最高法院解字第241號解釋
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| 解釋日期：民國17年11月8日 | |
| 資料來源：司法院解釋彙編 第 5 冊 3532 頁 | |
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解釋文
编辑查第一點犯罪在刑法施行前而裁判在刑法施行後比較新舊刑法之重輕則應減免其刑者自較諸得減免其刑或不減免其刑者為輕第二點未遂罪之刑依刑律得減既遂罪之刑一等或二等依刑法得減既遂罪本刑二分之一申言之即係得減至二等或得減至二分之一為止則欲比較新舊刑之重輕自應以刑法得減二分之一之後與刑律得減二等之後較其輕重第三點已詳本年解字第一九三及二零四號解釋第四點依刑法第二五二條所規定第二四零條至二四五條雖均為告訴乃論之罪但因姦致人死傷者其姦罪雖無告訴而關於死傷部分除輕傷仍依第三零二條辦理外自可獨立訴追第五點刑法第二七七條所謂之持有係將第二七一條及第二七二條所謂之持有除外而言例如因製造或吸食或輸運而持有皆是第六點已詳本年解字第一五六號解釋第七點已詳本年解字第一九三號解釋第八點刑法第一八五條第三三二條所載擔負登報之費用及刑訴法第九五條第一一三條所載賠償之費用均係關於刑事之制裁自可由檢察官執行
全文內容
编辑民國17年11月8日最高法院復浙江高等法院函
编辑查第一點：犯罪在刑法施行前，而裁判在刑法施行後，比較新舊刑法之重輕，則應減免其刑者，自較諸得減免其刑或不減免其刑者為輕。
第二點：未遂罪之刑，依刑律得減既遂罪之刑一等或二等，依刑法得減既遂罪本刑二分之一。申言之，即係得減至二等或得減至二分之一為止，則欲比較新舊刑之重輕，自應以刑法得減二分之一之後與刑律得減二等之後，較其輕重。
第三點：已詳本年解字第193及204號解釋。
第四點：依刑法第252條所規定，第240條至245條雖均為告訴乃論之罪，但因姦致人死傷者，其姦罪雖無告訴，而關於死傷部分，除輕傷仍依第302條辦理外，自可獨立訴追。
第五點：刑法第277條所謂之持有，係將第271條及第272條所謂之持有除外而言，例如因製造或吸食或輸運而持有皆是。
第六點：已詳本年解字第156號解釋。
第七點：已詳本年解字第193號解釋。
第八點：刑法第185條、第332條所載擔負登報之費用及刑訴法第95條、第113條所載賠償之費用，均係關於刑事之制裁，自可由檢察官執行。
附浙江高等法院原函
编辑逕啓者。案據鄞縣地方法院院長王秉彝呈稱：
「案奉鈞院頒發刑法及刑事訴訟法，下院當經召集全院推事、檢察官開會討論，內有疑義多處，非經明白解釋，深恐適用錯誤，理合將應請解釋各點，另冊開列，備文呈請，仰祈鑒核，俯賜轉請解釋，俾便遵循」等情，並附送請求解釋各疑問一冊到院。
據此，除指令外，相應抄同附冊，函請貴院迅賜解釋，以便轉行遵照，至紉公誼。此致最高法院。
附原請求解釋各疑問一冊
编辑第一問 設有某項犯罪行為，因身分或其他情節，依刑律之規定，應免除或減輕（以下省作減免）其刑，而依刑法僅得為減免，甚或為不減免者（例如刑律第367條『即刑法第337條』之罪，若直系親屬、配偶或同財共居親屬，間犯之者，依刑律第381條1項免除其刑，而刑法第341條1項，僅得免除其刑，此屬前者。又刑法第107條3項『即刑律第110條、第115條2項』、第110條3項『即刑律第113條、第115條1項』、第111條3項『即刑律第111條、第115條2項』各罪，若有刑律第115條3項之情形者，依刑律規定，均應免除其刑，而刑法則否，祗能適用總則編第38條規定，得減輕本刑三分之一而已，此屬後者）。反之，依刑法規定為應減免其刑之犯行，而刑律又僅為得減免，甚或亦為不減者（例如刑法第184條『即刑律第181條2項、第182條2項』之罪，依刑法應免除其刑，而依刑律僅為得免除，此屬前者。又如刑法第179條『即刑律第181條』之罪，若有同法第183條之情形者，依刑法應免除其刑，而依刑律則否，此屬後者）。
若犯罪在刑律施行期裁判在刑法施行後，而有刑法第2條但書之情形時，究依各該罪本條之主刑而比較其重輕耶，抑以應減免其刑者，較諸得減免或不減免其刑者為輕乎，於此則分兩說：
甲謂：刑法施行法對於比較新舊法中刑之重輕時，皆以最重或最輕之主刑為標準，初不及於減免與否，蓋減免本刑為國家對於具有特殊身分或情節可恕之犯人施予法外之恩宥，不在所謂主刑之範圍。遇有法律變更時，得受此恩宥與否，自應從新法定之，安得以斯為比較本刑重輕之標準乎。
乙謂：犯罪人依照舊法因法定之原因，可受減免其刑之恩宥者，自不能因日後法律之變更而追加剝奪，倘如甲所主張，僅得就各該罪本條之刑比較重輕時，同一舊法時代之犯罪，徒以發覺時期之遲早，而生免刑與否之分別，必致令人起不公平之感想，抑亦與刑法第2條但書採用從輕主義之旨趣相悖。設有自恃其法應免刑之身分，而偶為嘗試，一旦新法實施，乃科以通常之刑，興設網陷民者何以異，彼有所有恃而犯罪不恐者，論情雖不足惜，然非設此免刑之法文以誘之，或不致罹於刑辟，若此情形，徒知厚責犯人，究非刑賞忠厚之道，故在本問題之情形，自應以減免其刑者與得減免或不減免其刑者為比較重輕之標準，刑法施行法第3條所稱依法令宥減時即指此也。
以上兩說，甲注重於刑法施行之主刑兩字，立論頗正，然究不免有背乎從輕主義之精神。乙說用心平恕，合於罪疑惟輕之古訓。然無成文可徵，究以何說為當，此應請解釋者一也。
第二問 未遂罪依刑律得減既遂罪之刑一等或二等，依刑法得減既遂罪本刑二分之一，蓋舊法之減輕在刑等有上伸縮之自由，新法則固定而不移。今以減本刑二分之一者，持與減一等者相比較，則其刑自以減一等為重，若以之與二等者相比較，則其刑又以減二等之為輕。因刑之重輕，即生從新舊之問題，故比較之方法，亦不能不加討論：
甲謂：刑法施行法第3條載有「依法令加減時，應於加減後再比較刑之重輕」等語，未遂罪之比較重輕亦應依此規定。審判官若認此未遂罪之情節，在刑律上應減一等者，則以減去一等後之刑期與減二分之一者比較，定為應依新法處斷。若認為應減二等者則以減二等後之刑期與減二分之一者比較，定為應依舊法處斷。如此方與刑法施行法所謂加減後比較重輕之說相合。
乙謂：裁判既在刑法施行後，刑律已廢止不用，惟遇有特別情形（即其刑比較為輕）時，始可援照處斷。今主刑重輕尚未比較，則其援用與否自難逆知，審判官又烏能先從能否授用之舊法上率於減等而為從新從輕之標準乎。刑法施行法第3條所謂加減後，乃指刑法上之遞加、遞減以及加減互抵者而言，與未遂罪比較新舊兩法本刑之重輕，固未可同日而語。若依甲之主張既嫌紆迴周折，且其標準莫定，自應以利益被告之旨，概依減二等者為比較，若此則從新從舊，確有定準，不致同罪異法，兼可防止意為出入之弊。
以上兩說，甲說之比較方法，雖不簡捷，然與刑律上使審判官自由裁量以定應減刑等之用意相合。乙說雖畫然不紊，然刑律上之未遂，一似不問情節概減二等者亦與衡情定罪之道不甚符合。究以何者為便於適用，此應請解釋者二也。
第三問 刑法上減輕本刑而無幾分之幾規定者，依本法第84條至少須減輕二分之一，然其至多限度，可減至若干，並無明文。至酌減本刑者更連至少限度亦不規定，此二者之本刑，究可減輕至何限度，又不能不生疑問：
甲謂：減輕本刑與酌減本刑或僅規定至少限度或併多少兩者而無之，適用上固不免發生疑問。然司法官之適用法律，必以法條之成文為根據，若可任意創設，是司法而兼立法矣，故此二者之減輕其至少與至多限度之分數，必散見於本法其他各條者，審判官始可援用，否則任意低減，僅存十分之一或百分之一，其減成畸零之數，又復依法不算，不幾與免除本刑者相同乎。
乙說：刑法上各條所規定，得以減輕之分數，除罰金得因犯貪減至五分之一者外，餘僅三分之一及二分之一兩項而已。若依甲之主張，其減輕之分數，必限於散見本法者，則二分之一所減去者，本較三分之一為多，減去既多，所存自少，同法第84條即不應云至少減輕二分之一，必曰至多，始與甲之意思相合。今減輕本刑無至多度之限制，即減至百分之一或千分之一，要亦不為違法，若併至少度而無之者，更可任諸審判官之自由裁量矣。
以上兩說，甲說謹守成文而拙於理論，乙說暢於說理不免趨於絕端，究應如何始可補偏救弊，此應請解釋者三也。
第四問 刑法第240條第2項第5項（即暫行新刑律補充條例第3條、第4條）之罪，又同法第240條第3項第4項及第242條第3項第4項（即刑律第287條）之罪，在刑法施行前均非告訴乃論之罪，而刑法第252條定為概須親告。設遇犯有前列各罪者，而被害人或其親屬不為告訴時，依《刑法施行法》第5條規定，自不能訴追及處罰（此指犯罪在刑律施行期言，若在刑法施行後，則非有告訴，當然不得訴追）。然此種犯罪在昔為常赦所不原，誠以其遺留於社會之惡害至深且重，即以今日最新刑法學上之理論衡之，則國家亦不能因無人告訴，任令元惡大憝倖漏法網，然則如之何而可。
甲之言曰：上列各罪其被侵害之法益，直接固為被害人之身體、生命，間接亦為社會之善良風化，苟國家必待乎有人告訴，始行處罰，則普通之殺傷罪，亦何不概定為親告戶，夫尋常之殺人或重傷，國家尚加以檢舉，而謂因逞厥獸慾所構成之殺傷罪，轉待夫告訴乃論，何其重輕倒置乃爾，故遇有此種情形，雖無告訴權人之告訴，管轄檢察官但遇地鄰具保或警區通知時，皆可視為利害關係人之聲請而為之指定代行告訴人以為訴追之條件，萬一竟無人通報，致無從指定代行告訴人者，亦可就其 殺傷部分，按照通常程序訴追及處罰也。
乙謂：強姦或猥褻與夫殺傷，本為兩罪，惟刑法既定為一罪，是已將其複數之犯行合而為一矣，即刑法學上之所為結合罪是也。罪質一經結合，即應自始認為一罪，斷無中途再加分析之理。如侵入第宅與竊取財物，本係兩罪，但刑法上既定為侵入竊盜之一罪，則其複數之犯行已結合而為單一，既已結合為一，則訴追及處罰，亦祇能就其結合之整個犯行而為判斷，此定論也。今上列各罪，依刑法各本條之規定，均成結合罪，則遇有告訴時，自可就全部犯行論罪，否則即不得訴追。如甲之主張遇無人告訴時，則剔除強姦或猥褻之部分，而專論普通之殺傷，遇告訴時則併論之，是法律上業已結合之罪，可依任意或分或合矣，有是理乎，且審理殺傷之結果，必涉及其最近原因之強姦或猥褻各情節，亦與法律上設立親告罪以保護被害人名譽之旨趣相違。至指定代理告訴人，在刑事訴訟法上亦必於無被害人之親屬，得以告訴時，始可為之，若有親屬而不行使告訴權，檢察官詎得違法指定乎。總之前舉各罪，應否列入親告罪中，乃立法上之問題，法律既已定為親告，則司法官惟有絕對服從，初非可以曲解也。
以上兩說，甲之主張雖不免有違法理，然其顧全風俗人情之苦心，亦未可概行蔑視。乙之立說雖確有根據，然縱兇淫之徒於法外，殊覺大反乎情理，且以法因情生之說衡之，亦應從甲之主張，方免賄囑私和之弊，此應請解釋者四也。
第五問 刑法第277條，持有鴉片烟等違禁物品之罪，與同法第十九章各條之罪似屬相蒙，若謂罪質顯然各別，則第271條之意圖販賣而持有鴉片烟者，與第277條之罪，是否為想像上之俱發。又如犯第273條之罪，更持有第277條之各項違禁物時，是否為實體上之俱發，於此亦有兩說：
甲謂：第277條之持有以意圖犯罪為條件，即為同法第十九章各條之預備罪，在未着手以前發覺者，則依第277條處斷，已着手而未遂者，則以第十九章各條之未遂論，其既遂者則各依其所犯之本條論罪，初不生想像上或實體上俱發之問題。
乙謂：第277條首段載有「意圖犯本章各罪之用」云云，固指未着手於本章罪者而言，然意圖販賣而持有鴉片烟或專供吸食鴉片之器具，即為同法第271條、第272條之罪。今刑法既於各本條之犯罪外，更設有第277條之規定，自應分別情形或認為一行為觸犯二法條而加以吸收，或以方法結果之關係而認為想像上俱發，或以犯行之各別而認為實體上俱發（例如開設館舍供人吸食鴉片烟者，本不必備有燈槍及烟膏等物，若竟一一設備完全以招徠顧客者，自應依第69條併合論罪），未可如甲之主張，認該條為第十九章各條之預備罪也。
以上兩說，甲則分清犯罪之實行階級，使其界限不致相混。乙則分別犯意，衡情酌科，便於實用，皆各有所長，究以何說為中肯，未能遽定，此應請解釋者五也。
第六問 特別法勝普通法，新法勝舊法，固為法律上之原則。例如刑法施行後，凡嗎啡治罪法販賣罌粟種子罪刑，郵政條例關於竊盜侵占毀棄各罪，公債條例、印花稅暫行條例關於偽造各規定，皆因刑法施行而失效，已屬毫無疑義。惟《懲治盜匪暫行條例》是否亦因之失效，則頗有爭論。
甲謂：特別法不因普通法之廢止或變更而受影響，此定理也。若特別法中各規定本為補充普通法之闕漏，而新頒行之普通法已將闕漏各點加以修訂則，則特別法即無存在之必要。今懲治盜匪條例關於強盜罪加重刑期各部分，刑法中已一一參考增修。關於匪徒部分，又復分別加訂相當各罪中，如擄人勒贖是，因此懲治盜匪條例已失其特別法之性質，自應與其他各特別法同其命運。
乙謂：特別法之用意，有種種不同，或為普通法之補充，或為普通法之加重，未可因普通法之變更而概行失效。其為補充規定者，如嗎啡治罪法等，因刑法之增訂根據根本法勝於補充法之原則而失效，固為不易之論。若為普通法之加重規定者，在特別法施行期內，普通法中關於該部分各規定須停止其效力，縱普通法於停止效力期內有所變更，在特別法亦不受其影響，何則，蓋國家之制定此特別法，其用意或係鎮壓某一時期間之特種犯罪，或在嚴懲特殊身分之犯人，故其施行時期及於某種人之效力，皆有明文特為規定，如懲治盜匪條例之定有施行期間者是也，蓋本條例為治亂用重之一種特別法典，不但實體上之罪刑較普通法加重，即其審判程序亦與通常訴訟迥異，與嗎啡治罪等法僅定實體上之罪刑仍依通常程序審理者，大不相同，故本條例在其原定或延長施行期間內，法院審理是項案件，皆應絕對遵守，初不問普通刑法之有無變更也。
以上兩說，亦各言之成理，未敢遽定其是非，此應請解釋者六也。
第七問 刑事訴訟法之親屬，其範圍一依刑法之規定，是何者為法律上之親屬，何者為非親屬，本有明確之標準，蓋親屬之身分，不但為刑法加減其刑之所屬，抑亦訴訟法上告訴是否合法所由判，然刑法第11條之宗親、外親、妻親即我國習慣上所稱之父黨、母黨、妻黨，純從男系上加以區分，故刑律上對於婦女以妻為夫族服制圖，出嫁女為本宗服制圖，二者補其遺闕，今依刑法規定，出嫁女對於本宗仍不失其宗親之身分，初不發生問題。惟妻對於夫之宗親，皆不在該條各款三親之內，豈援溺叔嫂竟視同常人乎，且依同法第15條，叔母、叔祖母皆為旁系之尊親，然夫姪以及夫之姪孫皆非妻之本宗，又不在第11條宗親之列，姪視叔母則為親屬，叔母視姪則為常人，豈非倫理上之奇事，倘謂夫之宗親亦即妻之宗親，可以類推解釋，則夫方之宗親雖遠至四等，尚為妻之親屬，而妻方之宗親，又止限於二等，以不便重男系為宗旨之刑法而結果適得其反矣，且親等之計算以雙方之世數定之，而世數之遠近，依刑法第12條、第13條，皆以己身或妻為上下數之起點，獨夫又不與焉，夫至親之翁姑，既不與己身出於同源之祖若父，此時又無所謂妻者存在，將從何起算，以定其世數，世數不定，更安有所謂親等，故即以宗親二字解為包含夫親在內，亦苦無分別尊卑之方法，若謂同法第11條、第12條之妻字，皆可準用於夫，則何以又無明文，苟以此為當然解釋，不煩法文銓釋，則夫妻之親，共枕同穴，舉世皆已知之，何轉勞立法者特加規定耶，若此之類，為刑法上最大之瑕疵，究應如何補其罅𨻶，此應請解釋者七也。
第八問 依刑法第185條、第332條所為擔負登報費用之判決，及依刑事訴訟法第95條、第113條所為賠償費用之裁定，攷其性質，與民事上給付判決相似，然皆規定於刑事法典，苟犯人或證人受此裁判而抗不繳納者，勢非強制執行不可，然刑事訴訟法中，已將訴訟費用一款删除，則其執行在刑事上殊乏根據，難蹈違法執行之咎，若依通常之民事請求執行，又與簡捷之初意相反，且其請求在負擔登報費用之情形，或可由被害人為之，若在賠償費用之情形，將由檢察官代為聲請乎，抑兩者皆由檢察官請求乎，此應請解釋者八也。
以上八問，於刑法施行後，瞬將見諸事實，應請迅予提前解釋，以袪羣疑，實深盼切。
