最高法院99年度台非字第133号刑事判决

最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 99,台非,133
【裁判日期】 990520
【裁判案由】 違反毒品危害防制條例
【裁判全文】

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第一三三號
上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地
方法院中華民國九十七年九月二十六日第一審確定判決（九十七
年度易緝字第一四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九
十七年度毒偵字第四０、一四四號），認為違法，提起非常上訴
，本院判決如下：
    主  文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑；應執行有期徒
刑柒月，扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬
。
    理  由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法
令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日
調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，
該項判決即屬違背法令，是事實審法院對於被告有無累犯之事實
，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與
適用法律之基礎事項，應依職權調查，倘被告並非累犯，而事實
審判決誤依累犯規定論處並加重其刑，其判決當然為違背法令。
復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢
，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意
再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又裁判確定前犯數罪
者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之
最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、
第五十一條第五款規定甚明，故刑法第四十七條第一項所謂之『
受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執
行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式
上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執
行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先
確定之罪已執行完畢（貴院九十九年台非字第八七號判決參照）
。本件被告甲○○於民國九十四年二月及六、七月間，犯違反藥
事法及毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十五年
度訴字第一七０六號判決分別判處有期徒刑六月及七年六月，應
執行有期徒刑七年十月，上訴後經台灣高等法院於九十七年四月
十八日以九十七年度上訴字第七七九號判決上訴駁回確定（下稱
甲案）；被告復於九十五年十一月間，犯施用毒品案件，經台灣
板橋地方法院於九十六年四月二十四日以九十六年度簡字第一七
二八號判決判處有期徒刑三月確定（下稱乙案），上開乙案雖於
九十六年五月三十日易科罰金先行執行，惟此甲、乙兩案合於數
罪併罰之規定，嗣經台灣板橋地方法院以九十九年度聲減字第五
二號裁定，合併定應執行之刑為有期徒刑七年十一月，有該裁定
可稽，則被告乙案所執行之有期徒刑三月，不能認已於九十六年
五月三十日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑七年十
一月中予以折抵而已，故被告於九十六年十二月間犯本件施用毒
品罪，即與累犯之要件不符，原審對此是否構成累犯之加重事實
，未就卷內所附之被告前案紀錄表予以詳查，誤認被告先前所犯
乙案已於九十六年五月三十日執行完畢，而論以累犯，並加重其
刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查
及判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑
事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資
糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之
執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑
以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十
七條第一項分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院
分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿
後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後
，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結
果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已
執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不
能據為成立累犯之要件。查本件被告甲○○於九十五年十一月二
十三日，犯施用第二級毒品罪，經台灣板橋地方法院於九十六年
三月二十八日以九十六年度簡字第一七二八號刑事簡易判決判處
有期徒刑三月，於九十六年四月四日確定，並於九十六年五月三
十日易科罰金執行完畢；被告另於九十四年二月一日及同年六月
二十八日至七月九日間，分別犯連續轉讓禁藥及販賣第二級毒品
罪，經台灣板橋地方法院於九十六年十二月十七日以九十五年度
訴字第一七０六號刑事判決，就連續轉讓禁藥部分判處被告有期
徒刑一年，減為有期徒刑六月，就販賣第二級毒品部分判處被告
有期徒刑七年六月，並應執行有期徒刑七年十月，嗣上開連續轉
讓禁藥部分經被告撤回上訴確定，上開販賣第二級毒品部分，經
台灣高等法院於九十七年三月三十一日以九十七年度上訴字第七
七九號刑事判決駁回被告之上訴確定（非常上訴意旨誤認上開連
續轉讓禁藥部分亦經台灣高等法院駁回上訴確定）。被告所犯上
開三罪，因合於數罪併罰案件，復經台灣板橋地方法院依檢察官
之聲請，於九十九年四月二十三日以九十九年度聲減字第五二號
刑事裁定，就被告所犯上開施用第二級毒品罪所處之有期徒刑三
月，減為有期徒刑一月又十五日，再與其餘連續轉讓禁藥、販賣
第二級毒品二罪，定應執行刑為有期徒刑七年十一月確定，扣抵
上述已執行之有期徒刑三月後，迄今尚未執行完畢等情，有台灣
板橋地方法院檢察署檢察官執行指揮書、台灣高等法院被告前案
紀錄表、全國刑案資料查註表、上述各刑事判決書、刑事裁定書
可稽。揆諸上揭說明，被告所犯上開施用第二級毒品罪，形式上
雖已執行完畢，然嗣後既與其另犯之連續轉讓禁藥及販賣第二級
毒品二罪合併定執行刑，且迄今尚未執行完畢，則被告所犯之上
開施用第二級毒品罪，自不得謂已於九十六年五月三十日執行完
畢。從而本件被告於九十六年十二月十一日、同年十二月十九日
兩度犯施用第二級毒品罪時，均不構成累犯。原判決不查，竟均
依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案
經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應
由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，
毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第
十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中    華    民    國  九十九  年    五    月   二十   日
                      最高法院刑事第五庭
                          審判長法官  陳  正  庸
                                法官  林  秀  夫
                                法官  宋      祺
                                法官  陳  祐  治
                                法官  林  瑞  斌
本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官
中    華    民    國  九十九  年    五    月  二十五  日
                                                      Q
論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
 附表：
┌──┬────┬──────────────────┐
│編號│犯罪時間│    主                      文      │
├──┼────┼──────────────────┤
│ 一 │96年12月│施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案│
│    │11日    │之甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點零零│
│    │        │公克）沒收銷燬。                    │
├──┼────┼──────────────────┤
│ 二 │96年12月│施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案│
│    │19日    │之甲基安非他命貳包（合計驗餘淨重零點│
│    │        │伍壹貳玖公克）沒收銷燬。            │
└──┴────┴──────────────────┘

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