最高法院解字第241号解释
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| 解释日期：民国17年11月8日 | |
| 资料来源：司法院解释汇编 第 5 册 3532 页 | |
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解释文 编辑
查第一点犯罪在刑法施行前而裁判在刑法施行后比较新旧刑法之重轻则应减免其刑者自较诸得减免其刑或不减免其刑者为轻第二点未遂罪之刑依刑律得减既遂罪之刑一等或二等依刑法得减既遂罪本刑二分之一申言之即系得减至二等或得减至二分之一为止则欲比较新旧刑之重轻自应以刑法得减二分之一之后与刑律得减二等之后较其轻重第三点已详本年解字第一九三及二零四号解释第四点依刑法第二五二条所规定第二四零条至二四五条虽均为告诉乃论之罪但因奸致人死伤者其奸罪虽无告诉而关于死伤部分除轻伤仍依第三零二条办理外自可独立诉追第五点刑法第二七七条所谓之持有系将第二七一条及第二七二条所谓之持有除外而言例如因制造或吸食或输运而持有皆是第六点已详本年解字第一五六号解释第七点已详本年解字第一九三号解释第八点刑法第一八五条第三三二条所载担负登报之费用及刑诉法第九五条第一一三条所载赔偿之费用均系关于刑事之制裁自可由检察官执行
全文内容 编辑
民国17年11月8日最高法院复浙江高等法院函 编辑
查第一点：犯罪在刑法施行前，而裁判在刑法施行后，比较新旧刑法之重轻，则应减免其刑者，自较诸得减免其刑或不减免其刑者为轻。
第二点：未遂罪之刑，依刑律得减既遂罪之刑一等或二等，依刑法得减既遂罪本刑二分之一。申言之，即系得减至二等或得减至二分之一为止，则欲比较新旧刑之重轻，自应以刑法得减二分之一之后与刑律得减二等之后，较其轻重。
第三点：已详本年解字第193及204号解释。
第四点：依刑法第252条所规定，第240条至245条虽均为告诉乃论之罪，但因奸致人死伤者，其奸罪虽无告诉，而关于死伤部分，除轻伤仍依第302条办理外，自可独立诉追。
第五点：刑法第277条所谓之持有，系将第271条及第272条所谓之持有除外而言，例如因制造或吸食或输运而持有皆是。
第六点：已详本年解字第156号解释。
第七点：已详本年解字第193号解释。
第八点：刑法第185条、第332条所载担负登报之费用及刑诉法第95条、第113条所载赔偿之费用，均系关于刑事之制裁，自可由检察官执行。
附浙江高等法院原函 编辑
迳启者。案据鄞县地方法院院长王秉彝呈称：
“案奉钧院颁发刑法及刑事诉讼法，下院当经召集全院推事、检察官开会讨论，内有疑义多处，非经明白解释，深恐适用错误，理合将应请解释各点，另册开列，备文呈请，仰祈鉴核，俯赐转请解释，俾便遵循”等情，并附送请求解释各疑问一册到院。
据此，除指令外，相应抄同附册，函请贵院迅赐解释，以便转行遵照，至纫公谊。此致最高法院。
附原请求解释各疑问一册 编辑
第一问 设有某项犯罪行为，因身分或其他情节，依刑律之规定，应免除或减轻（以下省作减免）其刑，而依刑法仅得为减免，甚或为不减免者（例如刑律第367条‘即刑法第337条’之罪，若直系亲属、配偶或同财共居亲属，间犯之者，依刑律第381条1项免除其刑，而刑法第341条1项，仅得免除其刑，此属前者。又刑法第107条3项‘即刑律第110条、第115条2项’、第110条3项‘即刑律第113条、第115条1项’、第111条3项‘即刑律第111条、第115条2项’各罪，若有刑律第115条3项之情形者，依刑律规定，均应免除其刑，而刑法则否，祗能适用总则编第38条规定，得减轻本刑三分之一而已，此属后者）。反之，依刑法规定为应减免其刑之犯行，而刑律又仅为得减免，甚或亦为不减者（例如刑法第184条‘即刑律第181条2项、第182条2项’之罪，依刑法应免除其刑，而依刑律仅为得免除，此属前者。又如刑法第179条‘即刑律第181条’之罪，若有同法第183条之情形者，依刑法应免除其刑，而依刑律则否，此属后者）。
若犯罪在刑律施行期裁判在刑法施行后，而有刑法第2条但书之情形时，究依各该罪本条之主刑而比较其重轻耶，抑以应减免其刑者，较诸得减免或不减免其刑者为轻乎，于此则分两说：
甲谓：刑法施行法对于比较新旧法中刑之重轻时，皆以最重或最轻之主刑为标准，初不及于减免与否，盖减免本刑为国家对于具有特殊身分或情节可恕之犯人施予法外之恩宥，不在所谓主刑之范围。遇有法律变更时，得受此恩宥与否，自应从新法定之，安得以斯为比较本刑重轻之标准乎。
乙谓：犯罪人依照旧法因法定之原因，可受减免其刑之恩宥者，自不能因日后法律之变更而追加剥夺，倘如甲所主张，仅得就各该罪本条之刑比较重轻时，同一旧法时代之犯罪，徒以发觉时期之迟早，而生免刑与否之分别，必致令人起不公平之感想，抑亦与刑法第2条但书采用从轻主义之旨趣相悖。设有自恃其法应免刑之身分，而偶为尝试，一旦新法实施，乃科以通常之刑，兴设网陷民者何以异，彼有所有恃而犯罪不恐者，论情虽不足惜，然非设此免刑之法文以诱之，或不致罹于刑辟，若此情形，徒知厚责犯人，究非刑赏忠厚之道，故在本问题之情形，自应以减免其刑者与得减免或不减免其刑者为比较重轻之标准，刑法施行法第3条所称依法令宥减时即指此也。
以上两说，甲注重于刑法施行之主刑两字，立论颇正，然究不免有背乎从轻主义之精神。乙说用心平恕，合于罪疑惟轻之古训。然无成文可征，究以何说为当，此应请解释者一也。
第二问 未遂罪依刑律得减既遂罪之刑一等或二等，依刑法得减既遂罪本刑二分之一，盖旧法之减轻在刑等有上伸缩之自由，新法则固定而不移。今以减本刑二分之一者，持与减一等者相比较，则其刑自以减一等为重，若以之与二等者相比较，则其刑又以减二等之为轻。因刑之重轻，即生从新旧之问题，故比较之方法，亦不能不加讨论：
甲谓：刑法施行法第3条载有“依法令加减时，应于加减后再比较刑之重轻”等语，未遂罪之比较重轻亦应依此规定。审判官若认此未遂罪之情节，在刑律上应减一等者，则以减去一等后之刑期与减二分之一者比较，定为应依新法处断。若认为应减二等者则以减二等后之刑期与减二分之一者比较，定为应依旧法处断。如此方与刑法施行法所谓加减后比较重轻之说相合。
乙谓：裁判既在刑法施行后，刑律已废止不用，惟遇有特别情形（即其刑比较为轻）时，始可援照处断。今主刑重轻尚未比较，则其援用与否自难逆知，审判官又乌能先从能否授用之旧法上率于减等而为从新从轻之标准乎。刑法施行法第3条所谓加减后，乃指刑法上之递加、递减以及加减互抵者而言，与未遂罪比较新旧两法本刑之重轻，固未可同日而语。若依甲之主张既嫌纡回周折，且其标准莫定，自应以利益被告之旨，概依减二等者为比较，若此则从新从旧，确有定准，不致同罪异法，兼可防止意为出入之弊。
以上两说，甲说之比较方法，虽不简捷，然与刑律上使审判官自由裁量以定应减刑等之用意相合。乙说虽画然不紊，然刑律上之未遂，一似不问情节概减二等者亦与衡情定罪之道不甚符合。究以何者为便于适用，此应请解释者二也。
第三问 刑法上减轻本刑而无几分之几规定者，依本法第84条至少须减轻二分之一，然其至多限度，可减至若干，并无明文。至酌减本刑者更连至少限度亦不规定，此二者之本刑，究可减轻至何限度，又不能不生疑问：
甲谓：减轻本刑与酌减本刑或仅规定至少限度或并多少两者而无之，适用上固不免发生疑问。然司法官之适用法律，必以法条之成文为根据，若可任意创设，是司法而兼立法矣，故此二者之减轻其至少与至多限度之分数，必散见于本法其他各条者，审判官始可援用，否则任意低减，仅存十分之一或百分之一，其减成畸零之数，又复依法不算，不几与免除本刑者相同乎。
乙说：刑法上各条所规定，得以减轻之分数，除罚金得因犯贪减至五分之一者外，馀仅三分之一及二分之一两项而已。若依甲之主张，其减轻之分数，必限于散见本法者，则二分之一所减去者，本较三分之一为多，减去既多，所存自少，同法第84条即不应云至少减轻二分之一，必曰至多，始与甲之意思相合。今减轻本刑无至多度之限制，即减至百分之一或千分之一，要亦不为违法，若并至少度而无之者，更可任诸审判官之自由裁量矣。
以上两说，甲说谨守成文而拙于理论，乙说畅于说理不免趋于绝端，究应如何始可补偏救弊，此应请解释者三也。
第四问 刑法第240条第2项第5项（即暂行新刑律补充条例第3条、第4条）之罪，又同法第240条第3项第4项及第242条第3项第4项（即刑律第287条）之罪，在刑法施行前均非告诉乃论之罪，而刑法第252条定为概须亲告。设遇犯有前列各罪者，而被害人或其亲属不为告诉时，依《刑法施行法》第5条规定，自不能诉追及处罚（此指犯罪在刑律施行期言，若在刑法施行后，则非有告诉，当然不得诉追）。然此种犯罪在昔为常赦所不原，诚以其遗留于社会之恶害至深且重，即以今日最新刑法学上之理论衡之，则国家亦不能因无人告诉，任令元恶大憝幸漏法网，然则如之何而可。
甲之言曰：上列各罪其被侵害之法益，直接固为被害人之身体、生命，间接亦为社会之善良风化，苟国家必待乎有人告诉，始行处罚，则普通之杀伤罪，亦何不概定为亲告户，夫寻常之杀人或重伤，国家尚加以检举，而谓因逞厥兽欲所构成之杀伤罪，转待夫告诉乃论，何其重轻倒置乃尔，故遇有此种情形，虽无告诉权人之告诉，管辖检察官但遇地邻具保或警区通知时，皆可视为利害关系人之声请而为之指定代行告诉人以为诉追之条件，万一竟无人通报，致无从指定代行告诉人者，亦可就其 杀伤部分，按照通常程序诉追及处罚也。
乙谓：强奸或猥亵与夫杀伤，本为两罪，惟刑法既定为一罪，是已将其复数之犯行合而为一矣，即刑法学上之所为结合罪是也。罪质一经结合，即应自始认为一罪，断无中途再加分析之理。如侵入第宅与窃取财物，本系两罪，但刑法上既定为侵入窃盗之一罪，则其复数之犯行已结合而为单一，既已结合为一，则诉追及处罚，亦祇能就其结合之整个犯行而为判断，此定论也。今上列各罪，依刑法各本条之规定，均成结合罪，则遇有告诉时，自可就全部犯行论罪，否则即不得诉追。如甲之主张遇无人告诉时，则剔除强奸或猥亵之部分，而专论普通之杀伤，遇告诉时则并论之，是法律上业已结合之罪，可依任意或分或合矣，有是理乎，且审理杀伤之结果，必涉及其最近原因之强奸或猥亵各情节，亦与法律上设立亲告罪以保护被害人名誉之旨趣相违。至指定代理告诉人，在刑事诉讼法上亦必于无被害人之亲属，得以告诉时，始可为之，若有亲属而不行使告诉权，检察官讵得违法指定乎。总之前举各罪，应否列入亲告罪中，乃立法上之问题，法律既已定为亲告，则司法官惟有绝对服从，初非可以曲解也。
以上两说，甲之主张虽不免有违法理，然其顾全风俗人情之苦心，亦未可概行蔑视。乙之立说虽确有根据，然纵凶淫之徒于法外，殊觉大反乎情理，且以法因情生之说衡之，亦应从甲之主张，方免贿嘱私和之弊，此应请解释者四也。
第五问 刑法第277条，持有鸦片烟等违禁物品之罪，与同法第十九章各条之罪似属相蒙，若谓罪质显然各别，则第271条之意图贩卖而持有鸦片烟者，与第277条之罪，是否为想像上之俱发。又如犯第273条之罪，更持有第277条之各项违禁物时，是否为实体上之俱发，于此亦有两说：
甲谓：第277条之持有以意图犯罪为条件，即为同法第十九章各条之预备罪，在未着手以前发觉者，则依第277条处断，已着手而未遂者，则以第十九章各条之未遂论，其既遂者则各依其所犯之本条论罪，初不生想像上或实体上俱发之问题。
乙谓：第277条首段载有“意图犯本章各罪之用”云云，固指未着手于本章罪者而言，然意图贩卖而持有鸦片烟或专供吸食鸦片之器具，即为同法第271条、第272条之罪。今刑法既于各本条之犯罪外，更设有第277条之规定，自应分别情形或认为一行为触犯二法条而加以吸收，或以方法结果之关系而认为想像上俱发，或以犯行之各别而认为实体上俱发（例如开设馆舍供人吸食鸦片烟者，本不必备有灯枪及烟膏等物，若竟一一设备完全以招徕顾客者，自应依第69条并合论罪），未可如甲之主张，认该条为第十九章各条之预备罪也。
以上两说，甲则分清犯罪之实行阶级，使其界限不致相混。乙则分别犯意，衡情酌科，便于实用，皆各有所长，究以何说为中肯，未能遽定，此应请解释者五也。
第六问 特别法胜普通法，新法胜旧法，固为法律上之原则。例如刑法施行后，凡吗啡治罪法贩卖罂粟种子罪刑，邮政条例关于窃盗侵占毁弃各罪，公债条例、印花税暂行条例关于伪造各规定，皆因刑法施行而失效，已属毫无疑义。惟《惩治盗匪暂行条例》是否亦因之失效，则颇有争论。
甲谓：特别法不因普通法之废止或变更而受影响，此定理也。若特别法中各规定本为补充普通法之阙漏，而新颁行之普通法已将阙漏各点加以修订则，则特别法即无存在之必要。今惩治盗匪条例关于强盗罪加重刑期各部分，刑法中已一一参考增修。关于匪徒部分，又复分别加订相当各罪中，如掳人勒赎是，因此惩治盗匪条例已失其特别法之性质，自应与其他各特别法同其命运。
乙谓：特别法之用意，有种种不同，或为普通法之补充，或为普通法之加重，未可因普通法之变更而概行失效。其为补充规定者，如吗啡治罪法等，因刑法之增订根据根本法胜于补充法之原则而失效，固为不易之论。若为普通法之加重规定者，在特别法施行期内，普通法中关于该部分各规定须停止其效力，纵普通法于停止效力期内有所变更，在特别法亦不受其影响，何则，盖国家之制定此特别法，其用意或系镇压某一时期间之特种犯罪，或在严惩特殊身分之犯人，故其施行时期及于某种人之效力，皆有明文特为规定，如惩治盗匪条例之定有施行期间者是也，盖本条例为治乱用重之一种特别法典，不但实体上之罪刑较普通法加重，即其审判程序亦与通常诉讼迥异，与吗啡治罪等法仅定实体上之罪刑仍依通常程序审理者，大不相同，故本条例在其原定或延长施行期间内，法院审理是项案件，皆应绝对遵守，初不问普通刑法之有无变更也。
以上两说，亦各言之成理，未敢遽定其是非，此应请解释者六也。
第七问 刑事诉讼法之亲属，其范围一依刑法之规定，是何者为法律上之亲属，何者为非亲属，本有明确之标准，盖亲属之身分，不但为刑法加减其刑之所属，抑亦诉讼法上告诉是否合法所由判，然刑法第11条之宗亲、外亲、妻亲即我国习惯上所称之父党、母党、妻党，纯从男系上加以区分，故刑律上对于妇女以妻为夫族服制图，出嫁女为本宗服制图，二者补其遗阙，今依刑法规定，出嫁女对于本宗仍不失其宗亲之身分，初不发生问题。惟妻对于夫之宗亲，皆不在该条各款三亲之内，岂援溺叔嫂竟视同常人乎，且依同法第15条，叔母、叔祖母皆为旁系之尊亲，然夫侄以及夫之侄孙皆非妻之本宗，又不在第11条宗亲之列，侄视叔母则为亲属，叔母视侄则为常人，岂非伦理上之奇事，倘谓夫之宗亲亦即妻之宗亲，可以类推解释，则夫方之宗亲虽远至四等，尚为妻之亲属，而妻方之宗亲，又止限于二等，以不便重男系为宗旨之刑法而结果适得其反矣，且亲等之计算以双方之世数定之，而世数之远近，依刑法第12条、第13条，皆以己身或妻为上下数之起点，独夫又不与焉，夫至亲之翁姑，既不与己身出于同源之祖若父，此时又无所谓妻者存在，将从何起算，以定其世数，世数不定，更安有所谓亲等，故即以宗亲二字解为包含夫亲在内，亦苦无分别尊卑之方法，若谓同法第11条、第12条之妻字，皆可准用于夫，则何以又无明文，苟以此为当然解释，不烦法文铨释，则夫妻之亲，共枕同穴，举世皆已知之，何转劳立法者特加规定耶，若此之类，为刑法上最大之瑕疵，究应如何补其罅𨻶，此应请解释者七也。
第八问 依刑法第185条、第332条所为担负登报费用之判决，及依刑事诉讼法第95条、第113条所为赔偿费用之裁定，考其性质，与民事上给付判决相似，然皆规定于刑事法典，苟犯人或证人受此裁判而抗不缴纳者，势非强制执行不可，然刑事诉讼法中，已将诉讼费用一款删除，则其执行在刑事上殊乏根据，难蹈违法执行之咎，若依通常之民事请求执行，又与简捷之初意相反，且其请求在负担登报费用之情形，或可由被害人为之，若在赔偿费用之情形，将由检察官代为声请乎，抑两者皆由检察官请求乎，此应请解释者八也。
以上八问，于刑法施行后，瞬将见诸事实，应请迅予提前解释，以袪群疑，实深盼切。
