刪汰，遑論帶有嚴重封建餘毒者！法律案件中能夠出現檢討
此類封建價值者，更難得一見。吾人何其有幸能在釋憲案例中，遇到此十年難逢
之案例！但卻未能藉此彰揚我國憲法的崇高意旨（試觀本院第四九九號解釋所作
出石破天驚的憲政張力）。為何多數意見放棄鞭撻此陋制之機會？
本號解釋應當隨著時代的腳步，而作出更大魄力的宣示。前吳庚大法官也提
到：憲法解釋應當針對社會的變遷，採行「進化式」的憲法解釋。因此，要比各
種專業法院賦予更大的職責，才不至於阻礙社會的進步（註二十二）。盛哉，斯
言！
本號解釋掀開了我國臺灣法制史上頗為陰闇的一頁。本席原熱烈期盼透過本
號解釋能夠永遠闔上此頁，將此封建時代的「殘羹剩餚」徹底的丟進歷史的灰燼
之中。惜事與願違！一想到連日本本國都已經視之如敝屣的「戶主相續」，其腐
朽的死屍魍魎（註二十三），竟然魂歸來兮，本席不禁渾身悚然，長嘆三聲！
註一：我國過去統一解釋僅限於機關聲請，且是第四屆大法官以前主要作成解釋的來
源。自民國八十二年制定大法官審理案件法時，才增定了人民聲請統一解釋的
條款。歷年來由人民聲請統一解釋而作出的解釋很少，以致於司法院在九十一
年向立法院提出的大法官審理案件法修正案中，已將本條款刪除。見吳庚：憲
法的解釋與適用，二○○四年六月，三版，第九十三頁。極少的例子，本院釋
字第五三三號解釋（民國九十年十一月十六日）已係由人民聲請針對臺灣高等
法院裁定與行政法院裁定之間的歧異，聲請大法官統一解釋，此號解釋釐清行
政處分與行政契約的區分，頗受行政法學界的重視。
註二：本院釋字第五三三解釋，也是類似本號解釋由人民聲請統一解釋兩個法院體系
不同的見解。該號解釋也以憲法第十六條保障人民訴訟權作為判斷的依據，但
本號解釋並未對相關的法律（全民健康保險法、行政訴訟法）有任何的指摘或
限定其效力，因此，本號解釋係以統一解釋，而非憲法解釋的方式，作出結論
。故無涉及到表決門檻的敏感問題。
註三：在這種情形，大法官極有可能扮演了「超級第四審」的角色，將系爭一方或兩
方的確定判決，加以廢棄。易言之，在藉著對系爭法規作合憲性解釋之際，實
質上行使裁判憲法訴願的權力，假借統一解釋行憲法解釋之實。大法官如不加
以節制，極可能混淆終審法院的釋法權及大法官的釋憲權。參見：蘇永欽，司
法權的分權問題—司法院第六二○號解釋方法論的商榷，收錄於氏著：憲政論
衡，民國九十七年，一品文化出版，第一五六頁以下。
註四：參見鄭健才前大法官釋字二四三號解釋一部不同意見書；另見蘇永欽，合憲法
律解釋原則，收錄於氏著：合憲性控制的理論與實際，月旦出版股份有限公司
，一九九四年，第一二九頁以下。
註五：陳瑞堂，習慣法之形成與適用，—以祭祀公業派下權之子女繼承權為中心，收
錄於：楊輿齡主編，民法總則實例問題分析，五南圖書公司，民國九十年，第
十頁。
註六：見法務部編印，臺灣民事習慣調查報告，，民國九十三年七月六版，第四四一
頁。
註七：陳瑞堂，前揭文，第十頁；法務部編印，臺灣民事習慣調查報告，第四三六頁
。
註八：例如我國親屬法權威學者戴炎輝，早在民國三十八年七月一日出版的「臺灣文
化」第五卷第一期，刊載「五十年來的臺灣法制」一文，使用了極為嚴厲的用
語，來批評這個不合時宜的制度：「…臺灣因受日本的統治，宗祧繼承的死灰
復燃起來，借了日本民法的「戶主相續」的死屍，在臺灣出現了，這是既不像
家督（戶主）又不像宗子的魍魎…。」，臺灣文化第五卷第一期，第十一頁。
陳瑞堂且批評日本殖民政府乃「編造習慣法」，將日本家制移植於臺灣，強勢
推動同化政策。見陳瑞堂，前揭文，第十二頁。
註九：V. Epping, Grundrechte, 3Aufl., 2007, Rdnr.432-424.
註十：P. Badura, Staatsrecht, 3Aufl., 2003, C.88; V. Epping, aaO., Rdnr.
434.
註十一：關於選定戶主繼承的制度，可參見法務部，臺灣民事習慣調查報告，第四五
五頁以下。
註十二：參見林三欽，法令變遷、信賴保護與法令溯及既往及適用，新學林出版公司
，二○○八年，第二十一頁以下。
註十三：例如戶主選定繼承制，便是利用法理的方式，把日本民法收養的制度，援用
過來，形成由親屬會議，透過選定方式，產生收養關係，可參閱：法務部編
印，臺灣民事習慣調查報告，第四五六頁。
註十四：蘇永欽，合憲法律解釋原則，第一三九頁。
註十五：可參閱：法務部編印，臺灣民事習慣調查報告，第三二一頁以下至第五四七
頁的論述。絕對可以讓各級法院的法官及兩造律師精疲力盡，而不知如何整
理思緒。但這只是光復近二十四年後（民國五十八年七月），方由法務部邀
集我國親屬與繼承法學者所撰寫的報告，可能有不少地方未盡詳細。但也足
以讓人瞭解當時親屬與繼承法制的混亂。日本治台五十年，也只不過將其大
略的統一而已。因此，法院如在個案，儘管在本號解釋公布後產生的案件有
限，但一遇到這種爭議，是否要到日本法界或退休法官、律師中尋找諮詢顧
問來協助找出「法源依據」乎？
註十六：但本院在過去甚多的統一解釋案件，也將最高法院判例宣布不再適用，不以
憲法解釋的案例為限。
註十七：鄭玉波著，黃宗樂修訂，法學緒論，修訂十五版，第三刷，民國九十年三月
，第四四頁。
註十八：蘇永欽，民法第一條的規範意義，收錄於：楊輿齡主編，民法總則爭議問題
研究，五南圖書公司，民國八十七年，第二十二頁。
註十九：民國四十七年三月四日最高法院所作出的此號判決，亦係確認繼承權，被繼
承人的姊姊的要求繼承其財產，但親屬會議已另選「他人」為戶主，依舊制
取得戶長繼承權。最高法院認定舊制並無兄弟姊妹互相繼承之先例，故財產
應由「外人」繼承。至於本號解釋原因案件，原被繼承人也有姊姊，被他人
收養，以致於不能成為繼承人。同樣的，也由「外人」獲選任為戶主繼承。
註二十：參見二十九年上字第六一八號判例：民法第九七二條已有婚約，應由男女當
事人自行訂定之明文，而否定得由雙方之父母於其年幼時為之訂定婚約之習
慣，見李模，民法總則之理論與實用，民國七十八年修訂版，第十三頁以下
。
註二十一：可參見一則早在大陸時期的最高法院之判例：最高法院民國二十年上字第
一四三七號判例：「妾之制度，雖為從前習慣所有，然究與男女平等之原
則不符。基於此原則，如該女不願作妾，應許其隨時與其家長脫離關係，
不以有不得以之事由為限。」在距今近八十年前，最高法院已作出如此符
合憲法精神、尊重弱勢女子自由意志的「進步」判決，令人欽佩這些司法
前輩的正義觀與法律素養。參見：黃茂榮，法學方法與現代民法，一九九
三年三版，第二八一頁。
註二十二：見吳庚，社會變遷與憲法解釋，收錄於：湯德宗主編，憲法解釋之理論與
實務，第四輯，中央研究院法律學研究所籌備處，民國九十四年五月，第
六頁。
註二十三：引用我國法界前輩司法院前院長戴炎輝博士的用語，參見戴炎輝，前揭文
（註八處）。
不同意見書 大法官 陳春生
本號解釋文多數意見認為民法繼承編施行法第八條規定「繼承開始在民法繼承編
施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時法律亦無其他繼承人者，自施行之日起
，依民法繼承編之規定定其繼承人」，於繼承開始於民法繼承編施行前，而有選定繼
承人之必要時，不以在民法繼承編施行前選定為限；且系爭情況，至本解釋公布之日
止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承
事宜。換言之，凡繼承開始於民法繼承編施行前，而於民法繼承編施行時尚未選定繼
承人者（以下簡稱「系爭情況」），只要於台灣光復後至本解釋公布日前一天，選定
繼承人者，均可不適用現行繼承法制。此一見解，本席不能贊同，因為若採此一見解
，對於在民法繼承編施行前發生之繼承，即系爭情況，將侵害民法繼承編施行後依本
法本來有繼承權之繼承人（如被繼承人之配偶）之既得權、違反法之安定性（容認長
達六十四年之選定期間），並與法令能否溯及既往相關聯之設定過渡期間長短、以及
與民法第一條民事法律之適用順序邏輯上不一貫，且本號解釋實際上已非統一解釋法
令之審查，而係對於兩個實務判決（例）宣告其不適用之合憲憲審查。基於以上思考
，謹提不同意見書如下：
壹 本件關於民法繼承編施行法第八條之適用，其結果究為適用習慣或法理？值得斟
酌。
一 本號解之理由書指出：民法繼承編施行法第一條及第八條規定，「旨在維護繼承
開始於民法繼承編施行前之繼承法秩序，故發生於三十四年十月二十四日之前，
應適用臺灣繼承舊慣之繼承事件，不因之後民法繼承編規定施行於台灣而受影響
。」即認為，系爭情況應適用「臺灣繼承舊慣」，亦即民法第一條之習慣。本席
認為系爭情況經適用施行法第八條後，應適用民法第一條之「法理」方適當，因
為發生於三十四年十月二十四日前之系爭情況，當時係處於日據時代，則依民法
繼承編施行法（以下簡稱施行法）第一條及第八條規定，不適用現行繼承編，因
此，必須考慮民法第一條規定。而當時之台灣繼承舊慣，乃日本繼承法秩序下之
繼承制度，就我國民法而言，係可供參考之法理（關於法理是否包含外國立法例
，見後述），而非習慣，因此，台灣光復前後，同時期之日本繼承法制度，應有
值得我國系爭情況參考之處。
二 系爭情況若發生於日本，其實務及學界將採如何之見解
（一）日本當時之繼承法制及其發展（註一）
日本於昭和 22 年（1947 年）將民法作大幅修正，其乃遵循 1946 年制
定之日本國憲法所宣示之「個人尊嚴」、「兩性平等」之民主主義根本原則而
修改，特別是對親屬及繼承編，作了原理性（根本上）之修改，其內容大部份
即為現行法之規定，此即 1947 年 12 月 22 日法律 222 號。
在此之前，1946 年 11 月 3 日公布之日本國憲法，宣示其後六個月發
生效力，並規定憲法施行後，與憲法牴觸之一切法律命令皆無效。因此考慮來
自於向來家戶長制之相關權利、不平等規定，例如戶主權、長子單獨繼承等規
定，可能因憲法施行而失去效力。為確保面對憲法時親屬編繼承編之完整體系
，而進行民法大修改，特別是針對親屬繼承兩編。但是在新憲法生效日之
1947 年 5 月 3 日為止，可預見新民法無法完成修改，而親屬、繼承兩編
之大修改預計 1947 年年末才能完成，因此制定從同年 5 月 3 日至 12 月
底為止具有效力且限時之臨時法，此即所謂「伴隨日本國憲法施行之民法應急
措置法」（簡稱應急措置法）（昭和 22.4.19 法 74） 。
此應急措置法係「伴隨日本國憲法之施行，關於民法，採取基於個人尊嚴
與兩性平等之應急措置為目的」之法律，全部只有十條文。其內容主要為廢除
妻之無能力規定、所有關於戶主權與家之規定廢止、承認父母之共同權，此外
關於繼承，排除家督繼承法改採遺產繼承法、作為血親繼承，包括直系卑親屬
、直系尊親屬與兄弟姊妹三種，且與此併行，承認配偶恆為繼承人。
此一應急措置法，幾乎原封不動地被採為 1947 年之法律 222 號中，而
為現行法之規定。其繼承法上之原則，要約言之為：1.廢除家督繼承、2.強力
承認配偶之繼承權、3.修改過去長子單獨繼承為諸子均分繼承、4.祭祀財產與
繼承財產分離，祭祀財產之繼承者與繼承人不同，係「依習慣主持祭祀祖先者
」。
（二）若為系爭情況，日本學界實務界之見解
依日本民法附則第 25 條規定：
「關於應急措置法施行前開始之繼承，除第二項情形外，仍適用舊法。（第一
項）應急措置法施行前開始家督繼承，新法施行後，若依舊法須選定家督繼承
人時，關於其繼承，適用新法。但新法開始，入贅婚姻之取消、贅夫之離婚或
養子關係之取消時，其繼承，關於財產之繼承，視為未開始，而準用第 28 條
規定。（第二項）」
就本條一項之解釋，於應急措置法施行前開始之繼承，原則上適用舊法。
例如，措置法施行前因戶主死亡、隱居等原因，而開始繼承時，依照開始當時
之順位，法定推定家督繼承人、指定家督繼承人、乃至措置法施行前所選定之
選定家督繼承人，於新法施行後，其地位不受影響。又措置法施行前開始之遺
產繼承，就繼承人及應繼分等，適用舊法。此係對附則第 4 條規定之新法溯
及原則之例外規定，乃專就法安定性之維持之考慮。本來關於家督繼承（戶主
繼承），因本條（附則第 25 條）規定而有例外，又於遺產繼承上，若遺產尚
未分割，則附則第 32 條有特別規定。舊法當時開始之遺產繼承，適用新法第
906 條。
本條二項乃新法溯及之例外
亦即於措置法施行前開始戶主繼承時，戶主繼承人尚未選出而至新法施行
之情況，依本條二項，關於其繼承，新法施行後並無選定手續，宛如繼承開始
，當時新法已開始施行般，而適用新法。由於具體的、現實的權利義務之歸屬
者尚未確定，比較不會阻礙法之安定性。進一步言，首先，本項乃就新法施行
前尚無戶主繼承人選定情況之特別規定。本來舊法以前之繼承，並未明文規定
不適用新法，戶主繼承人之選定，非要式行為，只要有選定行為，即發生效力
，戶籍之申報應解為並非其生效要件，因此，只要新法施行前有選定行為，即
使尚未申報戶籍，也排除本項之適用。下級審之判決，即陳述此種意旨（名古
屋高判昭 29.1.30），但選定行為有無之認定，有時相當困難（參考中川編，
註釋下 319（谷口））。
三 是以若系爭情況發生於當時之日本，則應依日本之新法；而在我國經由適用民法
第一條規定（註二），民事法律所未規定者依習慣，無習慣者依法理，故應適用
現行民法繼承編。關於外國立法例是否可作為法理而成為民法之法源？最高法院
曾以外國立法例作為法理而適用（註三），雖其法理係本於誠實信用原則，或有
商榷餘地，但學者仍認為值得肯定（註四）。
兩國雖然新舊法起算時點不同，但基於關於民法，同採取憲法上保障個人尊
嚴與兩性平等之精神，則相一致，且從我國最高法院之判決時點即民國四十七年
，日本憲法亦已施行十一年，更應適用合於日本憲法精神之新繼承規定。
貳 本號解釋之立場對於系爭情況之解決，確實用心良苦，但其所造成挑戰法學領域
，一般所承認原則之精神，包含：法令溯及既往與過渡時間處理、確保法秩序安
定之實效制度精神等問題。
一 本號解釋對於法令溯及既往原則與過渡時間處理原則之挑戰
所謂法令不溯及既往原則，係指法令於制定後，只能往未來發生效力，不得
溯及既往對已發生之事實發生規範效力。系爭情況為有關施行法第八條之適用，
即牽涉所謂法令溯及既往與不真正溯及既往原則適用問題。其關於本件解釋，首
須討論兩個問題，一是，法令不溯及既往原則是否為立法原則？另一是，法令不
溯及既往原則是否能適用於民事法規？
關於前者，學界見解不一，有認為法令不溯及既往原則尚非立法原則，因此
不可直接作為拘束立法者之憲法基本原則。但有認為，我國雖至目前為止，實務
上尚未有法令因違反法令不溯及既往原則而被宣告違憲無效之案例，此可能係因
為此類案例尚未被聲請違憲審查，或立法者因具有制定過渡條款之權，而在權力
分立原則之貫徹下，其立法裁量權被大法官所尊重云（註五）。若依此說，法令
不溯及既往原則仍為拘束立法之原則。另一問題即法令不溯及既往原則是否能適
用於民事法？若肯定，方有就系爭情況如何適用法令溯及既往問題。而學界對此
亦見解分歧，但吾人若將法令不溯及既往原則之重點置於客觀法秩序之可信賴上
，則應不問各該法秩序所涉及者究為公法或私法（註六），均應可以適用。
而由於本案係聲請統一解釋，而非對施行法第八條合憲與否之解釋，是以本
解釋，對施行法第八條規定，並不挑戰其內容實際上屬於法律溯及既往或非真正
溯及既往規定、是否有過渡條款或多久過渡條款規定之有無等是否違憲問題，換
言之，無論施行法第八條規定內容如何，本解釋之前提為，承認立法者之裁量或
形成自由。
既然民法繼承編施行法第八條規定「繼承開始在民法繼承篇施行前，被繼承
人無直系血親卑親屬，依當時法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼
承編之規定定其繼承人」，本條既未如施行法第 2、3、4 條等有過渡期間之規
定，且因本件並非對第八條作違憲審查，故應推定係立法者全盤考量既成事實狀
態與承認新法律秩序間平衡（註七）後，所為之立法裁量。
但本系爭案例已逾六十四年，過渡期間過長，未來其他案件若予援用，則將
被挑戰而成為問題。從法律不溯及既往原則角度，本件似為不真正不溯及既往（
註八），因此應適用民法繼承篇規定。
二、關於法秩序安定問題
固然關於繼承事項是否適用時效問題，一般認為，原則上身分事件無適用；
但與繼承無關之財產權仍應適用。蓋我國民法係從德國及瑞士立法例，以請求權
為消滅時效之客體。而請求權若係基於純粹身分關係而生者，不適用消滅時效規
定。至於非純粹身分關係之身分關係上財產請求權，實務及學界認為仍有消滅時
效之適用（註九）。例如系爭情況，若被選定為繼承人則有戶主身分相關及財產
上之請求權，但因現行繼承法無戶主制度，而財產上請求權即相當於此之非純粹
身分關係之身分關係上財產請求權，故應有消滅時效之適用。
從法安定性角度，類似案例，本院釋字第 577 號（六個月過渡期間）及第
142 號（五年過渡期間）即本此精神而作成，但並不逾五年之過渡期間。我國請
求權之消滅時效最長為十五年，其他領域如核子損害賠償法，其消滅時效最長不
過二十年（民用航空法第二十九條），國際公約最長亦只有三十年，例如關於核
子損害賠償之國際條約，即 2004 年之巴黎公約（Protocol to amend the
Paris convention onnuclear third party liability）與 1997 年維也納公約
修正議定書（Protocolto amend the Vienna convention on civil liability
for nuclear damage）中，關於因核子事故發生所引起之死亡或身體傷害，於核
子事故發生之日起，30 年內可以請求賠償，似為最長規定。但本號解釋實際上
允許長達逾六十四年之消滅時效。
參 本號解釋雖依統一解釋要件受理，但實際上已構成違憲宣示
前已述及，本號解釋文認為，系爭情況，至本解釋公布之日止，尚未合法選
定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。換言
之，凡繼承開始於民法繼承編施行前，只要於台灣光復後至本解釋公布日前一天
，選定繼承人者，均可不適用現行繼承法制。
本件係聲請統一解釋，亦即就最高法院四十七年度台上字第二八九號民事判
決（業經選為判例），認為系爭情況，得由被繼承人之親屬會議合法選定戶主以
為繼承，所選定之繼承人不分男女皆得繼承，選定期間亦無限制。相對地，高雄
高等行政法院九十六年度訴字第九五九號判決則認為，自民法繼承編施行於台灣
後，已不得再由親屬會議選定戶主繼承人，從而未於民法繼承編施行前選定繼承
人者，於民法繼承編施行後即不得再行選定，而應循現行民法繼承編規定處理繼
承事宜。是以於系爭情況就選定繼承人之期間有無限制之點上，若依多數見解，
顯然不採高雄高等行政法院之見解；但對最高法院判例之立場，亦加以限縮，亦
即選定期間容許至本解釋公布日止，而非無限制。
而從本號解釋之內容觀之，則顯然與最高法院及高等行政法院之見解均不完
全相同。就本號解釋所宣示之，系爭情況，「至本解釋公布之日止，尚未合法選
定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。」則
最高法院四十七年度台上字第二八九號民事判決（業經選為判例）認為：認為系
爭情況，得由被繼承人之親屬會議合法選定戶主以為繼承，所選定之繼承人不分
男女皆得繼承，「選定期間亦無限制」之規定，與本解釋意旨不符，若依最高法
院之意旨，其因此侵害、剝奪本解釋公布日後，於系爭情況依現行繼承編，有繼
承權人之權益（特別是財產權）而違憲。至於高雄高等行政法院之判決，因自本
解釋公布日後，系爭情況其與本解釋結果相同，即應適用現行法；至於本解釋公
布日前之選任，因本解釋之作出，之前因高雄高等行政法院之見解於系爭情況而
受不利益者，其權利亦不能回復，故亦侵害其憲法上所保障之財產權等權利。
因此，本號解釋實際上固已宣告最高法院四十七年度台上字第二八九號民事
判例高雄高等行政法院九十六年度訴字第九五九號判決不再適用，其實際上為合
憲與否之解釋。
肆、是以本號解釋原則，應維持最高行政法院與高雄高等行政法院之見解，系爭情況
應適用現行民法繼承編之規定，無再援用臺灣民事繼承舊慣之餘地。
註一：以下敘述，請參考中川善之助，注釋民法（26）相續（3） 頁 431 以下；中
川善之助，注釋民法（24）相續（1） 頁 40 以下。
註二：關於民法第一條之意涵，參考蘇永欽，民法第一條的規範意義，收於楊與齡編
，民法總則爭議問題研究，五南出版公司，1999 年，頁 1 以下。
註三：最高法院五九年台上字第一零零五號判決。
註四：參考王澤鑑，民法總則，2000 年，頁 67 。
註五：林三欽，法令變遷、信賴保護與法令溯及適用，新學林，2008 年，頁 34 。
註六：參考林三欽，前揭註，頁 35 以下。
註七：參考施啟揚，民法總則，民國九十年，頁 340。
註八：蓋法律上所為不真正溯及既往之理論係指依據新法秩序所適用之法律事實，雖
發生於舊法時期，但於新法生效時點尚未終結。此與真正溯及既往乃指法令適
用於其生效前已開始，且已終結之案例事實情況不同。換言之，不真正溯及既
往指法令固不得適用於其生效前已經終結之案例事實，但卻得適用於其生效前
已經開始而尚未終結之案例事實。
註九：參考王澤鑑，前揭民法總則，頁 561、562 ；最高法院四八年台上字第一零五
零號判例。
相關附件
編輯釋字第六六八號事實摘要
聲請人主張：依民法繼承編施行法第8條規定，發生於民法繼承編施行前的繼承事件，得適用臺灣舊有選定繼承人的習慣，在被繼承人無法定繼承人及指定繼承人時，被繼承人的親屬得組成親屬會議，選定繼承人以為追立繼承。
聲請人遂以被選定人的身分，向臺南縣永康地政事務所請求申請土地繼承登記。該地政事務所認為，於民法繼承編施行後，僅能依民法繼承編規定定繼承人，駁回聲請人申請。
聲請人不服，向臺南縣政府提出訴願，亦遭決定駁回，再向高雄高等行政法院提起行政訴訟，經該院以96年度訴字第959號判決：發生於民法繼承編前之繼承事件，限於繼承編施行前已經選定，繼承編施行後，即不得再行選定繼承人，駁回聲請人之訴。聲請人上訴，經最高行政法院以 97年度裁字第3726號裁定，維持原審判決，駁回上訴。
聲請人認為前揭裁定與判決，就發生於民法繼承編施行前之繼承事件，限制選定繼承人之期間，與最高法院47年台上字第289號判例選定期間無限制之見解，有所不同，係屬於不同審判系統法院間，適用民法繼承編施行法第8條規定有歧異見解之情形，聲請統一解釋。
